Beitrag von Urs Schenker

⚖ Vorsicht bei der Formulierung und Unterzeichnung von VR- und GV-Protokollen! Die Unterzeichnung eines VR-Protokolls durch ein VR-Mitglied kann die Abgabe einer Willenserklärung bedeuten, die aber nicht das unterzeichnende Verwaltungsratsmitglied selbst bindet, sondern eine andere Aktiengesellschaft. In aller Kürze: Das Aktionariat (inkl. Aktionär «H.B.») der Zielgesellschaft beabsichtigte sämtliche Aktien der Zielgesellschaft an H.B. bzw. an die von ihm zu 100% gehaltene Aktiengesellschaft («A.a. AG») zu verkaufen. Zu diesem Zweck schlossen die Aktionäre der Zielgesellschaft und die A.a. AG einen Vorvertrag zum Abschluss eines Aktienkaufvertrags ab (ein Vorvertrag verpflichtet gemäss Art. 22 Abs. 1 OR die Parteien «nur» dazu, einen künftigen Vertrag abzuschliessen; hier also den Aktienkaufvertrag). Später bot eine andere Kaufinteressentin jedoch einen höheren Kaufpreis für die Aktien der Zielgesellschaft. Daraufhin hielt der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft in einem Protokoll folgendes fest, wobei H.B. das Protokoll ebenfalls unterzeichnete, da er ebenfalls ein VR-Mitglied der Zielgesellschaft war: «Der ursprünglich vereinbarte Verkauf an H.B. wurde im gegenseitigen Einvernehmen storniert.» Auf den ersten Blick erscheint diese Passage als eine blosse Feststellung bzw. als eine «Kenntnisnahme» des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft. Das Bundesgericht erblickte darin jedoch (auch) eine Willenserklärung der A.a. AG (der ursprünglichen Kaufinteressentin), den Vorvertrag auflösen zu wollen. Dies, weil H.B. das VR-Protokoll ebenfalls unterzeichnete, H.B. aber eben nicht nur VR-Mitglied der Zielgesellschaft war, sondern gleichzeitig auch einziger VR der A.a. AG. Eine Aufspaltung des Willens würde gemäss Bundesgericht jeglicher Grundlage entbehren (E. 3.2.2). Ausserdem schliesse es die Form als Protokoll nicht aus, dass darin auch anderweitige Willenserklärungen abgegeben werden können, auch wenn im Protokoll überwiegend nur VR-Beschlüsse enthalten sind (E. 3.2.1). Schliesslich sei es widersprüchlich, wenn sich H.B. in seiner Funktion als VR-Mitglied der Zielgesellschaft durch Unterzeichnung des VR-Protokolls mit dem Protokollinhalt einverstanden erkläre, nicht jedoch in seiner Funktion als (einziger) VR der A.a. AG. Dies sei widersprüchlich und verdiene keinen Rechtsschutz (E. 3.2.2). Auch die weiteren Erwägungen des Bundesgerichts kann ich als Lektüre empfehlen, so z.B. die Auslegung genannter Protokollpassage unter Zuhilfenahme des Dudens für das Prädikat «stornieren» (E. 4.2) 😊. Mir erscheint der Entscheid richtig (Gegenstimmen?). Das Urteil zeigt jedenfalls, dass auch bei scheinbar «einfachen» Protokollierungen einiges schief gehen kann; diese Gefahr besteht insb. auch bei standardisierten Protokollvorlagen. Man tut also gut daran, auf eine korrekte Protokollierung zu beharren (dazu E. 4.3 und 4.4), damit das tatsächlich Erklärte auch richtig und mit möglichst wenig Interpretationsspielraum zum Ausdruck gelangt.

