El Plan de Igualdad desde el punto de vista de los efectos de su no realización.

En el pasado número de este newsletter reflexionábamos sobre como los buenos resultados que, tanto desde la perspectiva interna de las empresas como desde una visión más amplia del conjunto de la sociedad, han tenido algunas conductas surgidas voluntariamente en el ámbito de la responsabilidad social corporativa han determinado que se hayan convertido en políticas obligatorias por mandato legal. Seguramente uno de los casos más paradigmáticos es el de los planes de igualdad.

Nacidos con el objeto de garantizar eficazmente el desarrollo de políticas empresariales de fomento de la igualdad en el seno de la empresa y evitar actuaciones que pudiesen constituir vulneraciones del derecho a la no discriminación por razón de sexo, esto es, como un fenómeno de compliance laboral, la ley ha determinado que esos planes de igualdad sean obligatorios para cada vez un mayor número de empresas. Así, en la actualidad, todas las empresas con 50 o más trabajadores deberían tener aprobado e implantado su Plan de Igualdad. Una obligación que también puede venir impuesta por el convenio aplicable o bien cuando en el marco de un procedimiento sancionador se acuerde conmutar la sanción a cambio de elaborar un plan de igualdad.

La no elaboración del plan de igualdad constituye una infracción grave que puede ser sancionada con una multa de 751 a 7.500 € (art. 7 y 40 de la Ley de infracciones y sanciones del orden social) e incluso muy grave (sanción de 7.501 a 225.018 €) cuando la no realización, o falta de aplicación vulnere la obligación de realizar dicho plan establecida en una sanción impuesta por la autoridad laboral (art. 46 bis de la LOI). Pero, además de estas sanciones económicas, el incumplimiento de la obligación de elaborar el plan de igualdad conlleva otros importantes efectos a los que vamos a hacer referencia en este comentario:

1.      La imposibilidad de beneficiarse de las bonificaciones a la contratación. El nuevo régimen de bonificaciones a la contratación de nuevas personas trabajadoras, vigente desde el 1 de septiembre, establece que las empresas obligadas a tener Plan de Igualdad y no lo tengan no podrán beneficiarse de las bonificaciones (art. 8.e) del RDLey 1/2023, de 10 de enero, de medidas urgentes en materia de incentivos a la contratación laboral que, en materia de bonificaciones a la contratación entró en vigor el 1 de septiembre).

La #Seguridad Social ha advertido expresamente (vía boletín del Sistema RED de 16 de octubre de 2023) que las empresas que estén obligadas a la implantación de un Plan de Igualdad y no dispongan del mismo, no deberán incluir, en las altas o variaciones de datos, aquellos datos que se indican en el Boletín Noticias RED 11/2023, así como en otros procedentes sobre reducciones de cuotas, como identificadores de colectivos o supuestos a los que resultan de aplicación las bonificaciones o reducciones de cuotas. En el supuesto de que se comuniquen dichos datos a pesar de no disponer del correspondiente Plan de Igualdad, resultará de aplicación lo establecido en el artículo 13 del propio RDL 1/2023, procediendo la devolución de todas las cantidades dejadas de ingresar con el recargo y los intereses de demora correspondientes, y todo ello sin perjuicio de lo previsto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS).

La norma añade que el requisito de tener un #plan de #igualdad “se entenderá cumplido con la inscripción obligatoria en registro público de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Real Decreto 901/ 2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad”. Una exigencia que será objeto de comentario en la parte final de este comentario.

2.      La exclusión de #licitaciones y concursos #públicos. La LPGE para 2023 modificó expresamente la Ley 9/2017 de contratos del sector público para establecer expresamente que las empresas obligadas a tener Plan de Igualdad no podrán contratar con la Administración y demás entidades del sector público si carecen del mismo, una prohibición que ahora ya, expresamente, se extiende a las empresas de 50 o más trabajadores y ya no sólo a las de 250 trabajadores.

Pero como es sabido, el plan de igualdad debe ser negociado con la representación de los trabajadores (arts. 45 y 46 de la Ley Orgánica 3/2007 y art 5 del RD 921/2020), ¿qué ocurre, entonces, en aquellos escenarios en los que la empresa carece de representantes de los trabajadores y está obligada a elaborarlo?

La empresa deberá dirigirse a los sindicatos más representativos y los sindicatos representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación para constituir una comisión negociadora en la que tendrán derecho a participar proporcionalmente a su representatividad, sin perjuicio, de que la ley la considere “válidamente integrada por aquella organización u organizaciones que respondan a la convocatoria de la empresa en el plazo de diez días”. De esta forma, la empresa no podrá negociar el plan de igualdad con una comisión ad hoc sin antes haber intentado de forma real constituir esta comisión negociadora “sindicalizada”.

Pero ¿qué ocurre si los sindicatos no contestan a ese llamamiento o requerimiento o lo demoran? Aunque la ley no regula expresamente esa situación debe entenderse que, siempre y cuando la empresa se haya comportado en parámetros propios de la buena fe, podrá elaborar unilateralmente el plan de igualdad. Nos situaríamos ante una de las “circunstancias excepcionales” a las que se refirió el Tribunal Supremo en 2018 para justificar la elaboración unilateral del plan de igualdad por la empresa. No lo sería la simple dificultad o imposibilidad de llegar a un acuerdo que requeriría de circunstancias concurrentes que acreditasen un auténtico y sincero, aunque frustrado, esfuerzo negociador.

En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha revocado la denegación de la inscripción de un plan de igualdad presentada en el REGCON que, ante la falta de constitución de la comisión sindical, por ausencia de presencia de los sindicatos debidamente requeridos, durante más de un año, había sido elaborado unilateralmente por la empresa. La sentencia de forma lógica considera que “no puede exigirse a la empresa que remueva obstáculos que no está en su mano eliminar. La empresa se encuentra inerme para constituir una comisión negociadora”. En estas circunstancias, señala la sentencia, “nos encontramos ante una situación excepcional, de bloqueo negocial por ausencia de órganos representativos de los trabajadores” que ha de permitir que el plan de igualdad sea elaborado unilateralmente por la empresa y, por ende, registrado.