La situación del Derecho del agua en el Perú y el aporte del Tribunal de la ANA

El 27 de octubre tuve la oportunidad de participar como panelista en el VII Simposium del agua, organizado por el Comité del Agua de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía. Se me pidió comentar la presentación del Ing. José Aguilar, Vocal del Tribunal de la ANA sobre la jurisprudencia que dicho Tribunal ha emitido en sus aproximadamente 2 años de funcionamiento. A continuación, un resumen de las ideas que propuse para fomentar el debate.

¿Dónde está y hacia dónde va el Derecho peruano del agua?

Al inaugurar el evento, el Ing. Juan Carlos Sevilla, Jefe de la ANA, resaltó que antes de la nueva regulación del agua (que empezó en el 2009 con la nueva Ley de Recursos Hídricos-LRH), la normativa y la gestión del agua eran desordenadas y fragmentadas, agregó que con esta nueva regulación se introdujeron valores y principios rectores que son fundamentales en la consecución del objetivo central: la gestión integrada de los recursos hídricos.

Por su parte, en la charla magistral de la Doctora Aziza Akhmouch, del Water Governance Programme Regional Development Policy Division de la OECD, aprendimos que los principales problemas y necesidades de países como el Perú en materia de gestión del agua están centrados en la necesidad de implementación y fortalecimiento de políticas públicas de gobernanza del recurso, no en los aspectos técnicos.

Estas premisas nos permitieron concluir que en nuestro país necesitamos dictar e implementar políticas públicas sólidas que tiendan a la gestión realmente integrada del agua a partir de principios y valores fundamentales que sean ampliamente conocidos por los distintos actores y que doten al sector de institucionalidad y predictibilidad para promover las inversiones, reducir la brecha de infraestructura y a hacer frente al riesgo de escases de agua que es considerado actualmente el riesgo global más importante.

¿Qué tareas tiene pendiente el Tribunal de la ANA?

La regulación por sí misma no es capaz de dotar de institucionalidad al sector para garantizar la verdadera gestión integrada del agua. Las políticas públicas no sólo se implementan en las normas sino que para ser reales deben aplicarse de forma clara y reiterada creando institucionalidad. La aplicación de las normas la realizan principalmente los órganos especializados de la ANA y es revisada, corregida, confirmada y uniformizada, según sea el caso, por su Tribunal. De allí la trascendental importancia de su jurisprudencia. En este contexto ¿qué puede hacer el Tribunal? Consideramos que existen dos tareas fundamentales para este órgano.

1. Contextualizar el Derecho del agua como parte del Derecho Administrativo

Es necesario crear conciencia respecto a que el Derecho del Agua es parte del Derecho administrativo. Esto es trascendental porque la legislación del agua debe ser interpretada y aplicada conforme a los principios y normas de esta disciplina y no como si fuese una rama autónoma de conceptos independientes en los que los órganos desconcentrados de la ANA puedan innovar a voluntad. No existe suficiente conciencia al respecto y consideramos que el Tribunal es el principal llamado a crearla a través de su jurisprudencia. Por ejemplo, en la presentación del Ing. Aguilar en este evento, vimos que uno de los retos del Tribunal es formar una unidad de conciliación dentro del procedimiento administrativo de su competencia. Eso nos lleva a una reflexión importante: los procedimientos de competencia de la ANA son fundamentalmente bilaterales (entre el Estado y un administrado) y no trilaterales. En estos procedimientos no existen materias de libre disponibilidad de las partes y, por lo tanto, no puede haber conciliación entre ellas. Hay que ser cauteloso en la determinación de este eventual mecanismo de conciliación.

Otro ejemplo del problema advertido se evidencia en la percepción de las competencias de la ANA como ente rector del sistema de gestión integrada de los recursos hídricos. Como tal, la ANA no es la única autoridad competente en esta materia pero, en muchos casos (como la determinación del caudal ecológico) actúa como si lo fuera. Y no parece existir urgencia plausible en el resto de entes involucrados (como las autoridades ambientales) en jugar el papel que les corresponde. Creemos que la situación sería distinta en éste y muchos otros campos si la jurisprudencia del Tribunal desarrollara los conceptos fundamentales a través de la jurisprudencia (como, por ejemplo: sistema de gestión, competencias compartidas, coordinación entre entidades, desconcentración y jerarquía, etc.). Esto, además, enriquecería el debate y contribuiría al continuo proceso de perfeccionamiento del marco jurídico y fortalecimiento institucional.

1. Hacer doctrina jurisprudencial

Para fomentar el análisis y el debate revisamos la jurisprudencia del Tribunal en materia de régimen económico por el uso del agua e identificamos lo que podría ser considerado como una línea jurisprudencial sobre la cual podemos hacer los siguientes comentarios.

