Estipulaciones que deben contener documentos y contratos electrónicos para el uso de las firmas electrónicas

Marco Ram Benavente Cano

Abogado. MBA. Fedatario Informático. Asesor legal Corporativo y de Startups, especialista en Derecho Informático y gestión documental electrónica.

La situación de aislamiento social decretado por el Gobierno a través del Estado de Emergencia que vivimos desde el 16 de marzo del 2020, ha traído como consecuencia que muchas empresas y organizaciones públicas empiecen a utilizar documentos electrónicos en reemplazo de los documentos en formato papel.

En ese sentido, empresas y entidades públicas han empezado a firmar digitalmente documentos y contratos electrónicos mediante el uso de certificados digitales conforme los dispuesto en la Ley de Firmas y Certificados Digitales y su reglamento. Este tipo de firma electrónica cuenta con una serie de presunciones y garantías, entre ellas, que no puede ser repudiada por el suscriptor y que este tiene el control absoluto de la clave privada.

Sin embargo, otras empresas o entidades públicas han optado por utilizar otros tipos de firma electrónica como, por ejemplo: firmas biométricas (huellas digitales, captura de rostros, etc.), firmas manuscritas escaneadas, o firmas electrónicas basada en códigos, pins o paswords que enviados por medio de mensajes de texto o correos electrónicos como mecanismos de validación.

Sobre el particular, recientemente, en materia laboral, se aprobó el Decreto Legislativo N° 1499 que dispone que los/as empleadores/ as y trabajadores/as pueden hacer uso de tecnologías de la digitalización, información y comunicación para la sustitución de documentos físicos y firmas ológrafas, de acuerdo con el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1310, Decreto Legislativo que aprueba medidas adicionales de simplificación administrativa.

A su vez, el articulo Decreto Legislativo N° 1310 señala que, en todo tipo de documentos laborales, el empleador puede sustituir su firma ológrafa y el sellado manual por su firma digital, conforme a lo regulado por el artículo 141-A del Código Civil; o, su firma electrónica, emitida conforme a lo regulado por la Ley N° 27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales; así como hacer uso de microformas, conforme a lo regulado por el Decreto Legislativo N° 681.

De otro lado, para el caso del sector público, hay que recordar que el Decreto Supremo No. 026-2016-PCM dispuso en su cuarta disposición complementaria y final que las entidades de la Administración Pública y sus administrados pueden usar firmas electrónicas distintas a la firma digital, en los trámites, procesos y procedimientos administrativos, cuando dichas entidades estimen que esas firmas son apropiadas según la evaluación de riesgos realizada en función a la naturaleza de cada trámite, proceso o procedimiento administrativo.

Si bien las firmas digitales gozan de una serie de presunciones y garantías que otros tipos de firma electrónica no gozan de manera explícita, no quiere decir que la legislación actual vigente prohíba el uso de las firmas electrónicas distintas a las firmas digitales. Estas si están permitidas, como lo hemos demostrado al citar algunas disposiciones en particular.

El uso de las firmas electrónicas en documentos y contratos electrónicos

Hemos notado en las consultas que nos hacen nuestros clientes, que muchos documentos electrónicos, principalmente contratos electrónicos que van a ser firmados con una firma electrónica distinta a una firma digital, no incluyen cláusulas contractuales que expresen el consentimiento de la voluntad de las partes al utilizar este tipo de firmas. También se omiten estipulaciones sobre los mecanismos de validez y reconocimiento de este tipo de firmas, como también aspectos relacionados a la conservación y archivo seguro de este tipo de contratos electrónicos, expedición de copias fieles que garantice que el documento impreso coincida con aquel firmado electrónicamente, entre otros temas.

Consideramos que estos aspectos deben ser incluidos como parte de las estipulaciones contractuales, con la finalidad de garantizar que estos documentos electrónicos, a futuro, puedan constituirse como pruebas plenas para que puedan ser presentados ante cualquier instancia administrativa, judicial o arbitral.