IMPLICACIONES DE LA LEY DE DESINDEXACIÓN DE LA ECONOMÍA ESPAÑOLA EN EL DESARROLLO DE NUEVAS CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURAS

En el presente artículo pretendo dar a conocer, para aquellos que aún no estén familiarizados con el tema, las implicaciones que ha introducido la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española (la Ley de Desindexación) en cuanto al desarrollo de nuevas concesiones se refieren. Se trata de un tema de actualidad, ya que está limitando la licitación de nuevas concesiones de obra pública tanto a nivel estatal como a nivel autonómico y local.

Empecemos viendo el porqué de aplicar la Ley de Desindexación a la hora de plantear un contrato de concesión, ya que éstos vienen regulados por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP). Esta ley, transcribo, establece:

“Artículo 29. Plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación.

1. La duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas, sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos.

[…]

6. Los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios tendrán un plazo de duración limitado, el cual se calculará en función de las obras y de los servicios que constituyan su objeto y se hará constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Si la concesión de obras o de servicios sobrepasara el plazo de cinco años, la duración máxima de la misma no podrá exceder del tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contractuales específicos.

Las inversiones que se tengan en cuenta a efectos del cálculo incluirán tanto las inversiones iniciales como las realizadas durante la vida de la concesión.

En cualquier caso, la duración de los contratos de concesión de obras o de concesión de servicios a la que se refiere el segundo párrafo del presente apartado, no podrá exceder, incluyendo las posibles prórrogas, de:

a) Cuarenta años para los contratos de concesión de obras, y de concesión de servicios que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio.

b) Veinticinco años en los contratos de concesión de servicios que comprendan la explotación de un servicio no relacionado con la prestación de servicios sanitarios.

c) Diez años en los contratos de concesión de servicios que comprendan la explotación de un servicio cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén comprendidos en la letra a).

Los plazos fijados en los pliegos de condiciones solo podrán ser ampliados en un 15 por ciento de su duración inicial para restablecer el equilibrio económico del contrato en las circunstancias previstas en los artículos 270 y 290.

[…]

9. El período de recuperación de la inversión a que se refieren los apartados 4 y 6 de este artículo será calculado de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto al que se refieren los artículos 4 y 5 de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española.”

Quedando claro que la LCSP nos remite a la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, pasamos a analizar ésta en lo que al asunto del artículo se refiere:

“Artículo 3. Ámbito de aplicación.

1. Lo dispuesto en esta Ley será de aplicación a:

a) Las revisiones de cualquier valor monetario en cuya determinación intervenga el sector público. A tales efectos, se entiende por sector público el conjunto de organismos y entidades enumeradas en el artículo 3.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

[…]

Artículo 4. Régimen aplicable a la revisión periódica y predeterminada de valores monetarios.

1. Los valores monetarios referidos en el artículo 3.1.a) no podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada en función de precios, índices de precios o fórmulas que los contenga.

2. Excepcionalmente, se podrá aprobar un régimen de revisión periódica y predeterminada de los valores referidos en el apartado anterior siempre que sea en función de precios individuales e índices específicos de precios, cuando la naturaleza recurrente de los cambios en los costes de la actividad así lo requiera y se autorice en el desarrollo reglamentario previsto en el apartado siguiente.

Los índices específicos aplicables deberán tener la mayor desagregación posible de entre los disponibles al público a efectos de reflejar de la forma más adecuada la evolución de los costes, evaluados conforme al principio de eficiencia económica y buena gestión empresarial. Las revisiones periódicas y predeterminadas no incluirán la variación de los costes financieros, amortizaciones, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial. Dichas revisiones podrán incluir la variación de los costes de mano de obra en los supuestos y con los límites expresamente previstos en el real decreto a que se refiere el apartado siguiente.

3. Mediante real decreto podrán establecerse:

a) Los principios generales que rigen todas las revisiones de valores monetarios motivadas por variaciones de costes, así como los criterios para la interpretación de los principios de eficiencia y buena gestión empresarial en los supuestos susceptibles de revisión, que, en todo caso, deberán ser objetivos, transparentes y no discriminatorios.

b) Los supuestos en los que puede aprobarse un régimen de revisión periódica y predeterminada en función de precios individuales o índices específicos de precios.

c) Las directrices para el diseño de una fórmula en las revisiones periódicas y predeterminadas.

d) Los componentes de costes que se incluirán en las fórmulas de revisión periódica y predeterminada.

e) Los supuestos y límites para la traslación de los costes de mano de obra al valor monetario sujeto a revisión periódica y predeterminada.

f) Componentes de la fórmula que incentiven el comportamiento eficiente.

