¿Derecho de separación de los socios en caso de falta de distribución de dividendos? Breve análisis del artículo 348 bis LSC.

Comentario sobre el artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

El derecho de separación de los socios en caso de falta de distribución de dividendos, en su actual configuración recogida en el artículo 348 bis LSC, no ha estado exento de:

(i) un tortuoso camino hasta su vigencia: la regulación contenida en este artículo se aprobó en el año 2011 (Ley 25/2011) pero no entró en vigor definitivamente hasta 2018 (se suspendió su aplicación por medio de distinta normativa), a través de la Ley 11/2018;

(ii) la correspondiente incidencia en tiempos de COVID-19, que supuso nuevamente su suspensión, volviendo a entrar en vigor el pasado 1 de enero de 2021; y,

(iii) múltiples controversias jurídicas y judiciales: aquéllas derivadas de su interpretación doctrinal y jurisprudencial y éstas tras los conflictos en empresas socialmente conflictivas con enfrentamientos entre socios minoritarios y mayoritarios y en sociedades eminentemente familiares, en parte motivadas por la inconcreción de la norma.

Al margen del presente comentario quedan las diversas causas de separación configuradas legalmente (artículo 346 LSC), así como las estatutariamente fijadas (artículo 347 LSC) o las contempladas en pactos parasociales (asumiendo su conformidad con la normativa vigente), y se reservan igualmente para un futuro comentario las excepciones que recoge el propio artículo 348.5 bis LSC (sin hacer mención igualmente a la consideración de los Reales Decretos-ley 18/2020 y 24/2020 que limitaron la distribución de dividendos a las empresas acogidas a un ERTE derivado del COVID-19).

La presente reseña no ambiciona introducir críticas o disputas doctrinales, sino una exposición del marco concurrente respecto del derecho de separación de los socios en caso de falta de distribución de dividendos.

Así, el artículo 348 bis LSC contempla que un socio tendrá derecho a separarse de la sociedad cuando la junta general no haya alcanzado un acuerdo para distribuir en concepto de dividendos, al menos, el 25% de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior, siempre que estos sean legalmente distribuibles y cuando la sociedad haya obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores.

No obstante, el derecho de separación del socio se anulará y quedará sin efecto si los dividendos totales repartidos en los últimos cinco años equivalen, al menos, al 25% de los beneficios legalmente distribuibles obtenidos en dicho periodo.

A lo largo de los últimos meses, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse, entre otros, sobre la naturaleza del derecho al dividendo (vid. Sentencia del Tribunal Supremo [STS] (Sala de lo Civil, Sección 1ª), núm. 601/2020, de 12 de noviembre (rec. 289/2018) o el momento concreto en que se produce la pérdida de la condición de socio tras el ejercicio del derecho de separación (vid. STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), núm. 4/2021, de 15 de enero (rec. 2424/2018); STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), núm. 46/2021, de 2 de febrero (rec. 2403/2018); y, STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), núm. 64/2021, de 9 de febrero (rec. 2373/2018)), pronunciamientos estos últimos que han trascendido a la propia LSC al tratarse de una cuestión que no ha sido abordada por el legislador.

Por un lado, en cuanto a la naturaleza del derecho al dividendo del socio, la mencionada STS núm. 601/2020 vino a recoger el carácter dinámico de este derecho, diferenciando entre el derecho abstracto (derecho de participación en las ganancias sociales –artículo 93. a) LSC–) y el derecho concreto (derecho al cobro una vez desprendido del vínculo societario), esto es, el accionista tiene derecho a participar en los beneficios de la sociedad anónima, como derecho abstracto, pero es el acuerdo de la junta general el que decide el reparto del dividendo, que hace surgir el derecho de crédito del accionista, como derecho concreto, quedando determinada la cantidad, el momento y la forma del pago.

Conviene diferenciar entre los beneficios que se dirigen a reservas y los destinados a dividendos que sí son frutos del socio, en cuanto se han separado del patrimonio social y generan un derecho concreto, no eventual o potencial, a su percepción, lo que sucederá cuando la junta general alcanza el acuerdo que convierte ese derecho abstracto en concreto como un derecho subjetivo patrimonial independizado de la relación societaria misma.

Por otro lado, en las citadas SSTS núm. 4, 46 y 64/2021 el Tribunal Supremo viene a determinar que el socio que ejerce su derecho de separación mantiene su condición de tal en tanto no se le haya efectivamente reembolsado el valor de su participación (sin analizar ahora tampoco –por su extensión– el procedimiento para alcanzar dicha valoración, los intervinientes, etc.), es decir, mientras no se llega a esa culminación del proceso, el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición (artículo 93 LSC), contribuyendo de este modo a clarificar las múltiples contiendas judiciales suscitadas respecto de la determinante participación en los órganos de la sociedad de un socio que ha ejercitado el derecho de separación.

Por último, merece obligada mención la –tan reciente como breve y clara– STS núm. 38/2022, de 25 de enero (rec. 1195/2019). En aras de la brevedad y dando por reproducidos los elementos fácticos (FJº Primero), el hecho más determinante es que el socio que alegaba su derecho a separarse había votado en contra de la negativa a repartir dividendos en la primera junta y comunicó a la sociedad su intención de separarse una vez ya convocada la segunda junta que proponía el reparto de dividendos.

El TS señala que la ratio del artículo 348 bis LSC no es proteger el derecho del socio a separarse de la sociedad sino el derecho a acceder al dividendo. En consecuencia, el TS concluye que el socio pudo obtener lo que pretendía (dividendos) en un breve lapso temporal y, por tanto, trasluce que la pretensión real del socio no era tal (obtener beneficios) sino separarse de la sociedad.

Anticipaba así el TS su conclusión, que no es otra que, una vez convocada la junta general que proponía el reparto de dividendos, el ejercicio del derecho de separación planteado era abusivo, máxime cuando la junta posterior dejaba sin efecto lo acordado en la junta previa (ex artículos 204.2 y 207.2 LSC –derechos de terceros de buena fe al margen–).

En síntesis, el ánimo de este comentario ha sido poner de relieve parte de la problemática que suscita el artículo 348 bis LSC, su incidencia en las sociedades mercantiles (tanto desde la perspectiva de los socios como de la propia sociedad) y, por tanto, la necesidad de contar con el debido asesoramiento para anticipar escenarios de esta índole o, una vez acontecidos, minimizar su impacto.