Ciberguerra: La legítima defensa anticipada y la legítima defensa preventiva de un Estado frente a un ciberataque.

Es Importante determinar cuándo un ciberataque puede dar lugar a la reacción armada de un Estado víctima, amparado por su derecho a la legítima defensa y los argumentos jurídicos que lo justifican.

La legítima defensa anticipada se puede manifestar cuando en una situación, aún no existe un ataque armado en acción, sino en preparación, donde el ataque sería inminente (real y no meramente potencial), pero aun no acontece. No es conforme a derecho, pero podría ser la más apropiada para una estrategia de ciberdefensa, por ejemplo, en caso de que un Estado tenga un misil que apunte a otro Estado aunque no lo haya lanzado, el peligro sería inminente.

Por su parte, la legítima defensa preventiva actúa frente a la sospecha o presunción de que va a suceder un ataque pero aun sin sus efectos, por ejemplo un Estado compra misiles, aumenta su potencial bélico aunque no lo pone en marcha todavía.

 Ahora bien, la legítima defensa en el orden jurídico internacional se basa en una respuesta de un Estado frente a un uso de la fuerza en forma de ataque armado en los términos del art. 51 de la Carta de las Naciones Unidas.

Para que la legítima defensa esté justificada, el uso de la fuerza debe ser grave y debe ser llevado acabo por un Estado o por un grupo, bajo su dirección y control y el estado –atacado- debe comunicar que está siendo víctima de un ataque armado.

En este contexto, actualmente existe dificultad de aplicar el concepto de ataque armado a un ciberataque en razón de suele identificárselo con una invasión militar y no con una operación mediante el uso de tecnológicas informáticas.

Así las cosas, el concepto de infraestructuras críticas vino a aclarar esta dificultad, en razón de que, siendo estas –infraestructuras críticas- el objeto del ataque en estos casos y los efectos que este ataque produzca, podremos hablar de que se ha producido un ciberataque equivalente a un ataque armado.

Ello en razón de, que una infraestructura crítica[1] de un Estado es algo indispensable para los servicios esenciales de la sociedad, la salud, la defensa, el bien social, la economía y el funcionamiento efectivo del Estado y cuya destrucción o perturbación, total o parcial, supondría un grave impacto sobre las mismas con consecuencias relevantes.

En este sentido, cuando los efectos de estos ataques causen un daño similar al que podría haber ocasionado un ataque armado estaremos frente al requisito del uso de fuerza mayor que contempla el art. 51 de la carta de la ONU.

En consecuencia, si un ciberataque causare una destrucción tal que paralice una infraestructura critica de un Estado, esto sería equivalente a que se hubiera producido un ataque armado.

Por ello, es dable reflexionar que el hecho de que un ataque no se realice en el espacio físico o con armas tradicionales no significa que sus efectos no sean equiparables al uso de las fuerzas armadas.

 Establecido esto, podemos afirmar que ¿un ataque de este tipo –cibernético o con uso de tecnológicas informáticas- legítima al estado atacado a recurrir a la legítima defensa recurriendo al uso de la fuerza armada ordinaria?

Como ya mencione anteriormente, cuando el ataque provenga de un Estado la consecuencia son las que establece el derecho internacional, art. 51 de la Carta de la ONU, Capitulo VII

Ahora bien, para que se dé el caso de legítima defensa estatal deben estar presentes los requisitos de proporcionalidad –la cual se puede determinar caso por caso-, necesidad e inmediatez de la respuesta y la comunicación al Consejo de Seguridad.

Llevado esto al plano de los ciberataques, la inmediatez de la respuesta es uno de los principales inconvenientes en razón al anonimato de los ciberataque, lo que hace difícil determinar su procedencia sumado a los efectos de este que pueden ocultarse por largo tiempo y aparecer de forma sorpresiva.

En este caso, la acción del Estado no debe ser una represalia sino una respuesta para detener la acción y evitar futuros ataques, eso sí, una vez cesado el ataque no cabe la legitima defensa aunque perduren sus efectos del ataque.

Otro de los inconvenientes que existe, es cuando el ataque proviene de actores no estatales, grupos terroristas. Ello en razón, de que conforme el derecho internacional solo puede haber legítima defensa frente a ataques de otros Estados, por lo que si estos actores no obran bajo las ordenes de un estado, no cabría la legitima defensa.

Por su parte, el Manual Tallin parece aceptar la legítima defensa anticipada en caso de ciberataques equivalentes a ataques armados, la cual podrá ejercerse desde el momento en que se tenga conocimiento cierto de la realidad del ataque y no de su mera potencialidad.

La legítima defensa anticipada es una defensa frente a un ataque, no una represalia, por lo cual parece lógico y coherente aceptar esta postura,

Actualmente y ante la relevancia de los ataques terroristas que han causado graves daños en los últimos años y conforme al principio de equivalencia de efectos, es dable la interpretación amplia que se hace del art. 51 de la Carta de la ONU, del cual se desprende que el Estado victima pueda defenderse frente ataques de actores no estatales, conforme las Resoluciones del Consejo de Seguridad de la Naciones Unidas relativas a los ataques del 11-S, donde el consejo reconoce el derecho inmanente de legítima defensa del estado frente a los ataques de un grupo de terroristas.

Por su parte, la legítima defensa preventiva es amucho más cuestionada. En razón de que, no estamos ante un ataque inminente cuya realidad se puede comprobar y verificar, sino que estamos ante una posibilidad o una fuerte sospecha de que se va a producir un ataque.

Las posibilidades de usar la legitima defensa preventiva como medio para legitimar un ataque armado frente a potenciales riesgos que luego demuestren no ser tales, hace que se rechace su la legalidad y legitimidad en razón de que estaríamos actuando en contra de la prohibición del art. 2.4 de la Carta de la ONU que dispone en parte pertinente : “Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas”.

Esta prohibición se aplica tanto a los Estados miembros de la Organización de la ONU como a los que no lo son.

Por lo que la legitima defensa preventiva es un problema cuestionado a nivel internacional y aceptarlo supondría eliminar el requisito de la existencia misma del ataque.

[1]En el marco de la Estrategia Nacional de Ciberseguridad, la Secretaria de Gobierno de Modernización con la colaboración del Comité de Ciberseguridad sanciono la Resolución Nº 1523/2019, la cual definió su concepto.