Welche Einreden stehen einer Verwaltungsratsperson bei Verantwortlichkeitsklagen (je ausser und im Konkurs der AG) zu? In der aktuellen Ausgabe der "Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht"(GesKR) stelle ich einen neuen Ansatz vor. Bei der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit geht es um einen Anspruch der AG gegenüber der Verwaltungsratsperson. Weil nur der VR (nicht aber die Aktionäre) geschäftsführend für die AG handeln und mithin über deren Ansprüche verfügen kann, ist es entscheidend, ob eine Einrede auf dem Verhalten der Aktionäre oder demjenigen des VR beruht. - Verhalten der Aktionäre: Die Einrede ist der AG und damit (im Konkurs der AG) den Gläubigern gegenüber irrelevant, da die Aktionäre nicht geschäftsführend für die AG handeln können, insbesondere weil sie nicht deren Interessen verpflichtet sind. Die Aktionäre können nicht zulasten Dritter auf Ansprüche der AG verzichten. - Verhalten des VR: Die Einrede kann der AG und damit (im Konkurs der AG) den Gläubigern gegenüber prinzipiell zwar vorgebracht werden, ist jedoch im Einzelfall regelmässig irrelevant, da sie auf einem neuerlichen Fehlverhalten einer Organperson beruht, welches zu einer solidarischen Haftung führt.

Update BU: Die Entscheidung der Woche (KW 43) – TEIL 2 Entscheidung: OLG Hamm, Urt. v. 19.6.2024 – 20 U 7/24 Themen: BUV - Nachprüfungsverfahren, in welchem VN die seinerzeit anerkannte BU in Frage stellt Leitsätze/Kernaussagen: 1. Da der VR nach der BGH-Rspr. die irrtümliche Beurteilung des unveränderten Gesundheitszustandes und seiner Auswirkungen bei Abgabe des Anerkenntnisses im Nachprüfungsverfahren nicht rückgängig machen kann, kommt es darauf an, ob die Unkenntnis der tatsächlichen Verhältnisse – also der von Anfang an nicht bestehenden BU - auf einer unzureichenden Prüfung beruht. Es ist daher zu prüfen, ob die Leistungsprüfung des VR ordnungsgemäß war. (eigener Leitsatz) 2. Plausible Befunde muss der VR in der Erstprüfung, um nicht in Gefahr zu laufen, sich von abgegebenen Anerkenntnis niemals wieder lösen zu können, nicht hinterfragen, weil dies weder dem Sinn des Vertrages noch dem für das Versicherungsverhältnis maßgeblichen Grundsatz von Treu und Glauben entspricht. Ein solches Ergebnis läge ersichtlich nicht im Interesse der VN, die erwarten können u. dürfen, dass ein VR bei plausibel nachgewiesener BU auch ohne langwierigen Rechtsstreit zum Anerkenntnis bereit ist und nicht aus Sorge, sich von diesem nie wieder lösen zu können, davon abgehalten wird. (eigener Leits.) 3. Macht der VN im Nachprüfungsverfahren geltend, eine BU habe zum Zeitpunkt des Anerkenntnisses – obwohl seinerzeit von ihm mit seinem Leistungsbegehren geltend gemacht – gar nicht vorgelegen, so obliegt es ihm jedenfalls, dies näher darzulegen. (amtl. Leits.) 4. Im Übrigen muss der VN gegen sich gelten lassen, dass der VR entsprechend seinen damaligen Angaben und nach ordnungsgemäßer Prüfung ohne Verschulden zu dem Ergebnis kam, der VN sei bedingungsgemäß berufsunfähig. Jedenfalls in einer solchen Konstellation kann der VN nach erheblicher Besserung des Gesundheitszustands und einer entsprechenden Einstellungsmitteilung nicht mit Erfolg geltend machen, BU habe gar nicht vorgelegen. (amtl. Leits.) Anmerkung: Man glaubt es kaum, aber in der Praxis sind die Fälle, dass der VN im Nachprüfungsverfahren mit „negativer Intelligenz“ und begehrlichem Blick auf eine fortdauernde Leistungspflicht wegen angeblich fehlenden formellen Voraussetzungen der Einstellungsmitteilung behauptet, es habe nie BU vorgelegen und daher habe sich auch nichts geändert, gar nicht so selten. Die bisherige Rechtsprechung zu diesem Thema möchte das Problem des widersprüchlich agierenden VN rein prozessual über die Darlegungs- und Beweislast lösen, die dann für den VR, der an sich den Wegfall der BU beweisen muss, nicht mehr uneingeschränkt gilt (OLG Dresden, Urt. v. 22.8.2023 – 4 U 943/20; OLG Saarbrücken, Urt. v. 8.2.2017 – 5 U 24/13; OLG Saarbrücken, Urt. v. 25.2.2015 – 5 U 31/14; LG Berlin, Urt. v. 22.6.2017 – 24 O 18/17). Parallel gilt allerdings, dass der VN treuwidrig handelt und daher mit der Argumentation ausgeschlossen ist (ausführl. Neuhaus, BUV, 4. Aufl., Kap. 14 Rn. 41 ff.).

