Bogotá, D. C.,  
 Señor Doctor EDUARDO MONTEALEGRE LINETT FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN ATN.:Fiscalía 1ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia E                                             S                                 D  
 REFERENCIA: EXPEDIENTE Nº110016000102201500148 INDICIADOS :DOCTOR MAURICIO CÁRDENAS SANTAMARÍA, MINISTRO DE HACIENDA Y OTROS DENUNCIANTES: DR. RITO ANTONIO GALVIS CASTELLANOS, DR.GABRIEL RUIZ SANTAMARÍA  Y EL SUSCRITO, GERMÁN GUSTAVO RODRIGUEZ VALENCIA 
 ASUNTO: SOLICITUD DE REVOCATORIA  DE LA DECISIÓN DE INADMITIR A TRÁMITE  LA DENUNCIA Y DE ARCHIVO DE LA DENUNCIA CON APORTE DE NUEVAS PRUEBAS  
Respetado Señor Fiscal General de la Nación: 
 Procediendo en mi condición conocida de uno de los denunciantes que nos declaramos víctimas de las ilicitudes en que está incurriendo de modo flagrante el Accionado Señor Ministro de Hacienda y otros Agentes del Ejecutivo Central y demás copartícipes en la del todo ilegal venta de ISAGEN, presento la solicitud de revocatoria de la injusta decisión de inadmitir a trámite la denuncia señalada en el asunto de la referencia, así como de la respectiva orden de Archivo de la misma.  
 F  U  N  D  A  M  E  N  T  O  S  :  I Se hace del todo necesario rechazar la decisión del 31 de agosto de 2015 por la cual se inadmite la denuncia de la referencia y se ordena el archivo de la misma:  
1.- Por que en los fundamentos de la misma se desconocen los hechos ostensiblemente delictuosos presentados en nuestra denuncia inicial,  1.1.- al concluir inverídicamente y decidir que: de conformidad con la disposición contenida en el Artículo 69 de la ley 906 de 2004 'los mismos no reunen los requisitos mínimos para esta clase de actuación' 1.2.- al afirmar también que: 'no se evidencia con la poca información entregada, que nos encontremos frente a la probable comisión de un hecho punible, que como tal amerite adelantar una investigación al Ministro de Hacienda....' 1.3.- al apoyarse de manera que consideramos abiertamente contradictoria en relación con la directriz de la Sentencia de la H Corte Constitucional C-1177 de 17 de noviembre 17 de 2005, sobre los parámetros para determinar el fundamento de una denuncia, que en nuestro caso ( contrario sensu del fallador de instancia) sí se cumplen como paso a demostrarlo sumariamente para el caso sub lite:  (1) Que los hechos revistan características de un delito, se trata de una exigencia que hace referencia a aspectos meramente descriptivos de la conducta (Sic!)  (2) El segundo parámetro de fundamentación atañe  a la suficiente motivación de la denuncia a cerca de la existencia del hecho.   La expresión "siempre y cuando medien suficientes motivos o circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo" (Art.250 CP), impone al denunciante una carga informativa que permita inferir razonablemente que el hecho  denunciado efectivamente existió. 1.4.- Un probo y desapercibido juzgador de instancia lo vé con claridad meridiana, Señor Fiscal General de la Nación, que ambos los requisitos señalados en la jurisprudencia citada de la H Corte Constitucional los llena suficientemente nuestra denuncia,   
1.5.- Lo que ha pasado es que la Fiscal Primera Delegada ante la H Corte Suprema de Justicia ha ignorado y desconocido palmaria y preterintencionalmente, al momento de tarifarlos, los numerosos hechos delictuosos meramente descriptivos de la conducta delictiva tipo que se le ha endilgado al Señor Ministro de Hacienda y a sus Copartícipes en la denuncia rechazada, por ello mismo sin fundamento fáctico real, ni legal, ni procesal, ni jurisprudencial alguno.   
1.6.- El mismo tratamiento le dá al testimonio autorizado que se presenta. Ignora totalmente darle el tratamiento que según el reglamento procesal penal, ha de dársele al Testigo Excepcional de Cargos. En nuestro caso, el Dr. Eduardo Sarmiento.   
Muy convenientemente para el caso, no se asume sino que se inadmite la denuncia; toda vez que de admitirla a trámite se hubiera visto obligada a citar al prestigioso testigo que aportamos con una síntesis bien informada de los hechos que dan entidad delictiva, cualifican y tipifican la denuncia formulada de la referencia.   
Es obvio y totalmente indudable, que esa es la razón por la que no se atreve siquiera a abrir la investigación preliminar de rigor en mora hasta la presente de abrirse! 
Pues sin ese requisito previo - de corroborar con documentos - profusa documentación pública al respecto y del más alto valor probatorio ( Decretos del Ejecutivo, Sentencia del H. Consejo de Estado, Estudios Financieros Contratados para la Operación, nueva demanda de inconstitucionalidad del Decreto del Ejecutivo que escamotea la previa democratización entre las organizaciones solidarias del paquete accionario de que tiene el Gobierno Central en ISAGEN); y su confrontación con  el excepcional testigo de cargos -, tan graves como lacónicos hechos presentados en la denuncia, no hubiera podido tan fácilmente declarar -y, de manera totalmente infundada la funcionaria judicial a cargo - que no son suficientes para estructurar la denuncia de la referencia y, menos en contra de un alto funcionario gubernamental.
1.7.- Simplemente - a modo de síntética conclusión - no le queda otro camino a la funcionaria judicial a cargo, que descalificar y desconocer olímpicamente los hechos denunciados, sin más ni más, -como lo señalamos en la demanda de Acción Constitucional de Tutela contenida en el Expediente Nº11001220500020150182401 de la Sala de Decisión Laboral del H Tribunal Superior de Bogota /Nº1100102030002015-02737-00 de la Sala de Casación Civil de la H Corte Suprema de Justicia, suficientemente conocida de su digno despacho por haber sido notificado dos (2) veces de la misma; a mi juicio de modo totalmente irregular para forzar un cambio de jurisprudencia sin llenar los requisitos previstos para el caso en el reglamentario de la acción de tutela, como ya previsoriamente lo señalé en la solicitud de nulidad - aún sin resolver - del auto que anula el Auto Admisorio proferido por la Sala de Decisión Laboral del HTS de Bogotá.  
PETICIÓN ESPECIAL: por lo que solicitamos a su digno despacho, Señor Fiscal General, incorporar la señalada Tutela con sus respectivas pruebas; para que obren en calidad de nuevas Pruebas en la presente investigación penal; a fin de que sean ameriten el considerarlas como elemento cardinal probatorio al momento de decidir sobre la revocatoria de la injusta decisión de rechazo de la denuncia y de la consiguiente decisión de archivo de la investigaciòn penal en contra del Señor Ministro de Hacienda y sus Copartícipes.  1.7.- La Fiscal 1ª Delegada ante la Corte, se hace necesario recalcarlo, lo que ha hecho con nuestra denuncia, no es más que denegarnos el acceso a la Administración de Justicia, violentando el debido proceso (Art. 29 CP), encubriendo así mismo a los muy ilustres indiciados, ignorando deliberadamente y preterintencionalmente los cardinales hechos presuntamente delictuosos que le endilgamos y que aparecen descritos en la parte de Fundamentos de la misma denuncia inicial que aparecen a la vista de todos a los numerales 1, 2:( literales: a, b, c, ), 3, 4, según se puede apreciar a los folios 1º, 2º y 3º de la misma.  II  Pero yendo aún más lejos en su injurídico proceder, la Fiscal 1ª Delegada ante la Corte, para cumplir cabalmente con su cometido, ignora además que hicimos los denunciantes una ADICIÓN A LA DENUNCIA que se recibió en correspondencia con el Radicado: DNSSC-Nº20156110630412 en 2015-05-22 15:54:55; cuyos elementos esenciales nuevos fueron también ignorados totalmente.  
1.- En efecto, reiteramos en ella( página 2ª de la Adición a la Denuncia):   
"En nuestro escrito inicial señalamos que el Doctor Cárdenas Santamaría está incurso en el delito de peculado en beneficio de terceros. 
2.- Cabe añadir que en perjuicio de los intereses del Bien Común Público por que propendemos con la denuncia contra el Señor Ministro y sus Coparticipes, la Señora Fiscal 1ª Delegada ante la Corte Suprema ha desconocido palmariamente la cardinal, concisa y muy breve Jurisprudencia y Doctrina, tanto de la H Corte Suprema de Justicia, como - y, lo más importante - de la H Corte Constitucional, plenamente vigente, en que respaldamos la tipificación objetiva de la conducta que se le endilga al Señor Ministro de Hacienda y sus Copartícipes, que puede verse en el primer folio de la denuncia penal de la referencia en el Aparte de Fundamentos y que hace totalmente contradictorias todas las restantes afirmaciones de la señalada funcionaria Fiscal Delegada ante la H Corte Suprema de Justicia para tratar de darle algún asidero a su injurídica determinación que con el presente memorial  se depreca revocar por su digno Despacho Señor Fiscal General de la Nación: En Efecto, señalamos en el mencionado aparte: 
FUNDAMENTOS:  La tentativa en la legislación colombiana es un delito tipificado especialmente y que según la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, debe entenderse así: 
"Pero si tomamos para designar el hecho cuyo efecto debe ser una sanción penal, debemos afirmar que la tentativa es un ente perfecto", Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 19 de agosto de 1987.  "El interés consumativo del delito lo constituyen las actividades concretas del servidor público" Corte Constitucional, Sentencia C - 128 del 18 de febrero de 2003  De esta sabia jurisprudencia se desprende que cuando la Fiscal 1ª Delegada resume su mandato u orden de rechazo de la denuncia y de su archivo señalando:  

