Despenalización del aborto en Colombia.

Tenemos que empezar diciendo que sin lugar a dudas la Sentencia C-055 del 2022 es una de las providencias más importantes que ha proferido la Corte Constitucional en los últimos años.

Recordemos que la norma acusada fue el artículo 122 del Código penal colombiano en donde se establecía que la mujer que causaré su aborto o permitiere que otro se lo causara incurriría en prisión.

Esta disposición había sido declarada condicionalmente exequible por la misma alta corte en la Sentencia C355 de 2006, “en el entendido que no se incurría en delito de aborto,  cuando con la voluntad de la  mujer, la interrupción del  embarazo se produjera en 3 casos: el primero Cuando la continuación del embarazo  constituyera peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando existía grave malformación del feto que hiciera  inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente  denunciada, constitutiva de  acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado  no consentidas, o de incesto”.

Pues bueno, la Corte Constitucional se volvió a pronunciar sobre esta norma con base en una demanda presentada con seis cargos de inconstitucionalidad que pretendía eliminar el delito por completo del Código Penal Colombiano.

El alto tribunal se pronunció de fondo respecto de solo cuatro cargos de los seis argumentando que  (i) no se presenta el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, en la medida en que se trata de cargos que no fueron valorados por la Corte en la sentencia del 2006 y, en todo caso, (ii) se evidencia una modificación en el significado material de la Constitución y (iii) una variación en el contexto normativo en que se inserta la norma demandada.

El primer cargo estudiado fue la presunta vulneración del derecho a la salud y los derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes.

El segundo cargo fue el presunto desconocimiento de la libertad de conciencia,

El tercer cargo estudiado fue el presunto desconocimiento de la finalidad constitucional de prevención general de la pena y la característica constitucional adscrita al derecho penal como mecanismo de ultima ratio.

El Presunto desconocimiento de la finalidad constitucional de prevención general de la pena por parte del artículo 122 del Código Penal, y la Presunta contradicción del artículo 122 del Código Penal con el carácter de ultima ratio del derecho penal, característica constitucional adscrita a su configuración.

Y el Cuarto cargo fue la presunta vulneración del derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular.

Al final la Corte Constitucional decide Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del artículo 122 de la Ley 599 de 2000 “por medio de la cual, se expide el Código Penal”, en el sentido de que la conducta de abortar allí prevista solo será punible cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación y, en todo caso, este límite temporal no será aplicable a los tres supuestos en los que la Sentencia C-355 de 2006 dispuso que no se incurre en delito de aborto.

Adicionalmente, exhorta al Congreso de la República y al Gobierno nacional, para que, sin perjuicio del cumplimiento inmediato de esta sentencia y, en el menor tiempo posible, formulen e implementen una política pública integral, que evite los amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes, y, a su vez, proteja el bien jurídico de la vida en gestación sin afectar tales garantías, a partir del condicionamiento de la norma.

Ordena que la política debe contener, como mínimo, (i) la divulgación clara de las opciones disponibles para la mujer gestante durante y después del embarazo, (ii) la eliminación de cualquier obstáculo para el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos que se reconocen en esta sentencia, (iii) la existencia de instrumentos de prevención del embarazo y planificación, (iv) el desarrollo de programas de educación en materia de educación sexual y reproductiva para todas las personas, (v) medidas de acompañamiento a las madres gestantes que incluyan opciones de adopción, entre otras y (vi) medidas que garanticen los derechos de los nacidos en circunstancias de gestantes que desearon abortar.

La magistrada DIANA FAJARDO RIVERA y los magistrados ALBERTO ROJAS RÍOS y JULIO ANDRÉS OSSA SANTAMARÍA aclararon su voto, al tiempo que el magistrado JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS se reservó la posibilidad de aclarar su voto.

Y quienes salvaron su voto fueron, en primer lugar, el Magistrado JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ pues consideró que se configuraba el fenómeno de la cosa juzgada en relación con lo decidido en la Sentencia C-355 de 2006, ya que advierte identidad de objeto y de cargos. Adicionalmente argumenta que la despenalización del aborto con fundamento en un sistema de plazos hasta la semana 24 de gestación sin que exista razón alguna de inconstitucionalidad, afecta la obligación constitucional y de protección de la vida del que está por nacer en ese período y correlativamente sus derechos a la vida, a la dignidad humana y a la salud, entre otros. Por último, indica que penalizar o despenalizar el aborto es un asunto propio de la política criminal del Estado que le corresponde definir al Congreso de la República mediante una norma con fuerza de ley.

La magistrada CRISTINA PARDO salvó su voto al considerar que existía cosa juzgada respecto de la decisión adoptada mediante la Sentencia C-355 de 2006. Sumado a ello argumenta que el derecho de disponer de una vida humana por la sola razón de tener menos de veinticuatro semanas de gestación, aduciendo que la sola libertad de la madre debe prevalecer sobre la vida de su hijo, no supera ningún juicio de proporcionalidad.

La Magistrada GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO salvó su voto porque considera que operó el fenómeno de cosa juzgada constitucional, y anotó que no hubo un cambio en el contexto normativo nacional e internacional, susceptible de debilitar la cosa juzgada.

Para la Magistrada es claro que corresponde al Legislador la decisión sobre la despenalización total del aborto, así como determinar cuál es el número de semanas permitidas para practicarlo.

La magistrada PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA salvó el voto argumentando que el cargo por violación del derecho a la igualdad de las mujeres en situación migratoria irregular carece de aptitud sustancial, y de otro lado, consideró que existe cosa juzgada constitucional, y argumento que la penalización del aborto a partir de la semana 24 de gestación genera una desprotección de la vida del que está por nacer, adicionalmente expuso que el Congreso de la República, es el llamado a establecer los términos en que se penaliza o despenaliza el aborto, así sea de forma parcial.

Finalmente, el conjuez JULIO ANDRÉS OSSA SANTAMARÍA aclaró su voto en relación con los términos bajo los cuales fue declarada la exequibilidad condicionada de la norma pues sostuvo que la Corte Constitucional no puede despojar al Congreso de su competencia de configuración legislativa en la materia.