El necesario trámite de participación pública previo a la elaboración de nuevas Ordenanzas fiscales

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se ha pronunciado, mediante su Sentencia 3630/2020, de 17 de septiembre, respecto de la necesidad de llevar a cabo el trámite de información pública que recoge el artículo 133.1 de la LPACAP cuando se trata de la elaboración ex novo de una Ordenanza fiscal.

Pasamos a analizar este supuesto y lo expuesto por la Sentencia.

El referido artículo 133.1 de la LPACAP, destinado a promover la participación ciudadana en el procedimiento de elaboración de leyes y reglamentos, establece que:

«Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública, a través del portal web de la Administración competente en la que se recabará la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma acerca de:

a) Los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa.

b) La necesidad y oportunidad de su aprobación.

c) Los objetivos de la norma.

d) Las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias.»

Sentado lo anterior, procede analizar, en primer término, si esta necesidad de consulta de la Administración a los sujetos afectados es exigible también para los entes locales. La respuesta a este interrogante es necesariamente afirmativa conforme a lo dispuesto en los artículos 1.1 y 2.1.c) de la LPACAP que, para más facilidad, citamos, respectivamente, a continuación:

«La presente Ley tiene por objeto regular los requisitos de validez y eficacia de los actos administrativos, el procedimiento administrativo común a todas las Administraciones Públicas, incluyendo el sancionador y el de reclamación de responsabilidad de las Administraciones Públicas, así como los principios a los que se ha de ajustar el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria.»

«La presente Ley se aplica al sector público, que comprende:

(...)

c) Las Entidades que integran la Administración Local.»

Una vez tenemos claro que, efectivamente, lo establecido en el artículo 133.1 de la LPACAP resulta de aplicación a la Administración local por encontrarse dentro de su ámbito de aplicación, la siguiente cuestión es si el hecho de que estemos frente a una ordenanza fiscal y, por tanto, tenga su norma específica de tramitación, entraña o puede entrañar que tal obligación no sea exigible en la tramitación de este tipo de instrumentos normativos.

Pues bien, como señala la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el hecho de que exista un procedimiento específico de elaboración de ordenanzas fiscales en los artículos 17 a 19 del TRLHL, no permite obviar el trámite de consulta al que se refiere el artículo 133.1 de la LPACAP de continua mención. Y no lo permite por las siguientes razones:

• la LPACAP es una norma de carácter básico al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.18ª de la Constitución.
• la disposición adicional primera de la LPACAP tampoco permite sostener la exclusión de este trámite por razón de la materia.
• el trámite de participación ciudadana ahora analizado es previo a la elaboración de la norma, a diferencia del trámite de audiencia de 30 días recogido en el artículo 17.1 del TRLHL, cuyo objeto es valorar un texto de carácter provisional.

Así todo, sólo si nos encontráramos ante alguna de las excepciones a las que se refiere el artículo 133.4 de la LPACAP (norma presupuestaria u organizativa), siempre que estuviera convenientemente justificada, sería posible obviar este trámite. En otro caso, resulta plenamente exigible, aun cuando se trate de una ordenanza fiscal, puesto que su fin y momento procedimental resulta diferente y, en su caso, complementario al trámite de audiencia del artículo 17.1 del TRLHL.

Veamos cómo lo aborda la Sentencia:

«El procedimiento de elaboración de las Ordenanzas Fiscales esta establecido en los arts. 17, 18 y 19 TRLBRL y si bien está prevista la participación de los ciudadanos en diversos trámites, ninguno de ellos puede considerarse homologable o parangonable al trámite de la consulta publica previa establecida ex novo por la LPACAP. Se trata de un instrumento que refuerza la participación ciudadana incluso con carácter previo a la existencia de un texto redactado/iniciativa o propuesta. Ello supone que los ciudadanos pueden opinar sobre el alcance, acierto y prioridad de las normas que se pretenden aprobar, por lo que ni la finalidad ni el alcance dela participación es la misma que se daría cuando ya existe un texto redactado que se presente a información pública.»

Finalmente, nos quedaría por analizar cuál sería la consecuencia de obviar este requisito. Pues bien, a mi juicio, como también ha acordado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, su inexistencia trae como resultado su nulidad de pleno Derecho puesto que:

«el art. 133.1 no incorpora un mandato programático sino que ha querido establecer ese canal participativo ante de cualquier anteproyecto para reforzar la participación activa de la sociedad y ello es difícilmente subsanable porque elimina esa finalidad para sólo permitir alegaciones no sobre el acierto, conformidad o prioridad de la opciónnormativa sino sobre una propuesta ya escrita.»

Se trata, por tanto, de un trámite esencial para la participación de los ciudadanos conforme al artículo 105.a) de la Constitución, que no puede ser arrinconado ni subsanado por ser necesario para la formación de la voluntad de los órganos de la Administración en este tipo de procedimientos, en línea con lo reiterado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia de 3 de octubre de 2013.