Einflüsse der §§ 15 III Nr.2, 15 III Nr.1, 18 I Nr.4 EStG auf Private Equity und Venture Capital Fondsstrukturen

A. Einleitung

Fondsgestaltung und Fondsstrukturierung setzen nicht nur hervorragende handels- und

gesellschaftsrechtliche Kenntnisse voraus. Auch das Steuerrecht spielt eine zentrale

Rolle. Dabei geht es nicht allein darum, steuereffiziente Fondsstrukturen zu

entwickeln. Ebenso gilt es, steuerrechtliche Vorteile und Risiken schon vor der

Herausgabe des Verkaufsprospektes oder des Private Placement Memorandum zu

identifizieren, auszuschöpfen bzw. zu umgehen. Lassen sich die identifizierten Risiken

weder eliminieren noch umgehen, sollten sie in den jeweiligen Verkaufs- und

Vertriebsunterlagen unbedingt potentiellen Investoren mitgeteilt werden, ganz gleich

ob es sich um private, professionelle oder semi-professionelle Anleger handelt.

Vor allem bei Private Equity und Venture Capital Fonds, die normalerweise als

geschlossene Spezial-AIF gestaltet sind, wird die Reichweite dieser Hinweispflicht

intensiv diskutiert. Erörtert werden insbesondere die Anwendbarkeit der §§15 III Nr.2

und 15 III Nr.1 EStG und, die Aufstellung einer Carry-LP für eine steuerrechtlich

effiziente Behandlung des sog. Carried-Interest. Dieser Beitrag widmet sich den

entsprechenden Fragen.

B. § 15 III Nr.2 EStG und die Einkünfteerzielungsabsicht

Gemäß § 15 III Nr. 2 EStG gilt als Gewerbebetrieb auch eine nicht originär gewerbliche

Tätigkeit einer Personengesellschaft, die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommen

wird, wenn ausschließlich Kapitalgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter

sind und nur diese oder Nichtgesellschafter zur Geschäftsführung befugt sind

(Blümich/Bode 1 EStG § 15 Rn. 272-286).

Um sich dieser Einordnung zu entziehen, kann die Fondsgesellschaft eine

Kommanditistin zur Geschäftsführung berufen. Dabei stellt sich die Frage, in welcher

Rechtsform diese geschäftsführende Kommanditistin organisiert sein soll. Es bietet

sich an, sie als Kapitalgesellschaft zu konzipieren, also zum Beispiel als GmbH. Wenn

somit eine als Kapitalgesellschaft organisierte Kommanditistin die Geschäftsführung

innehat und gerade keine persönlich haftende Komplementärin oder

Nichtgesellschafterin, sollte § 15 III Nr.2 EStG die Fondsgesellschaft nicht erfassen.

Diese Rechtsauffassung vertreten sowohl die Finanzverwaltung in den

Einkommensteuer- Richtlinien (R 15.8 Abs.6 EStR 2012) als auch der BFH (Urteil vom

11. 10. 2012 – IV R 32/10).

Seit das KAGB zum 22.07.2013 in Kraft getreten ist, verlangen jedoch dessen §§ 17ff.,

dass eine interne oder externe Kapitalverwaltungsgesellschaft, KVG,

Portfolioverwaltung und Risikomanagement übernimmt (§§ 17 ff. KAGB). Mithin

begrenzt die Stellung der KVG die Geschäftsführungsbefugnis der geschäftsführenden

Kommanditistin. Indes müssen bestimmte Geschäftsführungsaufgaben bei der

geschäftsführenden Kommanditistin verbleiben, damit die Fondsgesellschaft auch

weiterhin nicht § 15 III Nr.2 EStG unterfällt.

Hierzu kann alternativ in Betracht gezogen werden, die geschäftsführende

Kommanditistin und die KVG zu vereinigen. Zwar vertritt das Bundesministerium der

Finanzen die Auffassung, dass die Einführung des KAGB und die darauf beruhenden

Anpassungen im InvStG nichts daran geändert haben, ab wann § 15 III Nr. 2 EStG

einen Gewerbebetrieb annimmt (BMF v. 04.06.2014, IV C 1 - S 1980-1/13/10007).

Es verspricht jedoch zusätzliche Rechtssicherheit, die geschäftsführende

Kommanditistin als KVG zu organisieren, damit keine personenverschiedene KVG

vermöge ihrer obligatorischen Kompetenzen aus §§ 17ff. KAGB die Befugnisse des

geschäftsführenden Kommanditisten derart einschränkt, dass dies dem Grundsatz seiner

Selbstorganschaft zuwiderläuft. Dies sollte sicherstellen, dass die Fondsgesellschaft

keinesfalls als Gewerbebetrieb i.S.d. § 15 III Nr. 2 EStG gilt.

C. § 15 III Nr.1 EStG und die gewerbliche Infizierung

Als vollumfänglichen Gewerbebetrieb versteht § 15 III Nr. 1 EStG ferner die Tätigkeit

einer Kommanditgesellschaft, die sie mit Einkünfteerzielungsabsicht unternimmt,

wenn sie zumindest teilweise eine gewerbliche Tätigkeit ausübt oder gewerbliche

Einkünfte bezieht. Für Fondsgesellschaften ergibt sich daraus folgendes Problem:

Sollte eine vermögensverwaltende Fondsgesellschaft über die Beteiligung an einer

anderen gewerblich tätigen Personengesellschaft Einkünfte erzielen, würde dies den

restlichen Fondsbetrieb „infizieren“ und dazu führen, dass die Tätigkeit der

Fondsgesellschaft insgesamt als Gewerbebetrieb gilt. Das wiederrum würde höhere

oder zusätzliche steuerlichen Belastungen der Fondsgesellschaft und der Anleger nach

sich ziehen.