4. El real decreto se aprobará a propuesta de los Ministros de Economía y Competitividad, Hacienda y Administraciones Públicas y de los demás Ministros titulares de departamentos competentes por razón de la materia y previo informe de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, así como de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en lo que se refiera a contratos del sector público.

[…]”

Y terminamos la parte normativa, con el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española. Aquí es donde podemos ahondar en las limitaciones que todo este entramado legal impone para el desarrollo concesional.

“Artículo 9. Revisión periódica y predeterminada de precios en los contratos del sector público distintos a los contratos de obras y a los contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas.

1. Los precios contenidos en los contratos del sector público a los que es de aplicación el Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, distintos a los contratos de obras y a los contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, sólo podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada.

2. Procederá la revisión periódica y predeterminada de dichos precios, transcurridos dos años desde la formalización del contrato y ejecutado al menos el 20 por ciento de su importe, cuando concurran acumulativamente las siguientes circunstancias:

a) Que el período de recuperación de la inversión del contrato sea igual o superior a cinco años, justificado conforme al criterio establecido en el artículo 10.

b) Que así esté previsto en los pliegos, que deberán detallar la fórmula de revisión aplicable.

A tales efectos, en la memoria que acompañe al expediente de contratación, el órgano de contratación deberá justificar el carácter recurrente de la variación de los distintos componentes de coste a considerar en la fórmula de revisión de precios, el cumplimiento de los principios y límites contenidos en los artículos 3, 4, 5 y 7, así como el período de recuperación de la inversión del contrato. Deberá justificarse asimismo que los índices elegidos son aquellos que, con la mayor desagregación posible de entre los disponibles al público, mejor reflejen la evolución del componente de coste susceptible de revisión en cuestión.

Cuando se utilice una fórmula tipo aprobada por Consejo de Ministros, sólo se exigirá la justificación del período de recuperación de la inversión.

[…]

4. Para que pueda producirse la revisión periódica y predeterminada, los pliegos deberán especificar, al menos:

a) Un desglose de los componentes de coste de la actividad objeto del contrato, y la ponderación de cada uno de ellos sobre el precio del contrato.

b) Los precios individuales o índices de precios específicos asociados a cada componente de coste susceptible de revisión.

c) El mecanismo de incentivo de eficiencia, en su caso, contemplado en el artículo 7, de este real decreto.

No será exigible la especificación de las cuestiones contenidas en las letras a), b) y c) anteriores, en el supuesto de que se utilice una fórmula tipo aprobada por Consejo de Ministros.

5. La revisión no podrá tener lugar transcurrido el período de recuperación de la inversión del contrato.

[…]

Artículo 10. Período de recuperación de la inversión de los contratos.

1. Se entiende por período de recuperación de la inversión del contrato aquél en el que previsiblemente puedan recuperarse las inversiones realizadas para la correcta ejecución de las obligaciones previstas en el contrato, incluidas las exigencias de calidad y precio para los usuarios, en su caso, y se permita al contratista la obtención de un beneficio sobre el capital invertido en condiciones normales de explotación.

La determinación del período de recuperación de la inversión del contrato deberá basarse en parámetros objetivos, en función de la naturaleza concreta del objeto del contrato. Las estimaciones deberán realizarse sobre la base de predicciones razonables y, siempre que resulte posible, basadas en fuentes estadísticas oficiales.

2. Se define el período de recuperación de la inversión del contrato como el mínimo valor de n para el que se cumple la siguiente desigualdad, habiéndose realizado todas las inversiones para la correcta ejecución de las obligaciones previstas en el contrato:

Donde:

t son los años medidos en números enteros.

FCt es el flujo de caja esperado del año t, definido como la suma de lo siguiente:

a) El flujo de caja procedente de las actividades de explotación, que es la diferencia entre los cobros y los pagos ocasionados por las actividades que constituyen la principal fuente de ingresos del contrato, teniendo en cuenta tanto las contraprestaciones abonadas por los usuarios como por la Administración, así como por otras actividades que no puedan ser calificadas como de inversión y financiación.

El flujo de caja procedente de las actividades de explotación comprenderá, entre otros, cobros y pagos derivados de cánones y tributos, excluyendo aquellos que graven el beneficio del contratista.

b) El flujo de caja procedente de las actividades de inversión, que es la diferencia entre los cobros y los pagos que tienen su origen en la adquisición de activos no corrientes y otros activos equivalentes, tales como inmovilizados intangibles (entre ellos, derechos de uso de propiedad industrial o intelectual, concesiones administrativas o aplicaciones informáticas), materiales o inversiones inmobiliarias, así como los cobros procedentes de su enajenación.