"bajo el panorama, lo que se tiene por ahora es un 'descontento'(!?) con la "'probable' venta" - `por que no se ha realizado..." (SIC!);  
( comillas sencilla y doble y los signos de admiración e interrogación están fuera del texto original)
Las mismas se orientan a resaltar la forma diabólicamente elaborada, como se desdibuja por parte del Ente pretendidamente Acusador, al Testigo Excepcional de Cargos que se presenta! Toda una Autoridad Científica en la materia, el Doctor Eduardo Sarmiento, Economísta, Experto en Hacienda Pública colombiana, Escritor de numerosos libros sobre el tema, Emérito Profesor Universitario y Columnista altamente destacado en diarios y revistas especializadas.
El Dr. Sarmiento en el artículo arrimado en prueba en balde a esta denuncia rechazada, no hace otra cosa que denunciar con profusión de detalles en el Artículo adjuntado en prueba  como se hace fraude por el gobierno central con este tipo de operaciones neoliberales en favor del gran capital internacional y de las transnacionales de los Imperios del Norte (UE, EUA) a los que se les ha estado vendiendo a pedazos la Nación entera, ignorando la previa democratizaciòn solidaria de la economìa pública y del paquete accionario de las numerosas empresas nacionales, para las cuales tampoco se ha hecho el programa de democratización accionaria que demandan en forma inane los artículos 60 de la CP de  1991 en concordancia con el 333, 355 y 365 entre otros.  Esto constituye FLAGRANCIA  en buen romance, Señor Fiscal General de la Nación
Estamos en estos importantes asuntos públicos, ni más ni menos, que ante un 'estado de cosas inconstitucional' en estas materias, no sólo por la forma impune e irregular como se está adelantando la privatización del paquete accionario de ISAGEN sino de las demás Empresas, al rededor de 50, que el Ministro de Hacienda  y otros Agentes del Ejecutivo Nacional, Seccionales y Distritales y Municipales están adelantando sin el lleno del requisito exigidos por el mismo Consejo de Estado, en el caso particular de ISAGEN mediante el Auto que suspendió la subasta de la misma. Todo esto constituye Traición a la Patria como lo hemos señalado en balde en la Adición a la Denuncia, totalmente ignorada por la Fiscal Asignada al caso.

Así pues, no se hace otra cosa por parte de la Sra. Fiscal Delegada ante la Corte, que desconocer, pretermitir a sabiendas y distorsionar totalmente no sólamente el sentido de tan autorizado testimonio del Dr. Sarmiento, sino el de la misma jurisprudencia vigente al respecto que lo que está haciendo es cualificar y tipificar la naturaleza de la acción delictiva que se le endilga a la conducta -  por demás injurídica - al señor Ministro de Hacienda, Dr. Cárdenas Santamaria y a sus Coparticipes 
2.- FLAGRANCIA Y REINCIDENCIA EN LA OMISIÓN A LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY POR PARTE DE LOS INDICIADOS: Que queda suficientemente comprobado que no sólo con la venta de ISAGEN sino de las restantes empresas del Estado que se han incorporado en la Ley al efecto, el Ministro de Hacienda y demás Agentes del Ejecutivo Central han estado pretermitiendo FLAGRANTEMENTE la normatividad consagrada en la C.P de 1991, en su Artículo 60 y en la norma legal que lo reglamenta, de Hacer un Programa de Enajenación para los 'Sectores Especiales' que garantice realmente la democratizaciòn de la propiedad pública accionaria entre amplios sectores de la Poblaciòn Colombiana, como lo son las organizaciones sociales, comunitarias, cívicas y populares y de usuarios de los Servicios públicos esenciales 

