La posibilidad de sancionar repetidamente infracciones continuadas o permanentes
Francisco García Gómez de Mercado
Abogado y Pte. Sección Energía ICAM
En ocasiones la infracción que se sanciona administrativa o penalmente se produce en un determinado momento y ya está. Distinto es el supuesto de infracción continuada, que, en principio, constituye una sola infracción que se manifiesta en una pluralidad de acciones. Así, el art. 29.6 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, Ley 40/2015, de 1 de octubre (en lo sucesivo, LRJSP) dispone que “Será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión”.
A su vez, un concepto cercano pero diferente al de la infracción continuada es la infracción permanente, en que existe una sola acción, aunque se prolongue a lo largo del tiempo, en el que se produce una situación de ataque a un bien jurídico protegido que se mantiene por la persistencia del sujeto, que en cualquier momento puede ponerle fin. Aquí, existiendo una sola acción, parece claro que habrá una sola infracción y una sola sanción (a salvo de la posible concurrencia de normas sancionadoras).
El concepto es cercano pero no idéntico, y, por ello, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de octubre de 2016 (PO 181/2015 s. 10ª), “ha de distinguirse entre infracción continuada y permanente. Las infracciones continuadas se definen como aquéllas que implican una pluralidad de acciones destinadas al mismo fin mientras que las permanentes suponen una única acción que se agota en un momento concreto, aunque el resultado ilícito se prolongue en el tiempo. En este sentido, ya la Sentencia Tribunal Supremo de 7 febrero 1997 dice que: «En lo que a este punto se refiere, ha de señalarse que estamos en presencia de lo que ha venido denominándose «daños permanentes», por contraposición al concepto de «daños continuados», entendiéndose por los primeros aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, en tanto que los segundos, los daños continuados, son aquellos que en base a una unidad de acto se producen día a día de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad.»”.
Si la infracción continuada, ya sancionada, se mantiene, puede volver a sancionarse. Así, el art. 63.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, Ley 39/205, de 1 de octubre (en adelante, LPAC) ordena que “No se podrán iniciar nuevos procedimientos de carácter sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto no haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo”. A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2007 (RCIL 37/2005) mantiene que, para evitar dejar sin reproche sancionador esa conducta reincidente, el segundo procedimiento sancionador debe incoarse después de haber alcanzado firmeza en vía administrativa la primera sanción, requisito que es equivalente al de " ruptura jurídica " exigido por la doctrina jurisprudencial en materia penal (Cfr. STS 2ª 22-3-2018) para admitir la iniciación de un nuevo delito y en tal sentido interpretó el precepto reglamentario (art. 4.6 del Real Decreto 1398/1993) precedente del art. 63.3 LPAC.
Por su parte, la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2018 (RC 2687/2016, ponente Excmo. Sr. ESPÍN TEMPLADO), que ahora pasamos a comentar, admite también sucesivas sanciones en caso de infracción permanente, caso del incumplimiento de la obligación de presentar un determinado plan, que, una vez sancionado, puede seguir siendo sancionado si sigue sin cumplirse.
Según recoge la sentencia del Alto Tribunal, “La Sala de instancia considera que en el caso que nos ocupa no cabe reiterar la sanción…, pues, a su entender, la conducta que consiste en prolongar en el tiempo la falta de plan de adaptación no encaja ya en el tipo de la infracción. La sentencia recurrida lo explica así: «(...) la lectura de la disposición transitoria única analizada revela que el apartado 5 sanciona "el incumplimiento de la obligación de adaptación en la forma y plazos establecidos", de manera que el tipo infractor se integra por un elemento material, consistente en la falta de presentación del plan de adaptación arreglado a las exigencias del propio apartado 1 de la DTU, y por un elemento temporal referido al plazo de un año previsto en el mismo apartado 1. Más allá de este término de un año, el incumplimiento de la obligación de presentar el plan de adaptación resulta antijurídico pero no típico, de manera que la Administración podrá hacer uso de sus potestades para lograr que los sujetos obligados por la norma cumplan las obligaciones que la ley les impone, pero carece de cobertura legal la imposición de una segunda sanción porque el tipo infractor, tal como aparece redactado, no es susceptible de integrar una infracción permanente al haber acotado la ley el incumplimiento que se sanciona en él por un límite temporal de un año»”.
