17 07 21 TRANSPARENCIA AR

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El Congreso discute cómo será el sistema de la responsabilidad penal que recaerá sobre las compañías; cuáles son las prácticas y normativas que avanzan en el mundo para intentar frenar el delito corporativo

Sin un plan formal de lucha contra la corrupción, cumplir las normas podía considerarse algo casi opcional a la hora de hacer negocios en la Argentina, donde se ven mil y un caminos alternativos para esquivar las leyes y tener prácticas que se desvían de lo correcto. Pero el impulso internacional y los debates actuales en la Argentina referidos a las pautas para un buen comportamiento en la actividad empresarial, pueden estar por cambiar las reglas de juego.

En medio de los vaivenes en el Congreso por el debate sobre la ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas, un altísimo funcionario del Gobierno sostuvo que “algunos empresarios tienen demasiado bien aceitado el camino del soborno. Pare ellos, “cambiar significa revisar sus procesos y repensar muchos de sus negocios”.

Tendrán que hacerlo. Y una razón para transitar un camino “formal” hacia la transparencia, es el compromiso del Gobierno argentino de formar parte de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), el selecto grupo de 35 países, entre los cuales el único latinoamericano es Chile. Uno de los últimos informes de la OCDE deja ver que sobre 427 casos encontrados entre 1999 y 2014, el 57% implicó sobornos para obtener contratos con e sector público. El grupo conforma una elite que debe cumplir con normativas, una de las cuales es luchar activamente contra la corrupción.

El último ranking de Transparency International, de 2016, que mide la percepción de la corrupción en los diferentes países, ubica a la Argentina en el puesto 95 entre 176 participantes, lejos de los primeros puestos. Aquí, 10 razones de peso para que las empresas tengan una política activa de transparencia.

1 – Qué nos deja Odebrecht

Se trata de un caso, en el marco del Lava Jato brasileño, la gigantesca causa de corrupción en la que se acaba de condenar al ex presidente Luiz Inacio Lula Da Silva a más de 9 años de prisión.

El caso Odebrecht afecta a empresarios y funcionarios de Brasil y de otros países, y también llega a la Argentina, con un alcance que todavía está por verse, pero que promete ser impactante.

Es una muestra de la globalización de la lucha contra la corrupción, que lleva a que, cuando en un país se cierran las puertas a una investigación, otro país las abre. Si se piensa que “lo que pasa en la Argentina queda en la Argentina”, es un error, o, mejor dicho, ya no va más. “Va a llevar años combatir la corrupción, y vemos a Brasil como la punta del iceberg de todo lo que hay por hacer”, dice Matías Nahon, Managing Director Cono Sur de Berkeley Research Group (BRG). “Brasil tiene una ley anticorrupción desde 2012 y a través de ella se está generando una transparencia mayor en la gestión de los negocios.”

2 – Cuidado con la ley de prácticas corruptas en el extranjero (FCPA) y otras (muchas) leyes internacionales anticorrupción que aplican a la Argentina

Para empezar con solo uno de los muchos ejemplos que existen, Ralph Lauren Corporation, una compañía con base en Nueva York, pagó 700.000 dólares en Estados Unidos tras admitir que sobornó a funcionarios públicos de la Argentina con dinero y regalos (perfumes, vestidos y carteras), entre 2005 y 2009, para pasar por la aduana sus productos y comercializarlos en el país, y también para evitar inspecciones. Como agravante, no tenía un programa de compliance. Como atenuante, colaboró con los investigadores (sino hubiera pagado aun más).

En 2016, LAN Airlines pagó en forma ilegal 1.150.000 dólares para poder operar en la Argentina, y fue sancionada por la Comisión Nacional de Valores de Estados Unidos (SEC por sus siglas en inglés), con una multa de 75.000 dólares, en el marco de la ley de prácticas corruptas en el extranjero (FCPA, por su nombre en inglés), una ley de los Estados Unidos que tiene alcance internacional. Se trata de la penalización de las prácticas corruptas en el exterior, y se imponen multas a empresas norteamericanas, a sus subsidiarias, y a las que, cotizando en bolsa en Estados Unidos, sobornen a funcionarios públicos de otros países.

En el mismo sentido va el UK Bribery Act, del Reino Unido. Italia, España y Francia también emitieron, entre 2015 y 2016 normas anticorrupción. En América latina, Chile, Brasil, Perú, Colombia y México ya tienen sus normativas.

Existen otras regulaciones como la ley Dodd Frank, que aplica para las actividades de las empresas de Estados Unidos en todo el mundo, como así también de las firmas extranjeras que cotizan sus valores en bolsas de los Estados Unidos. “Penaliza los estados contables fraudulentos, el fraude en la oferta de valores y el abuso de información privilegiada en la compra-venta de valores”, dice Fernando Peyretti, de BDO. Y está la ley Sarvanes Oxley, que controla que los reportes de empresas cotizantes en EE.UU. sean veraces y entregados en tiempo y forma.