III LAS PRUEBAS NUEVAS: 
1.-Se intentan hacer valer  y se han incorporado a la demanda de Acción Constitucional de Tutela, como lo es el Decreto Nº1609 del 30 de julio de 2013 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, analizado en detalle por el H Consejo de Estado - previa incorporación del mismo en el cuerpo de la decisión tomada en el,
2.- Auto del 14 de mayo de 2015, proferido por el Consejero Sustanciador, Magistrado Hugo Fernando Bastidas Bàrcenas; por el cual se suspendió la subasta de ISAGEN .  
Cito, de nuevo por su trascendental importancia en el asunto sub lite, el mencionado Auto del HConsejo de Estado y transcribo, al efecto, la parte más pertinente y contundente del mismo, para los propósitos tanto de la denuncia como de la Tutela señalada :
 5.                   El desconocimiento de la participación real y efectiva del sector solidario en el proceso de enajenación de las acciones que la nación tiene en ISAGEN. Se presenta un quebrantamiento sustancial del artículo 60 de la Constitución Política y el desconocimiento del trámite legislativo de la Ley 226 de 1995, con la expedición del Decreto 1609 de 2013, al imponérsele a los trabajadores condiciones restrictivas y limitaciones que ni constitucional ni legalmente debían soportar. En este punto se refiere: (i) a las restricciones a la libre concurrencia respecto a los destinatarios de la oferta en la primera fase: sector solidario; (ii) a la limitación ilegal al sector solidario; (iii) a la tasa de interés y (iv) a la restricción a la capacidad de adquisición. 6.                   Sobre el procedimiento reglado del decreto 1609 de 2013- violación del debido proceso. A continuación, el escrito de oposición se ocupa de resaltar varios puntos de fondo para atacar la legalidad del Decreto 1609 de 2013, en cuanto al trámite para la expedición y aprobación del acto acusado y a la violación del debido proceso en ese trámite, razón por la cual no se resumirán en este momento procesal.  7.                   Efecto de la enajenación en el Presupuesto General de la Nación. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el recurso, sostiene que "(ii)...la Nación pasa de tener un activo, cuyo promedio de dividendos anuales de los últimos 10 años es de 125 mil millones, lo que equivale literalmente a una milésima de los ingresos de la Nación". En ese punto, aseguró el demandante que la enajenación de ISAGEN afecta negativamente los ingresos de balance de la Nación, así como el balance fiscal total y el balance fiscal estructural definidos en la Ley 1473 de 2011, pero el Gobierno Nacional no adoptó ningún procedimiento para explicar dicha situación adversa ni para compensar con otro ingreso dicho detrimento para la Nación. Además, no existe en el actual proceso ninguna prueba en la que conste que el Comité Consultivo para la Regla Fiscal informó a las Comisiones Económicas del Congreso de la República de este efecto negativo sobre el balance fiscal total y el balance fiscal estructural, como lo ordena el Decreto 1790 del2012. No es cierto que el promedio de los dividendos recibidos por la Nación en los últimos 10 años sea de $ 125 mil millones, pues de las pruebas aportadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se desprende que el dividendo recibido en abril del año 2015 fue sustancialmente superior a este engañoso promedio, superándolo en 120%, siendo  de $277.286 millones y con      tendencia     creciente,     reforzada,   además,       por     la       entrada        en funcionamiento de Hidrosogamoso. Así que, a partir del cálculo del propio demandado, los dividendos que dejará de recibir la Nación como resultado de la enajenación de ISAGEN, no "(...) equivale literalmente a una milésima de los ingresos de la Nación (...)", sino a más de dos milésimas de los ingresos de la Nación, y sean una, dos o más milésimas, la obligación del Gobierno es cumplir con lo ordenado por el artículo 334 de la Constitución Política, por la Ley 1473 de 2011 y por el Decreto 1790 de 2012, que no exigen un monto mínimo.  8.                   Sobre el no ingreso al Presupuesto Nacional de los recursos recibidos por la enajenación de ISAGEN. Los recursos de súplica de la parte demandada revelan que no es claro si los recursos provenientes de la enajenación harán parte del Presupuesto General de la Nación, pues mientras que la representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado informa que "los recursos provenientes de la enajenación ingresan al presupuesto para cumplir con los planes de desarrollo” con lo que no resultaría afectado el patrimonio público, el representante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por su parte, la contradice al informar que esos recursos no harán unidad de caja con el resto del Presupuesto General de la Nación. Si es cierto lo informado por el citado Ministerio, ese hecho debió informarse al Comité Consultivo para la Regla Fiscal y al Congreso de la República al presentar el proyecto de Presupuesto General de la Nación del 2015. Es importante definir si los recursos provenientes de la enajenación harán parte del Presupuesto General de la Nación, ya que es un requisito necesario, no solo por la transparencia exigida a todo funcionario público, sino porque ello determinaría si se está vulnerando el principio de sostenibilidad fiscal establecido en el artículo 334 de la Constitución, y que ha sido el eje central de la demanda. Las abiertas y probadas contradicciones entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado demuestran que habría afectación del patrimonio público, razón suficiente y contundente para haber adoptado la medida cautelar. 9.                   Sobre el destino de los recursos provenientes de enajenación de ISAGEN. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado sostuvo que "(...) los recursos producto de la enajenación serán invertidos para reducir la brecha en infraestructura y consolidar la red vial nacional (...)". Esa afirmación es falsa, puesto que los recursos no se invertirán directamente en infraestructura, sino de manera indirecta, pues financiarán obras públicas, lo que significa que esos dineros se convertirán en cuentas por cobrar de los concesionarios beneficiados con dichos créditos. Aunque es cierto que, desde la perspectiva contable las cuentas por cobrar son también un activo, ninguno de los argumentos de la demandada desmiente el hecho de que dichas cuentas por cobrar serán a un plazo de 20 años con ocho de gracia, lo que las convertirá en activos no corrientes, como sí lo son los dividendos anuales recibidos por la Nación, provenientes de ISAGEN. Además, el alto riesgo de estos créditos se multiplicaría por cinco dado el nivel de apalancamiento que se espera tener en el FODES, “es decir, que si se reparten créditos cinco veces más que los recursos recibidos por la enajenación, de presentarse una siniestralidad de mora o no pago solo el 20% de los créditos, se habrán perdido la totalidad de los recursos recibidos por la enajenación de la participación accionaria de la Nación en ISAGEN”. Esa eventualidad de riesgo es suficiente para justificar el auto de 14 de mayo de 2015, por el cual se decreta la medida cautelar discutida. 10.               Sobre la valoración de ISAGEN y los inversionistas precalificados. El Ministerio de Hacienda y Crédito público se negó a entregar al Congreso de la República los estudios de valoración de los activos de Nación en ISAGEN. Sin ese estudio de valoración, se limita gravemente el control de los demás poderes públicos, de los entes de vigilancia y de la ciudadanía, por lo que su indebido ocultamiento justifica plenamente  el auto del14 de mayo de 2015, por el cual se decreta la medida cautelar. Por su parte, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN debe adelantar el estudio de cada uno de los inversionistas precalificados para efectos de que ninguno de ellos esté con pérdidas acumuladas que sean utilizadas para enjugarlas con las utilidades de la empresa, una vez sean titulares de su propiedad. De ser así, esto es, que el comprador extranjero entre al país con pérdidas acumuladas, también se tendría el riesgo de que el impuesto de renta que hoy percibe la Nación por cuenta de las utilidades de ISAGEN, desaparezca y se concrete un nuevo detrimento patrimonial. Por ello se hace necesario que dicho estudio se haga público por parte de la DIAN o, por lo menos, se informe al Congreso de la República.    En conclusión, “las anteriores omisiones y ocultamientos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, obligan a que se mantenga la medida cautelar que acá se discute hasta que se haga pública esta información fundamental para la discusión técnica sobre la conveniencia o no de la enajenación”. 11.               Sobre el análisis de costos y oportunidad para la Nación que implica la venta de ISAGEN. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, llama la atención de "(...) que no existe dentro del contenido de la providencia en (sic) análisis de la afectación que producen las medidas adoptadas sobre el interés general y el patrimonio público, tampoco se evidencia la existencia de un análisis de costos y oportunidad que implica la venta de la propiedad accionaria de la Nación, ni se realiza un test de proporcionalidad respecto de la colisión de derechos que se presenta con ocasión de la decisión adoptada por el ponente, esto es protección del patrimonio público, versus, afectación del interés general y el patrimonio público propiamente dicho, el desarrollo económico y social"6. Sin embargo, no es pertinente que se le cargue dicha responsabilidad al Consejo de Estado, pues esta recae sobre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público quien, solo después de sentirse presionado en debate público, reconoció su obligación de haber realizado ese análisis de costo y oportunidad que implica la propiedad accionaria de la Nación en ISAGEN, en comparación a otras alternativas financieras y que solo entregó varios días después, dejando entrever que dicho estudio no existía hasta ese momento.  El tardío estudio se configura como un hecho sobreviniente, pues responde a la obligación que, la propia Defensa Jurídica del Estado reconoce, debe surtirse en estos procesos, más aún si carece de detalle técnico en cada una de las alternativas expuestas.  12.               Afectación de la seguridad jurídica con el decreto de la medida cautelar. Es falso lo sostenido por la demanda de que  "no existen problemas legales y constitucionales (...)" en el proceso, pues está probada la controversia de fondo al respecto, y escudarse en el principio de legalidad de los actos administrativos para solicitar la inoperancia del Consejo de Estado, ante el irremediable y público hecho que significaba la subasta donde se transfería la mayoría accionaria de ISAGEN, es un contrasentido que denota desconocimiento de la función tutelar del más Alto Tribunal de lo Contencioso. No es cierto que haya habido quebranto a la seguridad jurídica de los inversionistas precalificados, pues al igual que sucede con cualquier operador o actor del Mercado Público de Valores, el due diligence, la obtención de financiamiento para efectuar sus operaciones y la suscripción pólizas de seriedad o patrimonio técnico para operar, no implica la garantía del negocio, solo un medio, so pena de vulnerar un principio rector del servicio público de intermediación financiera y bursátil, que consiste en representar una actividad de medio y no de resultado. 13.               Sobre   la  ponderación  de  intereses  involucrados y razones para suspender la venta de ISAGEN. El demandante presenta un cuadro que denomina resumen ejecutivo en el que expone las razones para suspender el proceso de enajenación de la participación accionaria de la Nación en ISAGEN S.A., ante la flagrante inobservancia del Decreto 1609 de 2013 de                                                 Ver página 9 del Recurso de Súplica de la Agencia Nacional de Defensa del Estado, folio 162.las normas constitucionales y legales de mayor jerarquía, así como la existencia de una ponderación de intereses para el interés público, entre la decisión de decretar y no decretar la oportuna y necesaria medida cautelar controvertida. Básicamente, se concretan los aspectos previamente resumidos y se agregan otros con los que se ataca directamente la legalidad del acto acusado, de manera que no es necesario referirse a ellos en este momento procesal. Por último, y en síntesis, la participación del Estado en ISAGEN S.A. E.S.P. aumenta la incidencia pública directa en un sector de vital importancia para la sociedad, a través del cual se aumentan las probabilidades de asegurar la continuidad, calidad, igualdad y progresividad del patrimonio público y el funcionamiento adecuado de la economía del país. Por todo lo anterior, y teniendo en cuenta hechos sobrevinientes como los pronunciamientos efectuados por organismos de control como la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, que presentaron serios reparos al proceso de enajenación por los posibles detrimentos patrimoniales y afectaciones a los derechos colectivos de los consumidores y usuarios, el acceso a servicios públicos, el patrimonio público y la moralidad administrativa, entre otros, la medida cautelar de suspensión del procedimiento o la actuación administrativa se encuentra plenamente justificada y por tal razón debe mantenerse incólume. 