En materia de retribución económica por uso de agua, es fácilmente verificable que lo que más reclaman los usuarios es que el agua se cobre tomando como referencia el volumen utilizado en el año anterior. Los usuarios sustentan ampliamente sobre la base de argumentos legales, que esta forma de cobro resulta contraria a lo establecido en la LRH y su Reglamento, pues en estas normas resulta claro que el principio fundamental es que se cobre por el agua efectivamente utilizada. Frente a eso, el Tribunal ha resuelto declarar infundados todos los casos y el único argumento que ofrece al respecto es que una Resolución Jefatural de la ANA ha dispuesto esa forma de cobro. Consideramos que si se quieren fortalecer las instituciones, los principios contenidos en LRH son sin duda alguna, los más importantes y, por lo tanto, el Tribunal debería explicar en su jurisprudencia por qué, a su juicio, la Resolución Jefatural de la ANA que ha previsto esta forma de cobro y que es una norma reglamentaria inferior, no es contraria a la LRH. Esto es particularmente importante porque la contradicción, de acuerdo con los casos revisados, sería evidente.

En materia de retribución económica por vertimiento de agua residual tratada, la situación es similar. Lo que exigen los usuarios es que se cobre por los volúmenes efectivamente vertidos. La razón nuevamente es fundamental: así lo dispone la LRH. Todos los reclamos sobre esta materia han sido declarados infundados por el Tribunal con el mismo fundamento: una Resolución Jefatural de la ANA ha previsto esta forma de cobro. En estos casos también es fundamental que el Tribunal explique por qué, a su criterio, esta Resolución Jefatural de la ANA no es contraria a la LRH. En estos casos la contradicción también parecería ser evidente y tampoco se toma en cuenta que el vertimiento no autorizado no sólo es una infracción en materia de agua sino también en materia ambiental. Eso determina que los usuarios soliciten autorizaciones de vertimiento que consideran el máximo volumen posible de efluente; volumen que, sin embargo, no se genera en condiciones normales de operación, es decir, la mayor parte del tiempo.

En materia de tarifas por uso de infraestructura hidráulica, se señaló que todavía no existían pronunciamientos del Tribunal. Sin embargo, nosotros sí encontramos uno que vale la pena mencionar: se trata de un caso en el que un usuario de infraestructura hidráulica para fines de generación eléctrica presenta un escrito que no califica como impugnación sino que expresamente llama “solicitud de nulidad de oficio”. Ello, probablemente, porque era consciente de que el plazo de impugnación se había vencido. En este caso, el Tribunal decide encausar el pedido del administrado como recurso de impugnación y, sobre esa base, lo declara improcedente sin pronunciarse sobre el fondo. Si bien la improcedencia por extemporaneidad es correcta, consideramos que si lo que se busca es claridad de reglas e institucionalidad, el Tribunal debió pronunciarse sobre el fondo, fundamentalmente porque: (i) es competente para hacerlo por las normas de revisión de oficio de los actos administrativos y (ii) porque las nulidades denunciadas eran graves y, como el Tribunal conoce, son recurrentes en el sector eléctrico. Si un acto administrativo es dictado en infracción de la ley y agravio del interés público, el Tribunal es el llamado a preservar la legalidad y, de cara a ese objetivo, la sola declaración de improcedencia no resulta la decisión más apropiada.

Finalmente, en materia de régimen de beneficios para el pago de la retribución económica por uso de agua con fines poblacionales, el Tribunal ha declarado que los gastos de mantenimiento de las obras ejecutadas en beneficio de la cuenca no son objeto de beneficio. Sin embargo, las resoluciones del Tribunal no sustentan cuál es la base legal de esa distinción entre costo de inversión y costo de mantenimiento. Esto es especialmente importante si se toma en cuenta que la propia Resolución Jefatural de la ANA que regula la aplicación del régimen reconoce que son objeto de beneficio las inversiones en trabajos de mantenimiento de la cuenca.

Lo que todos estos casos tienen en común es que las resoluciones del Tribunal resultan escuetas para que los interesados en los casos concretos y la comunidad académica en general entiendan el sentido concreto de las políticas públicas y de los principios y valores que informan la gestión integrada del agua. Resoluciones que creen verdadera doctrina jurisprudencial son necesarias para enriquecer el debate y el aporte académico, no sólo del Tribunal, sino de todos los actores relevantes y que tienen responsabilidad frente al país por la importancia del agua. Si deseamos un régimen legal del agua claro, moderno, certero, predecible y acorde con los retos que enfrenta la gestión de este recurso a nivel mundial; la discusión académica al respecto debe darse, fundamentalmente, en la vía administrativa y el Tribunal tiene una responsabilidad muy especial para este fin.