DE LA GRAMÁTICA A LA LIQUIDACIÓN

La Superintendencia de Sociedades (de ahora en adelante la Superintendencia), se caracteriza por ser una entidad ajena a la corrupción y especializada en los temas de su jurisdicción. Luego, los comerciantes y demás agentes del mercado que participamos en actividades mercantiles a través de entidades societarias debemos prestar plena atención a sus pronunciamientos. 

Si bien es cierto los conceptos emitidos por la Superintendencia no son de obligatorio cumplimiento y de ejecución como lo señala la Ley (ver artículo 28: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1437_2011.html ), lo cierto es que, en la practica, por la estructura orgánica que tiene esta entidad, cuando el Despacho del Superintendente de Sociedades emite un concepto, automáticamente este es adoptado por la delegatura correspondiente, esto, probablemente, por las consecuencias administrativas que produce para los funcionarios de la misma entidad el apartarse de esa línea argumentativa. 

Para el año 2020 la Superintendencia tuvo un pronunciamiento (https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220-226005_DE_2020.pdf) respecto de las reglas de votación para los acuerdos de reorganización, que causa emociones antagónicas para quienes hemos elegido el camino de asesorar empresas en crisis. 

En resumen, cuando la Superintendencia ejecutó su análisis interpretativo llego a la conclusión que, cuando se lee la letra “o” en la ley (Ver artículo 31: http://secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1116_2006.html#32), esta tiene carácter disyuntivo, por lo que a concepto de esta entidad debe utilizarse o interpretarse como si fuese una “y”, situación que la conduce a señalar que, cuando los votos de los acreedores internos y vinculados, sumados, superen la mayoría absoluta, se esta en frente a dos presupuestos adicionales que abandonan la regla general de votación para los acuerdos de reorganización que se precisan así: I.) que el acuerdo y sus reformas no podrá ser superior a 10 años y II.) que para la aprobación del acuerdo es necesario un porcentaje adicional a la mayoría absoluta (Ver artículo 32: http://secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1116_2006.html#32). 

Sumado a lo anterior, en sede de audiencia, la Superintendencia de Sociedades ha manifestado que dicha argumentación encuentra congruencia en que “es razonable concluir que los acreedores internos y vinculados actúan bajo una misma voluntad pues los unen vínculos personales y negóciales estrechos que hacen inferir razonablemente que su posición es uniforme y por ello cuando es mayoritaria puede resultar impositiva o abusiva para los demás acreedores”. 

Lo anterior, ha causado en la practica, que las reglas con las que se accedía a la justicia con el fin de cursar el proceso diseñado por el legislador para corregir alguna de las fallas del mercando tienda a ser un “martirio”, pues esta percepción subjetiva del comportamiento de los acreedores internos y vinculados no fue contemplada por el legislador, por lo menos en lo escrito en la Ley, cercenándose el intereses particular de aquellos acreedores, que en mi humilde concepto, son los mas interesados en que la sociedad prospere y cumpla con sus obligaciones, pues ese carácter vincular los hace mas cercanos a la empresa, pero no con mas o menos derechos que los demás acreedores en concurso.

Respecto de la posición expuesta por la Superintendencia, considero respetuosamente, que esta, como todos los argumentos tiene una antítesis que se inclina a la protección de la empresa (ver artículos 333 Constitución política http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991_pr011.html#333 y 1 de la ley 1116 del 2006 http://secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1116_2006.html#32) la cual halla fundamento en el siguiente análisis numerativo:  

1.     La conjunción de la “o” como lo señala la RAE (https://www.rae.es/dpd/o) si tiene carácter disyuntivo para expresar la alternativa entre 2 opciones, luego, cuando la ley utiliza la expresión “internos o vinculados” se refiera a uno u otro acreedor, no a ambos. 

2.     Considerar que los acreedores internos o vinculados actúan de manera uniforme presupone obligatoriamente que existe entre ellos una organización o grupo empresarial conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 222 del 1995 o el artículo 2.2.2.14.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1074 del 2015 modificado por el artículo 27 de la Decreto 991 del 2018, toda vez que los acreedores vinculados no son accionistas o controlantes las decisiones entidad jurídica en concurso, la cual tiene personalidad independiente. Por lo tanto, que uno o varios acreedores que por disposición del artículo 24 de la Ley 1116 del 2006 sean calificados como vinculados, no los hacen parte interviniente de las decisiones de carácter económico y/o administrativo de la sociedad en concurso por lo que no actúan de manera uniforme.

3.     La decisión de aprobar el acuerdo  de reorganización es impositiva para todo el concurso por disposición del legislador, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 1116 del 2006, por lo que no resulta coherente, a la luz de la argumentación del suscrito, que, cumpliéndose una disposición normativa se califique como abusiva la decisión libre y consiente de los acreedores vinculados de votar el acuerdo de la empresa, pues se estaría discriminado su derecho respecto de los demás acreedores del concurso con fundamento en una percepción subjetiva y contraria al principio de buena fe, abandonado el tramite las formas propias dispuestas por el legislador. 

Lo anterior seguramente será objeto de debate entre quienes asesoramos empresas en crisis, sin embargo, mientras dure tal discusión se limitará el acceso a la justicia en las formas propias del proceso concursal.