PARA RESOLVER SE CONSIDERA

 La Sala resuelve el recurso de súplica interpuesto por la Nación- Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Para el efecto, determinará si procede la medida cautelar decretada por auto el 14 de mayo de 2015.  El artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé lo siguiente: “Art. 246. Súplica. El recurso de súplica procede contra autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia, o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario. Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda.El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el secretario pasará el expediente al despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno.”.      De la norma transcrita se advierten los requisitos y trámite del recurso ordinario de súplica, así: (i) procede contra decisiones que por su naturaleza serían apelables, proferidas por el Magistrado Ponente en segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto; (ii) debe interponerse dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto; (iii) el escrito debe contener los motivos en que se funda (iv) debe correrse traslado del recurso a la parte contraria por el término de 2 días y, (v) la competente para su resolución es la Sala a la que pertenezca el Ponente de la decisión suplicada, con exclusión de este.   En el caso en estudio, se cumplen los presupuestos del artículo 246 del CPACA, toda vez que: (i)    El auto del14 de mayo de 2015 es suplicable, por cuanto fue proferido por el Ponente dentro de un proceso de única instancia con el objeto de decretar una medida cautelar, decisión que, conforme con lo previsto en los artículos 236 y 243-2 del CPACA, es apelable por naturaleza. Además, por expresa disposición de la primera norma  citada, procede el recurso de súplica; (ii)   Los recurrentes interpusieron el recurso dentro del término legal, según el informe de Secretaría de la Sección; (iii) Los escritos de los recurrentes exponen las razones en que se fundan. (iv) Se corrió el respectivo traslado a la parte actora; y, (v) La decisión será adoptada por la Sección Cuarta, con exclusión del Magistrado que profirió la decisión suplicada.  Verificado lo anterior y teniendo en cuenta que la decisión objeto de súplica decretó como medida cautelar la «suspensión temporal del procedimiento o actuación administrativa que actualmente se surte con ocasión del cumplimiento del Decreto 1609 del30 de julio de 2013 dictado por el Gobierno Nacional, que aprobó el programa de enajenación de las acciones que la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público posee en Isagén S.A. E.S.P.», al amparo de la normativa pertinente, deben analizarse los elementos para la procedencia de dicha medida y el marco de decisión que fija al juez que la resuelva, teniendo en cuenta que el recurso interpuesto ataca concretamente la procedibilidad de la medida decretada. En los recursos de súplica interpuestos contra el auto del 14 de mayo de 2015, se sostiene que el Consejero ponente decretó de manera oficiosa la medida cautelar de suspensión del procedimiento de enajenación de ISAGEN, contrariando lo dispuesto en el artículo 229 del CPACA, que prevé que las medidas cautelares proceden sólo a solicitud de parte. Dicho cargo no está llamado a prosperar, por las siguientes razones: 1.- La decisión adoptada por el ponente de decretar la medida cautelar de suspensión del procedimiento de enajenación, obedeció a la solicitud de medida cautelar de urgencia presentada el 24 de abril de 2015 por la apoderada del señor Rodrigo Toro Escobar en el proceso con radicado 11001-03-24-000-2013-00509-00 (21047)[1], en los siguientes términos: “1. Ordene al Gobierno Nacional (representado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y por el Ministerio de Minas y Energía) que suspenda el proceso de enajenación de las acciones de propiedad de la Nación en Isagen, que se viene realizando conforme al Decreto 1609 de 2013, modificado parcialmente por el Decreto 2316 del22 de octubre de 2013, hasta que se produzca un fallo definitivo.” (Negrillas fuera de texto). Dicha solicitud, que es objeto de la presente decisión, se fundamentó en el artículo 233 del CPACA, que dispone que si la medida cautelar ha sido negada, puede solicitarse nuevamente en caso de que se presenten hechos sobrevinientes, lo que incluye, por supuesto, una medida cautelar diferente a la o las solicitadas en otro momento. A diferencia de lo que sucedía con el Código de Procedimiento Administrativo, cuando se presente la solicitud de medida cautelar después de la demanda, bien pueden invocarse otras situaciones jurídicas o fácticas, como lo expone el solicitante de la medida. 2.- En el mismo proceso ya se había solicitado como medida cautelar de urgencia la suspensión provisional de los efectos del acto demandado. No obstante, mediante auto del 1º de septiembre de 2014 se negó darle el trámite de urgencia a dicha solicitud, por lo que se corrió traslado de la misma. Pero lo resuelto en el auto suplicado, como se vio, obedece a otra solicitud distinta, posterior, referida a cuestión diferente de la suspensión de los efectos del acto: la suspensión del procedimiento de enajenación. Además, como se precisó en la providencia suplicada, no procede el estudio de la suspensión provisional de los efectos del Decreto 1609 de 2013, solicitada en el proceso con radicado interno 20946, porque en el auto del 21 de mayo de 2014 la Sección negó dicha medida, que estaba fundada en la violación de las normas que regulan las reglas fiscales y el presupuesto general de la Nación. 3.- No puede dejarse de lado el hecho de que la acción de simple nulidad, en defensa de la legalidad abstracta, bien puede considerarse como un proceso que tiene por finalidad la defensa y protección de un interés colectivo, como lo es, precisamente, la defensa del ordenamiento jurídico, y que es lo que explica que esta pretensión no requiera de legitimación especial, esto es, de la titularidad de un derecho, porque cualquier persona en defensa, se repite, de la legalidad, puede incoar la acción. Es cierto que en algunas ocasiones el interés colectivo puede vincularse con derechos subjetivos –cuando es posible que cada uno de los afectados por una situación esté protegido por una norma y su derecho pueda reclamarse mediante una acción judicial-, pero, en otras, puede encajar en la noción tradicional de interés legítimo, como sucede, por ejemplo, cuando una comunidad está interesada en la construcción de una obra pública o un grupo de personas está buscando la protección de la legalidad o el patrimonio público –el interés de los particulares está en concurrencia con el interés estatal-. Desde esa perspectiva, en un proceso de simple nulidad, en el que se busca la defensa de legalidad –interés colectivo, se insiste- una medida cautelar puede ser declarada de oficio conforme al parágrafo del artículo 229 del CPACA, por tratarse “de procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos”. Adicionalmente, en relación con el argumento no muy claro de la Agencia Nacional de la Defensa Jurídica del Estado, en cuanto a la notificación del auto que decretó la suspensión del proceso y su ejecutoria para efectos de suspender la subasta que se llevaría a cabo el 19 de mayo pasado, la  Sala advierte que dicha decisión, en atención al último inciso del artículo 234 del CPACA[2], fue comunicada el 15 de mayo de 2015 a la Presidencia de la República y a los Ministerios demandados, y la orden debía cumplirse inmediatamente, por tanto, era obligatoria tan pronto fue notificada sin que para su cumplimiento tuvieran que tenerse en cuenta los posibles recursos que interpusieran las partes contra esa decisión. Precisado lo anterior, la Sala advierte que de conformidad con el artículo 229 del CPACA, en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, a petición de parte debidamente sustentada, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar «las medidas que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». Dentro de las medidas cautelares que puede decretar el Ponente, el artículo 230 numeral segundo del CPACA prevé, la de “[s]uspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual, como ocurrió en el caso en estudio. Por su parte, el artículo 231 del CPACA establece los requisitos que deben acreditarse para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y los que deben cumplirse para que proceda cualquiera otra de las medidas cautelares posibles, así:  “Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares.Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1.  Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.2.  Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.3.  Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.4.  Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:a)  Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, ob)  Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”. Así pues, unos son los requisitos para que pueda decretarse la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, de carácter general o particular, y otros, para que sean procedentes las medidas cautelares distintas a dicha suspensión.  Para el análisis de procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo deben atenderse los criterios de fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, periculum in mora, o perjuicio de la mora y la ponderación de intereses.  Así lo precisó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos[3]: «La lectura literal de la referida disposición [se refiere al artículo 231 del CPACA] evidencia una diferenciación en términos de requisitos de procedibilidad entre las diferentes medidas cautelares,  que, además, se refleja en sus antecedentes legislativos. Al respecto, consultada la Gaceta No. 683 de 23 de septiembre de 2010 que contiene la ponencia para primer debate ante la Cámara de Representantes del entonces proyecto de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se evidencia que el artículo 231 estaba planteado en los siguientes términos[4]: “Cuando simplemente se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda. Si el demandante pretende el restablecimiento de derechos subjetivos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1.  Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.2.  Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.3.  Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.4.  Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:a)               Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, ob)               Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”[5]. Al amparo de dicha propuesta, se estableció una regla clara de confrontación de legalidad cuando se demandara la nulidad de un acto, compilando bajo un solo inciso los requisitos necesarios para el decreto de la medida cuanto quiera que se solicitara un restablecimiento de derechos subjetivos. No obstante, en la ponencia para segundo debate a la Cámara, que reposa  en la Gaceta No. 951 de 23 de noviembre de 2010, se dejó en claro que era necesario separar los requisitos exigidos legalmente para la medida de suspensión provisional de los necesarios para las demás medidas. Al respecto, se sostuvo: “(…)En el artículo 231, que corresponde a los requisitos para decretar las medidas cautelares, en el inciso primero se reforma la redacción con el objetivo de que la suspensión provisional de los actos administrativos resulte eficaz. Con esta orientación se señala que, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, si tal violación surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; igualmente, cuando además se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos, para que proceda dicha medida cautelar.  Así mismo, se varía la frase inicial del inciso segundo del citado artículo 231 para una mejor comprensión de la distinción entre las condiciones para que proceda la suspensión provisional de actos administrativos y los requisitos que se deben cumplir para la adopción de las demás medidas cautelares. En efecto, no sobra recordar que los requisitos previstos para las demás medidas cautelares –diferentes a la suspensión provisional de los actos- en los numerales subsiguientes tiene por objeto que el tiempo transcurrido en el proceso no afecte los intereses de mayor valía de la comunidad, o no causen agravio a un interés subjetivo; por eso, proceden siempre y cuando se reúnan ciertos supuestos, como el buen derecho del demandante (bonus fomus iuri), o sea la probabilidad razonable de que prospere su causa; la eventual lesión del interés público y los perjuicios que la medida pudiera ocasionar; y la irremediabilidad de los daños o el temor fundado de la ineficacia final de la sentencia por la demora del proceso (pericumlum mora). (…)”.» (Negrillas fuera de texto) Precisado lo anterior, la Sala observa que la medida cautelar decretada en el auto objeto del recurso se rige por los requisitos previstos en el inciso segundo, esto es, los numerales del artículo 231 del CPACA antes trascrito, por cuanto es una medida distinta a la de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. En esas condiciones, contrario a lo sostenido por los recurrentes, para el decreto de la suspensión de un procedimiento o actuación administrativa no es necesario verificar la violación de normas superiores, razón por la cual se ajusta a lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA que en el auto suplicado no se haya realizado una confrontación legal y constitucional de los actos demandados. Ahora bien, los recurrentes coinciden en indicar que la suspensión del procedimiento o actuación administrativa, en este caso, del proceso de venta de acciones de la Nación en ISAGEN implica, en esencia,  la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados, por lo cual debió realizarse un examen de legalidad o constitucionalidad. Al respecto, se advierte que el del CPACA o Ley 1437 de 2011 previó un catálogo de medidas cautelares distinto al que traía el Decreto 01 de 1984,«que le permite al Juez adoptar decisiones idóneas, necesarias y adecuadas para garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, como contrapartida a una posición privilegiada que aún hoy mantiene la Administración como garante del interés público y que se refleja en aspectos tales como la presunción de legalidad de sus actos y el principio de ejecutoriedad[35][6]»[7]. Por ello, la suspensión del procedimiento o actuación administrativa es una medida cautelar diferente y excepcional  que encuentra sustento en aquellos casos en que constituya la única posibilidad de «conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción», como lo prevé el artículo 230 numeral 2° del CPACA. Además, la procedibilidad de la medida siempre estará sustentada en la necesidad de "proteger y garantizar, provisionalmente  el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia” que posteriormente se dicte, como lo establece el artículo 229 del CPACA y lo advirtió el auto recurrido. Es de anotar que el hecho de que la suspensión del procedimiento de enajenación de acciones de la Nación en ISAGEN se haya tomado “para precaver la efectividad de la sentencia que posteriormente se dicte” o, lo que es lo mismo, “para salvaguardar los efectos de la sentencia definitiva que deba recaer en este asunto”, como se precisó en el auto suplicado, legitima el objetivo de las medidas cautelares, previsto en el artículo 229 del CPACA, pues el fin último de estas medidas, incluida la suspensión del procedimiento o actuación administrativa, es garantizar una tutela judicial efectiva. No obstante, la adopción de una medida cautelar no es caprichosa sino que en aras del respeto del derecho al debido proceso, es necesario el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA. Por ello, no puede sostenerse que con la medida tomada en el auto suplicado se confundieron el objeto de la medida y los requisitos para su procedencia. En relación con los requisitos para el decreto de la medida cautelar objeto del recurso, la Sala advierte que, en general, los recurrentes cuestionan la pertinencia o necesidad de la medida y que el auto recurrido no hizo el juicio de ponderación de intereses a que se refiere el artículo 231 inciso segundo numeral 3 del CPACA. Pues bien, cuando el artículo 231 numeral 3º del CPACA, exige «una ponderación de intereses», requisito que no está atado a un juicio a priori de legalidad de los actos demandados, autoriza al juez para que pueda tener en cuenta aspectos que trascienden la legalidad de la actuación, como lo denomina el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues la misma norma exige al juez que realice un análisis de la afectación que para el interés público implica no decretar la medida, es decir, puede inmiscuirse en un campo en el que debe valorar los efectos prácticos de su decisión. En todo caso, como se verá, la decisión suplicada no solo se sustentó en una ponderación de intereses sino en la verificación de los demás requisitos. Debe precisarse que el auto recurrido es enfático en señalar que el Gobierno Nacional tiene la facultad discrecional de adoptar políticas públicas para alcanzar los fines del Estado y que no existe prohibición alguna para que la Nación venda las acciones que posee en ISAGEN. En esa medida, no resultan procedentes los argumentos expuestos por los recurrentes, en cuanto a que con la providencia suplicada se crea el precedente de que toda venta de la participación accionaria del Estado en diferentes empresas, debe contar con el aval de un juez, pues una lectura íntegra del auto suplicado pone en evidencia que la relevancia de la venta de  la participación de la Nación en ISAGEN tuvo influencia al momento de sopesar el interés público inmerso en el asunto debatido, pero a dicho análisis se sumaron otros aspectos particulares y concretos del proceso de venta, entre otros, la inminencia de la subasta días antes de dictarse la providencia suplicada.  