Um dies zu vermeiden, können die Fondsgesellschaft und die KVG ihre Beteiligungen

an solchen gewerblich tätigen Personengesellschaften über eine zwischengeschaltete

inländische oder aber auch ausländische Kapitalgesellschaft halten. Dabei ist aber zu

beachten, dass über intermediäre Gesellschaften gehaltene Beteiligungen der

Fondsgesellschaft für Bewertungszwecke nur dann unmittelbar zugerechnet werden,

wenn sie von der Fondsgesellschaft zu 100 % gehalten und kontrolliert werden.

Es muss insofern berücksichtigt werden, dass diese Ausführungen bestenfalls die

heutige Auffassung der Rechtsprechung und der Finanzverwaltung spiegeln. Dass

sie ihre Ansichten in der Zukunft aufpassen, sollte aus dargelegten Gründen nicht

vernachlässigt werden. Da dieser Umstand ein immenses steuerrechtliches Risiko

birgt, ist er prospekthaftungsrechtlich äußerst relevant. Es muss daher im

Angebotsprospekt eines Fonds erwähnt und potenziellen Investoren offengelegt

werden, dass die günstige steuerliche Behandlung der Kapitalanlage damit steht

und fällt, dass Fondsstrukturen weiterhin nicht als Gewerbebetrieb eingeordnet

werden.

D. § 18 I Nr.4 i.V. m. § 3 Nr. 40a EStG und die Carry-LP

Die Finanzverwaltung hat mit dem so genannten Private-Equity-Erlass von 2003

geklärt, wie der Carried Interest steuerrechtlich zu behandeln ist (BMF v. 16. 12. 2003,

IV A 6 - S 2240 - 153/03). Zuvor herrschte diesbezüglich in Deutschland

Rechtsunsicherheit: Denn während ein Teil der Literatur den Carried Interest als eine

Tätigkeitsvergütung ansah und die volle Besteuerung desselben verlangte, wurde

überwiegend die Auffassung vertreten, dass es sich dabei um einen disproportionalen

Gewinnanteil handelt, der wie sonstige Gewinne zu behandeln ist. Diesem

Meinungsstreit begegnete der Gesetzgeber 2004 mit der Einführung des § 18 I Nr.4

EStG (Früchtl: Der sog. Carried Interest im internationalen Steuerrecht – die deutsche

Perspektive (IStR 2009, 604).

Nach dieser Vorschrift zählt der Carried Interest zu den Einkünften aus selbstständiger

Arbeit, ist aber nach dem Teileinkünfteverfahren zu 40 % steuerfrei

(Schnittker/Steinbiß: Steuerliche Qualifikation des Carried Interest und deren Folgen für

die grenzüberschreitende Besteuerung von Initiatoren von Private Equity Fonds, IStR

2015, 760).

§ 18 I Nr.4 besagt Folgendes:

(1) Einkünfte aus selbständiger Arbeit sind

1. …

2. …

3. …

4. Einkünfte, die ein Beteiligter an einer vermögensverwaltenden Gesellschaft

oder Gemeinschaft, deren Zweck im Erwerb, Halten und in der Veräußerung

von Anteilen an Kapitalgesellschaften besteht, als Vergütung für Leistungen zur

Förderung des Gesellschafts- oder Gemeinschaftszwecks erzielt, wenn der

Anspruch auf die Vergütung unter der Voraussetzung eingeräumt worden ist,

dass die Gesellschafter oder Gemeinschafter ihr eingezahltes Kapital

vollständig zurückerhalten haben; § 15 Absatz 3 ist nicht anzuwenden.

Die Voraussetzungen für Anwendung des § 18 I Nr.4 EStG sind daher wie folgt:

I. Vermögensverwaltende Gesellschaft oder Gemeinschaft

Die Fondsgesellschaft muss einer vermögensverwaltenden Tätigkeit nachgehen; diese

darf nicht gewerblich sein.

II. Erwerb, Halten und Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften

Anteile an der zu finanzierenden Kapitalgesellschaft müssen mit Eigenmitteln

erworben werden. Wie lange die Anteile verpflichtend gehalten werden müssen, wird

vertraglich fixiert, wobei üblicherweise drei bis fünf Jahre festgelegt werden. Eine

Tätigkeit, die darauf abzielt, Beteiligungen zum baldmöglichen Wiederverkauf zu

erwerben, würde dem Gesetzeszweck zuwiderlaufen und wäre als gewerblich

einzustufen. Ein zwischenzeitlicher Wertzuwachs darf erst nach Ablauf der

vereinbarten Haltedauer realisiert werden (Blümich/Hutter EStG § 18 Rn. 203-206).

III. Rückgewähr des eingesetzten Kapitals

Wurde ein Rückgewährsvorbehalt zwar vereinbart, kann das eingezahlte Kapital aber

nicht an die Anleger zurückgewährt werden, weil es nicht mehr vorhanden ist, wird

kein erhöhter Gewinnanteil gezahlt. Das ergibt sich aus dem Wesen des Gewinnvorzugs

als erfolgsabhängige Tätigkeitsvergütung (Blümich/Hutter EStG § 18 Rn. 207-208).

IV. Besteuerung

Da der erhöhte Gewinnanteil eine Tätigkeitsvergütung darstellt und nicht zu etwaigen

steuerfreien Veräußerungsgewinnen zählt, führt er stets zu steuerpflichtigen

Einkünften des Initiators aus selbstständiger Arbeit. Nach dem ebenfalls durch das

Gesetz zur Förderung von Wagniskapital v. 30.7.2004 neu eingeführten § 3 Nr. 40a ist

allerdings nur die Hälfte der Vergütungen zu versteuern (Blümich/Hutter EStG § 18 Rn.

209-219).

Mehdi Farahbakhsh