Pues bien, la sentencia que ahora comentamos sostiene que “No podemos compartir esa interpretación que hace la sentencia recurrida que conduce, por lo demás, a un resultado que nos parece inasumible, como sería que, una vez impuesta una primera sanción por no haberse presentado el plan de adaptación en el plazo de un año señalado en la norma, las entidades titulares de la instalación podrían persistir en su incumplimiento de manera indefinida, sin temor ya a recibir ningún otro reproche sancionador. Frente a esa interpretación de la Sala de instancia, entendemos acertado el planteamiento de la Administración recurrente, que, utilizando la formulación del propio Abogado del Estado, se resume así: el tipo de la infracción no es no adaptarse en plazo sino no adaptarse; de manera que el transcurso del plazo sin adaptarse constituye una infracción grave y mantenerse en esa situación sigue constituyendo infracción grave que puede ser sancionada de nuevo siempre que se respete lo dispuesto en el artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993. El tipo infractor es la obligación de adaptarse a dicha normativa, para lo que se otorga un plazo, y una vez superado éste se comete la infracción, pero dicho incumplimiento y la consiguiente obligación de adaptarse permanece en el tiempo hasta tanto dicha adaptación se produzca, pues se trata de una infracción permanente. A diferencia de la infracción continuada, que exige pluralidad de acciones que infrinjan el mismo precepto, y por ello constituye un concurso real de ilícitos, la infracción permanente no requiere un concurso de conductas ilícitas sino una única acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolongue a lo largo del tiempo, en tanto el sujeto activo no decida cesar en la ejecución de su conducta. STS, de 4 de noviembre de 2013 (recurso 251/2011 ). Como acertadamente señala el Abogado del Estado, si la persistencia en el incumplimiento no pudiera ser sancionada se estaría propiciando la impunidad pues el cumplimiento de la obligación dependería de la ponderación entre el coste del cumplimiento y el importe de la multa; y una vez impuesta la sanción el cumplimiento de la obligación solo dependería de la voluntad del infractor sin posibilidad de ser sancionado por ello. Por todo ello, procede estimar este motivo de casación al entender que la segunda sanción impuesta es conforme con el principio de tipicidad”.
Frente a ello, un interesante voto particular expone que “aunque pudiera calificarse como reprobable la persistencia en el incumplimiento después de haberse impuesto una primera sanción por no haber cumplido la obligación de adaptación en el plazo establecido, tal conducta no constituye un hecho típico y, por ello, no puede ser sancionada”. Cita a continuación la STS de 31 de enero de 2007 sobre la posibilidad de sancionar de nuevo infracciones continuadas (no una infracción permanente como la califica la sentencia ahora comentada) y niega que sea el caso porque “esa doctrina legal se fijó en un caso en el que el tipo había sido construido por el legislador contemplando sólo el elemento material, sin incluir ninguna referencia al plazo de realización de la conducta antijurídica (en aquel caso se sancionaban las molestias ocasionadas a los vecinos por los ladridos de perros, que se repitieron después de que el dueño de éstos hubiera sido sancionado en firme por los mismos hechos), exactamente igual que en los casos posteriores en que el propio Tribunal Supremo aplicó dicha doctrina [véanse las SSTS, Sección Quinta, de 4 de noviembre de 2011 (RC 248/2009 ) y 25 de mayo de 2012 (RC 339/2011 ) , referidas a la reiteración de vertidos sin autorización]. Es decir, en todos los casos se trataba de supuestos en los que el hecho típico (que incluía sólo la referencia al elemento material), previsto en la ley como infracción, se reiteraba en el tiempo, una y otra vez, después de haberse sancionado en firme en una primera ocasión.En cambio, aquí nos encontramos ante una primera conducta típica (el incumplimiento de la obligación de adaptación en el plazo de un año) y una segunda conducta reprobable, pero atípica (la persistencia en el incumplimiento una vez transcurrido ese año)”. Razones por las que el voto particular propone la desestimación del recurso y confirmación de la anulación de la sanción.
Francisco García Gómez de Mercado. Abogado