Cabe insistir en que el auto suplicado no hizo generalizaciones ni estableció presunciones en el sentido de que todas las ventas de la participación accionaria del Estado en un activo hagan procedente la medida cautelar de suspensión del proceso de enajenación. Además,  como lo aceptan los recurrentes, los particulares tienen el legítimo derecho de instaurar las acciones legales que crean pertinentes para enervar este tipo de procesos, lo cual de ninguna manera constituye un derecho de veto automático, pues es deber de los demandantes demostrar las razones jurídicas y fácticas que hacen ilegal o inconstitucional este tipo de decisiones gubernamentales. A lo anterior, agrega la Sala, que la normativa especial que rige los procesos de enajenación de la participación del Estado en empresas, tampoco prohíbe o restringe el derecho a discutir ante los jueces las decisiones que se adopten durante estos procedimientos. Así pues, la Sala observa que gran parte de las inconformidades manifestadas por los recurrentes obedecen precisamente a que hacen una lectura fraccionada del auto recurrido, lo cual impide entender la totalidad de los verdaderos motivos que sirvieron de sustento a la decisión adoptada por el Ponente y que permiten establecer que la medida cautelar decretada reúne los requisitos legales que los impugnantes alegan no fueron verificados. En efecto, los recurrentes sostienen que no se hizo una ponderación de intereses o, por lo menos, no lo suficientemente amplia, que evidencie la existencia de un análisis de costos y oportunidad de la venta de la propiedad accionaria de la Nación.   Al respecto, la Sala reitera que el decreto de las medidas cautelares procedentes en los procesos declarativos adelantados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, parte de un análisis preliminar entre el acto y las pruebas aportadas lo cual «no implica un prejuzgamiento, dado que la actividad judicial en esta etapa parte de unos presupuestos diferentes a aquellos que deben tenerse en cuenta al momento de resolver con vocación de estabilidad el asunto sometido a su consideración»[8]. Así pues, revisado de manera íntegra el auto suplicado, se advierte que el Ponente cumplió con la carga argumentativa tendiente a sopesar el interés público en juego en el asunto debatido y la necesidad de decretar la medida cautelar. En efecto, en el literal a) puso de presente un aspecto que no admite discusión y es que en la enajenación de bienes del Estado está inmerso un interés público toda vez que tiene relación directa con el patrimonio del Estado y con la capacidad de satisfacer las necesidades de la comunidad en general.  Además, en el literal c) hizo referencia al poder discrecional del Gobierno de adoptar políticas públicas para alcanzar los fines del Estado y a la facultad que tiene para desprenderse de los intereses que tiene en ISAGEN. Lo anterior se confronta, en el literal b) delato recurrido, con el sometimiento a controles jurídicos que recae sobre todos los actos administrativos y la oportunidad de hacer real la tutela judicial efectiva reclamada por varios ciudadanos a través de acciones judiciales legítimas, de las cuales el Ponente destaca que en la petición de la medida cautelar de urgencia se insiste en que no se ha cumplido con la regla de democratización prevista en el artículo 60 de la Constitución Política, es decir que, en este punto, se tuvo en cuenta el requisito defomus boni iuris o apariencia de buen derecho[9].  Como se advierte, el auto hace un balance entre los dos puntos en conflicto o en tensión que se plantean en el caso sub examine, con base en los documentos presentados por las partes y la información de público conocimiento[10].  Al anterior análisis debe sumarse que en el literal f) explica la irremediabilidad de los daños o el temor fundado de la ineficacia final de la sentencia por la demora del proceso (pericumlum mora),  toda vez que la decisión definitiva en este proceso podría tardar de dos a tres meses y de no suspenderse el procedimiento, en caso de recaer una sentencia favorable a las pretensiones de los demandantes, sus efectos tendrían una honda repercusión para el Estado y los inversionistas. En esa medida, como se expone en el literal f) delato, una decisión definitiva sobre la legalidad de los decretos demandados transmite plena confianza al proceso de venta  y seguridad jurídica para los inversionistas, desde el punto de vista del control judicial.  Así pues, la Sala advierte que dentro de la ponderación de intereses tuvo gran influencia que la medida cautelar, que antes que entorpecer el proceso de venta, era necesario darle seguridad jurídica a la transacción, en la medida en que la subasta solo se hará hasta cuando se dicte el fallo, si es que este es desestimatorio. Es decir, que jugó un papel importante el argumento de oportunidad de la medida cautelar, pues está precaviendo un daño mayor en los intereses de la Nación, por ejemplo, en el evento en que los actos que sirven de soporte al proceso de venta llegaran a ser anulados.  En este punto, la Sala precisa que la seguridad jurídica a que se refiere el auto suplicado está encaminada a transmitir a los inversionistas la certeza de que no existen motivos de ilegalidad ni de inconstitucionalidad, frente a la decisión gubernamental de vender las acciones que tiene en ISAGÉN, pero no, como lo entiende el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que se esté cuestionando la seguridad jurídica que debe brindarse a los oferentes sobre la información interna de la compañía. Como se expuso en el auto suplicado, para que proceda la medida cautelar de suspensión de un procedimiento administrativo, se requiere que se acrediten en el proceso tres requisitos: a) apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), b) daño que se produce por el tiempo que se toma en dictar la sentencia (periculum in mora) y, c) juicio de ponderación de intereses. Como la finalidad de dicha medida cautelar es garantizar la tutela judicial efectiva, es decir, la eficacia de la sentencia, la demanda debe estar razonablemente fundada, es decir, debe tener una apariencia de buen derecho: Debe contar con razones suficientes y claras de derecho y hecho para reclamar la pretensión. Dicho requisito se cumple en el caso concreto, toda vez que tanto la solicitud de la medida cautelar como la demanda se fundamentan en la violación de los artículos 60 de la Constitución y 2, 3 y 14 de la Ley 226 de 1995, en virtud de la limitación de la adquisición individual de acciones consagrada en el artículo 8 del Decreto 1609 de 2013. En ese sentido, si se adelantara la segunda etapa del proceso de enajenación de acciones –subasta-, se haría nugatoria la sentencia que se llegare a proferir, en caso de accederse a las pretensiones de la demanda, ya que no se garantizaría el principio de democratización de las acciones por cuanto sería imposible revertir el proceso de venta de ISAGEN y adelantar, nuevamente, la primera etapa de éste. Agréguese que si bien existe un precedente de esta Sección en el que se sostiene que la limitación individual de la compra de acciones para las personas que se encuentran en condiciones especiales es una medida administrativa que puede tomar el Gobierno en el decreto de enajenación[11] – como lo sostiene el Ministerio Público en el recurso-, no puede desconocerse –tal como lo pone de presente el demandante- que la Corte Constitucional en la sentencia C-384 de 1996 condicionó la exequibilidad del artículo 14 de la Ley 226 de 1995 en el entendido de que las medidas adoptadas por el Gobierno en los decretos de enajenación sólo podían ser de carácter administrativo, pues el único facultado para imponer limitaciones a los destinatarios de condiciones especiales era el legislador. En ese orden de ideas, dado el precedente constitucional, bien puede predicarse la configuración de dicho presupuesto, esto es, la“probabilidad razonable de que prospere su causa”, entendida ésta, se insiste, como un juicio de probabilidad, no de certeza. Otra de las razones que sustentan el auto suplicado es la existencia de advertencias de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría al Gobierno Nacional, para que revise el programa de venta de ISAGEN, frente a lo cual el recurso del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se limita a sostener que tales advertencias no pueden tomarse como elementos que permitan comprobar el cumplimiento de los requisitos para el decreto de la medida cautelar.  