Caminando hacia la Igualdad Real: GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA.

 Magnífica Sentencia obtenida: se concede la guarda y custodia compartida solicitada por el padre en contra del criterio de la madre y del Ministerio Fiscal.

Tras unas medidas provisionales "tradicionales" que dispusieron la custodia del menor a la madre así como el uso de la vivienda familiar, por parte del padre se insistió en su petición y se llevó a cabo un ímprobo esfuerzo durante el período intermedio hasta la celebración del juicio principal para acreditar su capacidad, su voluntad, sus posibilidades de organización y planificación y la defensa razonable y razonada de sus criterios en contraposición a los de la madre para poder ejercer y desarrollar la guarda y custodia compartida. La sentencia no hace referencia alguna pero resultó fundamental para ello alquilarse una vivienda cerca del domicilio familiar.

La Sentencia parte del análisis del artículo 92.8 del C. Civil (“Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”) para señalar que dicho precepto ha sido objeto de intensa interpretación jurisprudencial, llegando el Tribunal Constitucional a declarar nula la exigencia de previo informe favorable del Ministerio Fiscal. (En la actualidad tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional coinciden en que la guarda y custodia compartida no puede ser aplicada de forma excepcional, tal y como menciona el Art. 92.8 del C. Civil sino que por el contrario debe hacerse lo posible por normalizar dicha situación excluyéndola del carácter extraordinario con el que anteriormente se aplicaba.)

En realidad la doctrina jurisprudencial señala que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 C. Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; etc..

En consonancia con ello la sentencia concluye que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Este extremo no significa, también señala, que dicho régimen deba aplicarse de forma automática, sino que por el contrario deben analizarse las circunstancias a fin de determinar si las circunstancias permiten acordar dicho régimen. De hecho incluso se advirtió en el auto de medidas provisionales que se constataba la existencia de determinados déficits en lo tocante al horario laboral del padre, que sin embargo no tenían por qué dificultar el desarrollo de un sistema de guarda y custodia compartida.

Analizando los argumentos y pruebas de ambas partes considera que la diferencia de criterios entre los progenitores en relación a los horarios y rutinas del menor (más rigurosa la madre) no pueden suponer un detrimento de la idoneidad del padre para cumplir las funciones que le encomienda la Ley (arts. 154 y ss C. Civil). Fija además un periodo de 2 años la atribución de la vivienda familiar a la madre y al menor, con lo que alcanzado ese plazo se podrá enajenar (o decidir conjuntamente su uso o destino), posibilitando así un reequilibrio económico y patrimonial a corto plazo muy importante para poder rehacer cada progenitor su vida, de forma libre y autónoma. Se fija asimismo un mayor importe de pensión al padre a fin de equilibrar las distintas situaciones económicas entre los progenitores.

El Ministerio Fiscal (ausente en todo el proceso) informó negativamente sobre la guarda y custodia compartida proponiendo unas visitas a favor del padre incluso inferiores a las que se habían dispuesto en el Auto de Medidas Provisionales. Todo ello sin justificación ni argumento de ningún tipo. ¿Cómo es posible este sistema de intervención del Ministerio Público sin haber tenido participación previa en el proceso, sin comparecer en las vistas ni proponer prueba alguna? (Parecido sucede, por cierto, en el ámbito concursal en la Sección 6ª de Calificación). El eterno ausente ... flaco favor se hace al justiciable y a los operadores jurídicos, así como al propio sistema habida cuenta de las atribuciones ex lege que tiene conferidas el Ministerio Público, de obligada presencia y participación como es el caso de la presencia de menores en procesos de familia.

No obstante, lo cierto es que la igualdad real en este ámbito, que no existía en general en detrimento del padre, se constata que también se va alcanzando, y ello es bueno para nuestra sociedad y sobre todo para nuestros hijos.