Aunque no se prevea su efectiva enajenación en el momento de realizar las proyecciones, se incluirá como cobro procedente de las actividades de inversión el valor residual de los activos, entendido como el importe que se podría recuperar al término del contrato o bien de la vida útil del elemento patrimonial, en caso de que ésta finalice con anterioridad, ya sea por su venta en el mercado o por otros medios.

Para la determinación del valor residual se analizarán las características de los elementos patrimoniales, tales como su vida útil, usos alternativos, movilidad y divisibilidad.

FCt no incluirá cobros y pagos derivados de actividades de financiación.

La estimación de los flujos de caja se realizará sin considerar ninguna actualización de los valores monetarios que componen FCt.

b es la tasa de descuento, cuyo valor será el rendimiento medio en el mercado secundario de la deuda del Estado a diez años en los últimos seis meses incrementado en un diferencial de 200 puntos básicos. Se tomará como referencia para el cálculo de dicho rendimiento medio los últimos datos disponibles publicados por el Banco de España en el Boletín del Mercado de Deuda Pública.

El instrumento de deuda y el diferencial que sirven de base al cálculo de la tasa de descuento podrán ser modificados por Orden del Ministro de Hacienda y Función Pública, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, para adaptarlo a los plazos y condiciones de riesgo y rentabilidad observadas en los contratos del sector público.”

Principales conclusiones:

Del artículo 9, sacamos la conclusión de que la revisión de precios NO está prohibida; sí está condicionada y limitada, pero no prohibida.

Del artículo 10, de cierta carga técnica, se deduce que la limitación a que se refiere, lo hace sobre flujos de caja de proyecto (“FCt no incluirá cobros y pagos derivados de actividades de financiación”) antes de impuestos (“El flujo de caja procedente de las actividades de explotación comprenderá, entre otros, cobros y pagos derivados de cánones y tributos, excluyendo aquellos que graven el beneficio del contratista”) y en euros constantes (“La estimación de los flujos de caja se realizará sin considerar ninguna actualización de los valores monetarios que componen FCt”).

También, de su último párrafo, podemos observar que esta tasa de descuento puede modificarse con una relativa facilidad, a través de una Orden ministerial.

Actualmente, el rendimiento medio en el mercado secundario de la deuda del Estado a diez años en los últimos seis meses se sitúa en los siguientes valores:

Por lo que, incrementándolos en 200 puntos básicos, se obtiene que una concesión de obra pública debe partir de una TIR de proyecto antes de impuestos en € constantes de:

TIR de proyecto Antes de Impuestos = 0,259 % + 200 pbs = 2,259 %

Animo al lector a leer el artículo “Rentabilidad Real vs Rentabilidad Nominal”, en el que podrá comprender con facilidad la relación entre ambas rentabilidades, y ver el impacto que tiene en la rentabilidad que de verdad le llega al accionista (la rentabilidad nominal después de impuestos) el establecer la tasa de descuento en términos constantes en el caso de que no todos los términos del flujo de caja se vean incrementados de igual forma.

También animo al lector a leer el artículo “El impacto del apalancamiento en la rentabilidad del accionista: Por qué es beneficioso buscar financiación externa para un proyecto de inversión”, de Alberto Merino González, que explica con claridad el efecto del apalancamiento en proyectos de inversión, y qué condiciones de rentabilidad del proyecto deben darse para que dicho apalancamiento genere valor para el accionista, en lugar de destruirlo.

A partir de este pequeño análisis realizado, queda a la mejor opinión del lector si las rentabilidades que limita actualmente la legislación son adecuadas, o razonables, para la provisión de proyectos de infraestructuras financiados por el sector privado.

Como punto final, procedemos a hacer un ejercicio simple a partir del Estudio de viabilidad del Contrato de concesión de Obras para la ejecución, conservación y explotación de la Autovía A-7 Crevillente-Murcia, publicado en febrero de 2021 por la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana. En él, y cumpliendo con las premisas de la LCSP, de la Ley de Desindexación y del Reglamento que la desarrolla, se estableció una TIR de proyecto antes de impuestos en € constantes de 2,18%, como recoge el siguiente cuadro resumen del modelo financiero creado replicando los cálculos de dicho estudio de viabilidad:

Con una hipótesis de inflación del 1,5%, y la premisa de que el pago por disponibilidad (los ingresos) no se actualizará en ningún caso, pero sí los gastos, los resultados son:

Aquí se demuestra que la TIR que de verdad llega al promotor (y siendo antes de impuestos) es muy inferior al 2,18%.

Y si vemos un gráfico comparativo entre los flujos de caja constantes (que determinan la TIR real) y los corrientes (TIR nominal, la que verdaderamente llega al promotor), resulta:

Como decíamos, a partir de aquí, el lector podrá formar su opinión y sacar sus propias conclusiones.