Por tal argumento tampoco sería suficiente para revocar el auto, amén de que esta Sección advierte que esas instituciones están precisamente creadas por el ordenamiento constitucional, para hacer control y vigilancia sobre la correcta administración de los recursos públicos y para velar por los intereses de la sociedad. En ese orden de ideas, antes que desatender los llamados de los órganos de control, la más elemental prudencia indica que deben tenerse en cuenta sus observaciones, razón por la cual, las advertencias de dichos organismos son, entre otros, un punto de apoyo para reforzar el decreto de la medida cautelar, la cual, como se ha dejado expuesto, no estuvo sustentada únicamente en este aspecto.  Tampoco asiste razón a los recurrentes cuando sostienen que basta una demanda temeraria para que esta jurisdicción suspenda un proceso de venta de la participación del Estado, pues, precisamente uno de los requisitos para que proceda una medida cautelar como la decretada en el auto suplicado es que «La demanda esté razonablemente fundada en derecho» (art 231 inciso 2 numeral 1 del CPACA), requisito que se cumple en este asunto y que descarta la presentación de demandas carentes de fundamento.  Por todo lo anterior, los argumentos invocados por los recurrentes contra el auto objeto de súplica, por el cual se decretó la suspensión provisional del procedimiento administrativo que se surte en cumplimiento del Decreto 1609 del 30 de julio de 2013, no desvirtúan los motivos en que se sustenta la medida cautelar. Esta Sección destaca que los demás argumentos expuestos por los recurrentes se refieren al fondo del asunto debatido y que serán objeto de análisis en el fallo que se emita en el proceso, pero que no resultan relevantes para el análisis de la procedibilidad de la medida cautelar decretada. En efecto, como argumentos “de conveniencia” para levantar la medida cautelar decretada por el auto recurrido se aducen, entre otros, los siguientes: i) Que la imagen de la Nación como vendedora de activos se puede ver afectada y perder credibilidad, en la medida en que el proceso de subasta pública estaba adelantado, con fecha fijada para realizarla y que ya contaba con cinco proponentes. ii) Que el activo de ISAGEN representa 1.8 billones de pesos, tiene 3.5% de utilidad anual, es decir, 125 mil millones de pesos, ingresos que resultan casi marginales frente al total de rentas de la Nación y, que por el contrario, existe actualmente la oportunidad cierta de vender tal activo, en 5.3 billones de pesos, esto es, casi triplicar su valor. iii) Que no es cierto, como se alega en las demandas, que la venta de ISAGEN vaya a crear una distorsión en el mercado de energía eléctrica, pues la institucionalidad de regulación y control y el diseño fijado por las Leyes 142 y 143 de 1994 son más que suficientes para garantizar el normal funcionamiento de dicho mercado, por demás, la Nación, como propietaria mayoritaria de ISAGEN, actúa como otro de los participantes del mercado, pero no como agente de regulación por el solo hecho de tener participación en una generadora de electricidad. iv) Que el proceso de venta ha sido diseñado de manera que no se ha previsto que el comprador de ISAGEN no vaya a quedar con posición dominante del mercado. v) Que por las actuales condiciones del negocio, ISAGEN requiere de una capitalización considerable, que la Nación no tiene la capacidad de hacer, por lo que la oportunidad de venta permite el cambio de un activo por otro, la construcción de infraestructura, y de paso evita que la Nación haga una erogación futura frente a la cual no tienen capacidad alguna.  Frente a la solicitud de la Nación- Ministerio de Hacienda en el sentido de  que la acción instaurada por Helber Adolfo Castaño (número interno 21025) sea excluida de la acumulación y se ordene su terminación por no existir razón ni fundamento para su continuidad, se advierte que se trata de una acción pública que es indisponible por las partes, mucho menos por el juez.  En cuanto a la petición de los recurrentes de que se imponga a cargo de la parte actora una caución, la Sala advierte que la caución tiene por finalidad garantizar el pago de perjuicios que se ocasionen con la ejecución de la medida cautelar, sin embargo, como lo señalan los demandantes, en asuntos como el tratado en el presente caso, en el que se discute un interés general y que, en últimas, se concreta en la defensa del patrimonio público, pues se discuten las normas generales que estructuran el proceso de venta de un activo de la Nación, ISAGEN, no es del caso pedir a los demandantes cumplir con esa carga. De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 232 del CPACA, “no se requerirá de caución cuando se trate de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, de los procesos de tutela, ni cuando la solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública”. Como puede verse, el legislador no limitó la exoneración de la caución únicamente a la acción popular o medio de control para la protección de los derechos e intereses colectivos, previsto en la Ley 472, sino que se refirió de manera general a los procesos –cualquier tipo de procesos- que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, como ocurre con el medio de control de nulidad en defensa de la legalidad abstracta, éste un interés colectivo, como se explicó precedentemente.  Agréguese que la doctrina ha ampliado dicha interpretación a aquellos procesos en los que se discutan derechos fundamentales y no sólo a los procesos de tutela[12], como parece inferirse del tenor literal de la norma.Lo que expone la Sala, se insiste, tiene su razón de ser en la naturaleza misma de los derechos protegidos –legalidad, patrimonio público, moralidad administrativa, ambiente sano, etc.- y en la imposibilidad de calcular o asumir los costos de los perjuicios que eventualmente se podrían causar con la adopción de la medida cautelar, lo que impediría el ejercicio  de estas acciones públicas, habida cuenta de que el ciudadano ante estas exigencias de tipo económico se abstendría, eventualmente, de actuar en defensa del ordenamiento jurídico, aspecto que no involucra intereses particulares o derechos subjetivos. Ese fue, precisamente, uno de los puntos de discusión de la Comisión Redactora del CPACA que llevó a limitar el pago de caución cuando se trate de derechos o intereses colectivos19. En todo caso, debe resaltarse que el asunto de interés general debatido en el sub examine, difícilmente permite la determinación de los perjuicios ocasionados con la medida cautelar decretada, como lo plantean los recurrentes, amén de que es evidente que ningún ciudadano estaría en capacidad de prestar caución frente a una tasación de dichos perjuicios por la suspensión de un proceso de venta por valor de 5.3 billones de pesos, por tanto, la exigencia de imponer caución impediría la interposición de este tipo de medios de control y con ello se vulneraría el derecho de acceso a la administración de justicia.  Las razones anteriores son suficientes para confirmar el auto proferido el 14 de mayo de 2015, pues la medida cautelar reúne los requisitos previstos en los artículos 230 y 231 del CPACA para sustentar la procedibilidad de la medida cautelar decretada.  Finalmente, tal como lo precisó el Ponente en el auto suplicado, con fundamento en el artículo 63 A de la Ley 270 de 199620, la Sala dará a este proceso un trámite preferente en atención a que su solución es de interés público, razón por la cual se ordena en la parte resolutiva de esta providencia, que  una vez notificado el presente auto regrese de inmediato el expediente al Despacho del Magistrado Sustanciador para que se fije fecha para la audiencia inicial, sin perjuicio de las demás decisiones que deban adoptarse. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,                                                                                                                                            derechos fundamentales, pues es claro que la acción de tutela es sólo residual. A manera de ejemplo, cada vez que se produce un silencio administrativo se está violando el derecho fundamental de petición, por lo cual el proceso en el que esté inmerso este derecho no deberá ser objeto de caución, lo mismo que ocurre con todos aquellos en los que la relación jurídica de fondo sea la violación de uno de estos derechos subjetivos. La segunda, que, en razón de que las medidas cautelares se aplican a los procesos de tutela en virtud del parágrafo del artículo 230, en estos proceso no puede pedirse caución, por su propia naturaleza”.19  Cfr. Memorias de la Ley 1437 de 2011, Volumen III. La Ley y los debates de la Comisión de Reforma. Parte B:artículos 143 a 309.Pág. 367-368.20  Adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. Artículo 63A. Del orden y prelación de turnos. (…). Igualmente, las Salas o Secciones de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura podrán determinar motivadamente los asuntos que por carecer de antecedentes jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva, para que los respectivos procesos sean tramitados de manera preferente. (…). Negrillas fuera de texto