Entlastungsbeschluss der GV - auch ungültige Bschlüsse helfen An den meisten ordentlichen GVs, die in den letzten Monaten abgehalten worden sind, wurde über die Entlastung des Verwaltungsrates abgestimmt. Viele dieser Entlastungsbeschlüsse waren nicht gültig, weil Personen mitgestimmt haben, die nach OR 695 gar nicht stimmberechtigt waren – in vielen KMUs ist bei genauer Betrachtung gar niemand stimmberechtigt, da alle Aktionäre irgendwie an Verwaltung oder Managment mitarbeiten. Manchmal stimmen die Mehrheitsaktionäre, die in VR oder GL vertreten sind, aber auch ganz bewusst trotz OR 695 ab, weil sonst die Minderheitsaktionäre mit ihren Nein-Stimmen einen Entlastungsbeschluss verhindern können. Auch in Konzernverhältnissen sind Entlastungsbeschlüsse meist nicht gültig, weil die Konzernmutter und ihre Vertreter einen direkten Einfluss auf die Geschäftsführung haben und deshalb als faktische Organe gemäss OR 695 auch nicht abstimmen dürfen. Auch ungültige Beschlüsse sind aber aus Sicht des VR und der GL häufig sinnvoll; Einerseits können VR und GL immer argumentieren, dass die Aktionäre, die für eine Entlastung gestimmt haben, gegen Treu und Glauben verstossen, wenn sie nachher dennoch Verantwortlichkeits- oder Rückforderungsklagen erheben. Andererseits werden aber ungültige Beschlüsse nach Ablauf der zweimonatigen Anfechtungsfrist (OR 706a) gültig. Viele Mehrheitsaktionäre, die entgegen OR 695 für ihre eigene Entlastung stimmen und so oppositionelle Minderheitsaktionäre überstimmen, verlassen sich schlicht darauf, dass diese am Ende doch keine Anfechtungsklage erheben. Das Kalkül geht meistens auf. So gilt meistens «lieber ein anfechtbarer Beschluss als gar kein Beschluss». Dies mag etwas zynisch tönen, ist aber in vielen Unternehmen Realität. Gerade in Konzernverhältnissen ist es aber auch sinnvoll, anfechtbare Beschlüsse zu fassen; Sie geben nach Ablauf der zweimonatigen Frist dem Management und dem VR dann doch Sicherheit. vor Ansprüchen des Konzerns. Entlastungsbeschlüsse habe aber Grenzen - sie binden die Gläubiger, die im Konkurs klagen können, nicht und gelten auch nicht gegenüber Aktionären und Gesellschaft, sofen den Aktionären die Tatsachen, die zu einer Haftung führen, beim Entlastungsbeschluss nicht bekannt waren. #corporate #corporations