3 – Premio para el Whisleblower o denunciante

Todavía no llegó a la Argentina, pero… Se trata de una recompensa a quien denuncie una posible violación de la ley de prácticas corruptas en el extranjero, vigente en Estados Unidos. En abril de este año, la SEC anunció una recompensa de 4 millones de dólares a un denunciante (llamado Whisleblower) que proporcionó información detallada y precisa sobre un ilícito. Desde la SEC, cuya función es proteger a los inversionistas y mantener la integridad de los mercados de valores, se aclara que si la sanción monetaria a la compañía supera el millón de dólares, el denunciante que hubiera provisto la información cobrará entre el 10 y el 30% de la multa.

Es tal la importancia que se le da, que la SEC tiene una Oficina del Whistleblower, que informa sobre los casos que se van resolviendo y las recompensas para los denunciantes. “La persona que denuncia no tiene que ser necesariamente empleado de la empresa. Puede ser, por ejemplo, un contratista independiente, un inversor, un profesional, etcétera”, dice Eduardo Singerman, Litigation Director, Global Forensics desde su oficina de BDO en Park Avenue, Nueva York. “El 30 de septiembre de 2016, la SEC autorizó la segunda mayor recompensa de la historia del programa por un monto de 22 millones de dólares”.

El programa de denuncias no está restringido a ciudadanos de EE.UU. “En 2014, la SEC recompensó con más de 30 millones de dólares a un extranjero que residía fuera de Estados Unidos”, continúa Singerman. Detalla que, considerando solo a América latina, desde que el plan comenzó, la SEC recibió denuncias de 168 personas, siendo México el país con el mayor porcentaje de informantes (33,3%), seguido por Brasil (20,2%) y Argentina (14,3%).

4 – Ley del arrepentido

A fines de 2016 se promulgó la ley que permite extender la figura del arrepentido del Código Penal a casos de corrupción. Contempla la reducción de penas para personas imputadas que den información comprobable. Según los especialistas, aún no resulta demasiado atractiva para los imputados, porque las penas son pocas y en general no se cumplen, pero si se aprueba la ley de responsabilidad penal empresaria esto podría cambiar radicalmente.

“Para que surta efecto, debería ir acompañada de otras reformas legislativas y de un aumento en las penas por los delitos contra la administración pública”, dice el abogado Manuel Beccar Varela.

“En la actualidad las penas por un hecho de corrupción en general van de 1 a 6 años de prisión, pero por posibles acuerdos para los empresarios involucrados, las posibilidades de penas de cumplimiento efectivo prácticamente se tornan inexistentes o muy remotas al final del proceso”, dice. Por ello, continúa Beccar Varela, “sumarse a la figura del arrepentido para un empresario pierde atractivo, pero si se sanciona la nueva ley y se elevan sustancialmente las penas para los delitos de corrupción, como sucede en otros países, se podrán apreciar con mayor claridad los beneficios de la decisión de arrepentirse”.

5 – Líneas de denuncias

“La línea anónima [para denunciar malas prácticas] debería ser obligatoria en las empresas que cotizan en Bolsa”, dice Diego Bleger, socio de Risk Consulting de KPMG. “Funciona muy bien en Chile. Se trata de una sociedad que denuncia: «Esto está pasando en mi empresa», porque consideran que están defendiendo su lugar de trabajo”. Estas líneas 0800 son cada vez mas frecuentes en las empresas y se usan para que los empleados se animen a expresar preocupaciones o acciones que no consideran correctas, sin que esto implique una represalia a nivel laboral. “Las denuncias no se graban y son absolutamente anónimas”, afirma Bleger. “El 80% de ellas son verdaderas”, asegura.

6 – Los nuevos vigilantes: departamento de compliance y compliance officer

La figura del oficial de cumplimiento “es la piedra fundamental para que estas prácticas se puedan llevar adelante”, sostiene Bleger. “Tiene que ser una figura de renombre, con independencia, que pueda frenar a la gente de comercial, por ejemplo, por la venta de un producto al Estado de manera sospechosa. Debe tener el poder para decir «mirá, esta transacción no me cierra, no la apruebo». Y debería responder al directorio, mas que al gerente general”.