R E S U E L V E  

 CONFÍRMASE el auto de 14 de mayo de 2015, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. ORDÉNASE a la Secretaría de la Sección que, una vez notificado el presente auto, regrese de inmediato el expediente al despacho del Magistrado Sustanciador, de acuerdo con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.   Notifíquese, comuníquese y cúmplase,  La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha     MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente     

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ   JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

[1] Fls. 319-329.[2] DELCPACA. Art. 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. (Negrillas fuera de texto) [3] Auto del 17 de marzo de 2015, exp. 2014-03799 (IJ), C.P.  Sandra Lisset Ibarra Vélez[4] En la referida ponencia, además, se suprimió un aparte introducido en el trámite del Congreso en el que se regulaba la suspensión provisional en prevención, regulada anteriormente por el artículo 153 del Decreto 01 de 1984. [5] En similares términos se radicó el proyecto de ley ante el Senado, según se evidencia en la Gaceta No. 1173 de 17 de noviembre de 2009. Leído el artículo original que se sometió a valoración, solo se evidencia un cambio en la redacción del literal b) numeral 4º.[6] [35] Al respecto, Juan Carlos Cassagne, en “Las medidas cautelares en el contencioso administrativo”, manifestó que: “las medidas cautelares despliegan todas las posibilidades que brinda el principio de la tutela judicial efectiva a fin de compensar el peso de las prerrogativas de poder público”. Tomado de Ezequiel Cassagne. “Las medidas cautelares contra la administración”. [7] Auto del17 de marzo de 2015, Exp. 2014-03799 (IJ), M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez[8] Ibídem [9] Literal f, num. iii[10] Literal f) numerales i), ii) y iii)[11] Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 4 de septiembre de 2008. Radicado 11001-03-27-000-200500055-00 (17739). Consejera ponente: María Inés Ortiz Barbosa.[12] Enrique José Arboleda Perdomo. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Editorial Legis. Primera edición. 2011. Pág. 350. Allí se dice: “La caución es exigible por regla general, salvo en los siguientes casos: (…) – En los procesos que tengan por objeto la protección de los derechos fundamentales. Sobre este tema hay que hacer dos advertencias: la primera, que con mucha frecuencia las demandas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo tienen como fundamento la protección a los 
3.- Aporto nueva prueba testimonial de la más alta calidad, como lo es el pronunciamiento escrito ante el despacho del Señor Ministro de Hacienda, Indiciado, la carta del H Senador Jorge Enrique Robledo, respecto del ilegal ocultamiento por parte de esa Cartera Ministerial de importantísima información financiera esencial para conocimiento del mismo Senado de la República, con destino al debate promovido por el mencionado Senador, a quien me permito presentar UN SEGUNDO TESTIGO EXCEPCIONAL DE CARGOS respecto de la ilegal venta de ISAGEN S. A. ESP, Véasela, contextualizada por el periodista encargado de la página web del Movimiento Político, Polo Democrático Alternativo :
"En carta enviada el 22 de mayo al ministro de Hacienda, Mauricio Cárdenas, el senador del Polo Democrático Alternativo, Jorge Enrique Robledo le señaló que su negativa a entregarle al Congreso de la República los estudios de valoración de Isagen carece de sustento jurídico y es ilegal.

El ministro Cárdenas da como razón para la negativa que el artículo 24 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) concede a los estudios de valoración de los activos de la Nación una reserva legal de seis meses desde su realización.Pero ese artículo, entre otros, fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en forma diferida y su vigencia terminó el 31 de diciembre de 2014. El Consejo de Estado ha dicho que mientras alcanza vigencia la normatividad que reemplace a lo declarado inexequible por la Corte, que trata sobre el derecho de petición y el acceso a la información del Estado, regirá lo dispuesto en el Decreto Ley 01 de 1984, donde no se contemplan los argumentos del Ministro.

Los funcionarios públicos, agregó el congresista del Polo Democrático, solo pueden hacer lo que les permite la ley. Para Robledo, Cárdenas no puede seguir ocultando los estudios de valoración de Isagen y debe entregárselos inmediatamente al Congreso de la República.

El texto de la misiva del senador Robledo al titular de la cartera de Hacienda es el siguiente:

Bogotá D.C., 22 de Mayo de 2015

Doctor
MAURICIO CÁRDENAS SANTAMARÍA
Ministro de Hacienda y Crédito Público

Ref.: Es ilegal que el Minhacienda no entregue los estudios de valoración de Isagen

Atento saludo.

En sus respuestas a las solicitudes* de entrega de los estudios mediante los cuales se valoró Isagen para su privatización, Usted contestó que estos tienen reserva legal de seis meses contados a partir de su realización, según el artículo 24 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). Pero esa negativa carece de base jurídica.

Porque la Sentencia C-818 de 2011 de la Corte Constitucional declaró inexequible el Título II del Código en mención, el cual abarca desde el artículo 13 hasta el 33. Según concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (http://bit.ly/1ISnuOm) mientras surta todo el proceso legal la legislación que reemplace a los artículos declarados inconstitucionales por la Corte, el derecho de petición estará regido, además de por la Constitución y los tratados internacionales ratificados por Colombia, por el Decreto Ley 01 de 1984, que no contempla la reserva de ley que Usted usa para negarles a los congresistas y a la ciudadanía el acceso a los estudios de valoración de Isagen.

Es inaceptable por ilegal, señor ministro, que se niegue el acceso a esta información mediante un artículo sin vigencia. Le solicito entonces darme copia de los estudios que realizó el gobierno nacional para la valoración de Isagen.

La anterior petición la hago basándome en el artículo 23 de la Constitución Política y en el artículo 258 de la Ley 5a de 1992.

De antemano agradezco la atención que merezca la presente.


JORGE ENRIQUE ROBLEDO
Senador de la República

 
4.- SOLICITUD ANTE LA H CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  LA DESIGNACIÓN DE UN FISCAL AD HOC:  Se fundamenta esta solicitud, ante los hechos en sí planteados hasta aquí y la flagrancia en que se encuentran incursos los muy ilustres Indiciados en la misma; y,  en las razones que se esgrimen en la demanda de Acción Constitucional de Tutela de la cual se encuentra notificado; y, muy particularmente, las consignadas en los folios 1º y 2º de la misma que se ha pedido incorporar a la presente solicitud con pruebas nuevas, de revocatoria de la decisión de rechazo y archivo de la misma.
En especial, por que como lo hemos planteado en la Tutela:
"En el caso de autos el Señor Fiscal General está defendiendo al funcionario que le adjudicó la más alta suma para la rama jurisdiccional y que le ha permitido por contratación directa despilfarrar 10.000 millones de fondos públicos en contratos que se ha negado a explicar ante el Congreso de la República" (puede verse El Espectador del viernes 11 de septiembre de 2015, en la página judicial, página 12). 
Son normas y jurisprudencia aplicable las señaladas en el cuerpo del presente memorial 

Respetuosamente,  GERMÁN GUSTAVO RODDRIGUEZ VALENCIA c.c.: 17161524 de Bogotá, Denunciante