¿Existen límites a la licencia por fallecimiento de familiar directo?
✍ Miguel Juape
La Ley N° 31602 estableció por primera vez la licencia por fallecimiento de familiares aplicable al sector privado por un plazo de cinco (5) días calendario, equiparando este beneficio que ya se otorgaba a los trabajadores del sector público, tanto en el Régimen Laboral del Contrato Administrativo de Servicios (CAS) como en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa.
En la exposición de motivos de la iniciativa legal de esta norma se detalló que los trabajadores de los regímenes generales del sector público, tienen el derecho de tener licencia en caso de fallecimiento del cónyuge, padres, hijos y hermanos, pero no existía una regulación para los trabajadores que laboran en el sector privado, sino que se trataba como una potestad del empleador.
Así, el empleador podía regular la licencia a través del Reglamento Interno de Trabajo, o en convenios colectivos con los sindicatos o simplemente dejarlo a criterio del empleador si otorga o no licencia al trabajador en caso de fallecimiento de un familiar.
Por esa razón, la iniciativa de la norma explicaba que no existía, una base objetiva y razonable, para esta diferenciación lo que vulneraba el derecho de igualdad ante la ley que garantiza la Constitución Política del Perú.
Familiares directos (hermanos, medios hermanos, hermanastros)
Sin embargo, no se ha detallado ni en la ley o reglamento, qué se entiende por familiares directos específicamente en el caso del hermano, ya que este puede ser el consanguíneo o pertenecer a un núcleo familiar y no tener un vínculo sanguíneo de ambos padres o de alguno de ellos ¿será considerado familiar directo?. Veamos.
En la doctrina civil, Augusto Ferrero citando al jurista Andrés Bello, señala que se llama hermanos uterinos a los maternos y consanguíneos a los paternos, siendo carnales los hermanos de padre y madre. (Ferrero, A. 2021, pág. 491). Así pues, podemos completar esta idea, con la definición de hermanastro, como el hijo de uno de los consortes con respecto al hijo del otro de un matrimonio o unión de hecho. Son hermanastros los hijos de padres distintos, cuando el padre o madre de uno de ellos se casa con la madre o padre del otro.
Entonces, ¿quiere decir que esta licencia se otorga dentro de los familiares en la categoría de hermanos a algunos sí y a otros no?.
Normas Legales consultó a diversos especialistas sobre la aplicación de la licencia por fallecimiento en el caso de hermanos considerando estas distinciones.
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Así, para el laboralista Jorge Toyama Miyagusuku socio de Vinatea & Toyama la licencia por fallecimiento se aplicaría a los hermanos de ambos lados, es decir, el consanguíneo y el uterino, pero no entrarían los hermanastros.
Por su parte, Germán Lora socio de Damma Legal Advisors opinó que el termino usado por la Ley N° 31602 y su reglamento hacen referencia a hermano, sin ninguna distinción, por lo que considera que se incluye tanto al medio hermano como al hermanastro, ya que se trata de una norma especial, en donde no hay distingo en lo de la licencia; y no habría que discriminar, y en los momentos actuales en dónde la concepción de medio hermano esta en desuso.
Finalmente, Iván Bulnes Alegría considera que la norma solo incluye al familiar directo sobre la base de la consanguinidad, es decir, al hermano y al medio hermano, en tanto la ley no lo diferencia, y es un familiar directo consanguíneo, pues la Constitución Política del Perú prohíbe discriminaciones entre hijos basadas en el vinculo entre sus padres. Sin embargo, en esa línea, la licencia no aplicaría para el caso de hermanastros, pues no es "familiar directo" al no tener consanguinidad sino afinidad.
Bibliografía
Ferrero Costa, A. (2021). Código Civil comentado (Vol. IV). Lima: Gaceta Jurídica.