Carlos Rozen, presidente de la Asociación Argentina de Ética y Compliance -que brinda una certificación internacional en la materia-, detalla cómo la tecnología está revolucionando el mundo del cumplimiento. “Ya se está trabajando en nuestro país en temas como la aplicación de big data y analytics en compliance, además de gamification en aplicaciones para mejorar la cultura ética y de cumplimiento. Existe también el análisis de comportamientos ligados a la cultura de compliance y el monitoreo de riesgos con tecnologías de business intelligence. Hay aplicaciones de avanzada, que, por ejemplo, podrían advertir cuándo una persona no ha leído las políticas necesarias y, sin embargo, las ha firmado. Esto es esencial”, explica.

7 – La investigación, un proceso no deseado

Cuando en una empresa hay una fuerte sospecha de que uno de sus integrantes tiene manejos turbios, se inicia un proceso de investigación que puede ser llevado a cabo por terceros. “Yo soy el que hace preguntas incómodas, el que aparece en una empresa cuando algo sale mal”, dijo Raúl Saccani, socio de la práctica de Forensic & Dispute Services de Deloitte, al disertar en la Conferencia de la UBA y la NYU sobre Responsabilidad Penal Empresaria por Corrupción, desarrollada días atrás. “A través de una investigación interna se trata de restaurar la confianza que se rompió en la compañía por el mal manejo de una o más personas. En estos casos, recomendamos el asesoramiento jurídico desde el minuto cero”. Algunos de los pasos que se siguen son: la recolección de evidencia con todos los recaudos para preservar las pruebas, el análisis y la revisión de documentos, el contacto con la gente, y una serie de entrevistas.

En la Argentina, de todas maneras, no está claro si la empresa puede o no revisar los mails de los empleados, algo que en Estados Unidos es normal. Aquí, algunos jueces consideran que el correo electrónico de la compañía es privado del empleado, y que cuando la empresa le pide a su trabajador que firme un documento donde da consentimiento para poder revisarlo, la persona se ve forzada a aceptar, por lo que no es legal. Otra visión en el marco judicial es que si la computadora es resguardada con todos los recaudos legales, la prueba es válida. Como sea, en el marco de una investigación se viven momentos de enorme tensión.

8 – Objetivos demasiado elevados

Cuando los objetivos que se les imponen a las personas dentro de la compañía son demasiado altos, se allana el camino de la corrupción y del fraude, ya que se trata de hacer “casi cualquier cosa” con tal de llegar al bonus, o como camino para conservar el empleo. Se pone en marcha lo que los expertos llaman “el triángulo del fraude”.

Consta de:

Un motivo: puede ser, por ejemplo, el aumento del costo de vida y el riesgo de que haya que hacer cambios que impliquen bajar algunos de los gastos fijos de la familia.

La oportunidad: se busca, o simplemente aparece.

La racionalización: la persona se justifica ante sí misma. “Con lo poco que me pagan, me merezco este plus”, por ejemplo

“Cuando los objetivos implican crecer en la organización o tener un mayor bonus, se induce a las irregularidades”, dice Bleger. “Tiene que haber una conciencia a nivel del directorio de que los objetivos deben ser lo más cercanos a la realidad posible. Esto minimiza el riesgo de fraude y de irregularidades. Los objetivos desmesurados llevan a cometer delitos para obtener el bono: pagar coimas, fraguar presupuestos y libros… cualquier cosa”.

9 – Multas

De sancionarse finalmente la ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas, que sigue modificándose en el Congreso Nacional, las penas por corrupción público-privada pueden ser “dolorosamente” altas.

Desde el Centro de Estudios Anticorrupción de la Universidad de San Andrés, Erica Pedruzzi explica que la iniciativa propone un amplio abanico de sanciones, que incluye la aplicación de multas severas, que van del 1% al 10% de los ingresos brutos anuales de la compañía. “Podría generar un impacto sustancial en las empresas cuya facturación bruta resulte significativa, como los supermercados o los bancos. La sanción puede llegar hasta la disolución y liquidación de la persona jurídica, pasando por la suspensión (sea de actividades, del uso de patentes y marcas, o de la posibilidad de participar en actividades con el Estado), y el decomiso de las cosas o ganancias que sean producto del delito, lo cual podría representar un monto muy superior al previsto para las multas”.

10 – Empresas en problemas

“Siete de cada diez empresas a nivel mundial sufrieron en los últimos años un hecho de corrupción”, dice Matías Nahon. En la Argentina, “Siemens, Skanka y Odebrecht han reconocido haber pagado coimas”, dijo esta semana el ministro de Justicia Germán Garavano, lamentando que en Diputados hayan quitado el artículo que permitía a una empresa reconocer hechos de corrupción anteriores a la sanción de la ley. Como gran estigma, el caso Siemens: la compañía reconoció en Estados Unidos haber pagado sobornos a funcionarios públicos de nuestro país y fue multada por ello en el exterior, pero en la Argentina se cumplen 20 años sin ejecutivos que hayan sido encontrados culpables y sin funcionarios públicos condenados.