Wann das Rücktrittsrecht eingesetzt werden kann: Nach dem neuen VVG darf der VR sein Rücktrittsrecht im Schadensfall wegen vorvertraglicher Anzeigepflichtverletzungen nur wahrnehmen, wenn er bei Antragstellung explizit nach gefahrerheblichen Umständen gefragt hat. Ein Beitrag unserer Autoren Susanne und Rudi Lehnert. #Versicherungsrecht #Rücktrittsrecht #Versicherungsvertragsgesetz #VVG #Versicherungsmagazin

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Haftung von VR und GL In der Revision des Aktienrechts wurden die Bestimmungen über die Haftung des VR und der Geschäftsleitung nicht geändert: Diese Personen haften gemäss OR 754 für Schaden, den sie durch Pflichtverletzungen verursacht haben. Dabei stellt sich die Frage, ob Entscheide von VR und GL, die Verluste oder sogar den Konkurs zur Folge haben, zur Haftung der Entscheidungsträger führen. Das Bundesgericht schützt VR und GL aber in diesen Situationen weitgehend durch die Business Judgment Rule (vgl. BGE 139 III 24 E.3.2). Solange sie frei von Interessenkonflikte geschäftliche Entscheide fällen und sich dabei auf die verfügbare Informationen stützen, haften sie nicht, selbst wenn der betreffende Entscheid im Ergebnis völlig falsch ist und zu grossen Schäden führt. Die Gerichte greifen nicht in den geschäftlichen Ermessensbereich von VR und GL ein. Bei geschäftlichen Fehlentscheiden kann es nur dann zu einer Haftung kommen, wenn der Entscheid völlig unvertretbar ist, weil er jeder geschäftlichen Vernunft widerspricht - eine extrem hohe Hürde. «Gewöhnliche Fehlentscheide» wie beispielsweise die Investitions- und Akquisitionsentscheide des VR der Swissair führen dagegen nicht zur Haftung. Daher können Verwaltungsräte davon ausgehen, dass sie wegen Fehlentscheiden nicht zur Haftung gezogen werden, solange sie dokumentieren, dass sie ihre Entscheide auf vernünftigen Informationen basierten und sie nicht einem Interessenkonflikt unterlagen. Zur Haftung kann es aber kommen, wenn VR oder GL bei ihren Entscheiden wegen Interessenkonflikten gegen die Interessen der Gesellschaft handeln und z.B. einem finanziell angeschlagenen Grossaktionär, der ihnen nahesteht, hohe Darlehen gewähren oder zu überteuerten Preisen Aktiven abkaufen. VR und GL können sich bei derartigen Entscheiden nicht auf die Business Judgment Rule berufen und haften für den Schaden, den sie verursachen. Wenn VR und GL in Angelegenheiten Entscheide fällen müssen, in denen sie Interessenkonflikte haben, ist es wichtig, dass sie die Ausstandsregeln beachten, die neu in OR 717a normiert sind. Sie müssen ihre Interessenkonflikte offenlegen und die Gremiensitzung für Beratung und Entscheid verlassen, sodass die anderen Mitglieder unbeeinflusst entscheiden und sich dementsprechend auch auf die Business Judgment Rule berufen können. Die Business Judgment Rule hilft auch nicht bei klaren Handlungspflichten des VR wie insbesondere der Pflicht zur Konkursanmeldung bei Überschuldung, bzw. der Pflicht zur Erstellung eines Zwischenabschlusses zur Feststellung einer Überschuldung gemäss OR 725b, da der VR bei diesen Entscheiden keinen Ermessensspielraum hat. Immerhin schützt das Bundesgericht auch in diesem Bereich die Mitglieder des VR, da der Nachweis des Schadens, der durch verspätete Konkursanmeldung entsteht, für Gläubiger sehr schwierig ist: Sie müssen anhand von Zwischenbilanzen nachweisen, dass bei schnellerer Konkursanmeldung tatsächlich ein geringerer Schaden eingetreten wäre.  

Update BU: Die Entscheidung der Woche (KW 43) – TEIL 1 Entscheidung: OLG Hamm, Urt. v. 19.6.2024 – 20 U 7/24 Themen: Berufsunfähigkeitsversicherung: Formelle und materielle Voraussetzungen einer Gesundheitsverbesserung im Nachprüfungsverfahren Leitsätze/Kernaussagen: 1. Zur Erfüllung der Mindestvoraussetzungen der formell erforderlichen Nachvollziehbarkeit einer Einstellungsmittelung im Nachprüfungsverfahren kann es genügen, dass der VR dem Versicherten unverkürzt ein Gutachten zugänglich macht, aus dem er seine Leistungsfreiheit herleiten will, und – soweit noch erforderlich – in seiner Mitteilung ergänzend aufzeigt, dass die Gegenüberstellung der Ergebnisse des Gutachtens mit den Feststellungen und Bewertungen, die der VR seinem Leistungsanerkenntnis zugrunde gelegt hat, eine nach den Versicherungsbedingungen maßgebliche Besserung ergeben hat (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 2022 – IV ZR 101/20 –, juris Rn. 21 m.w.N.). (eigener Leitsatz) 2. Wurde ein psychologisches Zusatzgutachten erstellt, aber vom VR nicht zusammen mit dem Hauptgutachten der Einstellungsmitteilung beigefügt, ist das formell unschädlich, wenn die Befunde des Zusatzgutachtes im Hauptgutachten nachvollziehbar wiedergegeben werden. (eigener Leitsatz)

Die jüngsten Entscheide 4A_387/2023 und 4A_429/2023 klären wichtige Aspekte betreffend #Organisationsmangel einer #Aktiengesellschaft (OR 731b): - Vorab: Eine regelmässige (Wieder-)Wahl des VR tut not (E. 6; siehe hierzu auch https://lnkd.in/eeNTnnqp). BGE 148 III 69 (https://lnkd.in/eeTuAthh), wonach ein VR sein Mandat durch Nichteinberufung der ordentlichen GV (innert 6 Monaten nach letztem Geschäftsjahr) nicht verlängern kann, wurde bestätigt (E. 6.5). Hingegen wurde eine analoge Anwendung von BGE 148 III 69 auf die Revisionsstelle abgelehnt, sodass sich deren Amtszeit nach wie vor automatisch verlängert und solange weiterdauert, bis wieder eine GV abgehalten und die letzte Jahresrechnung abgenommen wird (E. 8.2; vgl. bereits BGE 86 II 171 https://lnkd.in/eZPQGAzs). - Wird vor Ablauf der Amtszeit des VR keine GV zur Wiederwahl einberufen, kann der alte VR (selbst wenn er ein faktisches Organ bleibt) keine GV einberufen, die gültig über seine Wiederwahl beschliesst. Ein faktisches Organ ist nicht zur GV-Einladung befugt, hat jedoch das Nötige zu unternehmen, um einen rechtmässigen Zustand herzustellen - z.B. indem darauf hingewirkt wird, dass eine Universalversammlung stattfinden kann (E. 6.2). - Wird eine GV von einem nicht rechtzeitig wiedergewählten VR einberufen, sind die GV-Beschlüsse nichtig (E. 6.3.2; vorbehältlich Universalversammlung). - Die Beschwerdefrist ans #Bundesgericht untersteht, auch im Lichte von BGE 139 III 78 (https://lnkd.in/ekVJbjNX), dem Fristenstillstand gemäss BGG 46.1. Anordnungen zur Behebung von Organisationsmängeln stellen trotz Anwendbarkeit des summarischen Verfahrens keine vorsorgliche Massnahmen dar (z.B. kann als ultima ratio die Auflösung angeordnet werden), sodass BGG 46.2 lit. a nicht greift (E. 2.2.2). In Anbetracht der erfolgten Klarstellungen fragt sich, wieso die Entscheide keinen Eingang in die amtliche Sammlung des Bundesgerichts finden. Zu den Entscheiden: https://lnkd.in/epp-gyQ9 #erfolgreichprozessieren #Gesellschaftsrecht #corporatelaw

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