Legítima defensa, por qué debe armarse jurídicamente

Muchos se han preguntado estos días, a la luz de la sentencia del caso Borja, cómo funciona legalmente en España la legítima defensa. En este artículo trataré de hacer un análisis jurídico de la situación tanto jurisprudencial como legal en que se encuentra la legítima defensa e intentaré identificar en qué aspecto jurídico es más débil su configuración legal en nuestro ordenamiento.

En España, la legítima defensa está recogida como una de las causas de justificación -mezcladas en el art. 20 del Código Penal con las causas de exclusión de la culpabilidad- que excluye la antijuridicidad. A efectos aclaratorios, es importante recordar que para que una conducta sea delito deben darse tres escenarios: tipicidad (que la conducta esté recogida como tal en la ley), antijuridicidad (que sea contraria a Derecho, injusta o ilícita) y culpabilidad (se requiere que el sujeto no sea un inimputable; hace referencia a que debe tener conciencia de la conducta que realiza).

Al ser una causa de justificación que excluye la antijuridicidad, no concurren los tres escenarios preceptivos para calificar la conducta como delito. Por tanto, en principio, cuando actuamos en legítima defensa, estamos protegidos por el ordenamiento.

Ahora bien, debemos conocer que dada la enorme cantidad de situaciones -y la complejidad de estas- que giran en torno a los casos de legítima defensa, el legislador estableció tres requisitos para que los jueces entiendan -o no- que ésta concurre. Estos tres aspectos han sido tasados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en función de su nivel de necesidad como elementos esenciales o accidentales y explicados, teóricamente, a qué tipo de eximente están aparejados, ya sea completa o incompleta.

1. Agresión ilegítima: elemento esencial.
2. Necesidad racional del medio empleado: elemento accidental.

3. Falta de provocación suficiente por parte del defensor: elemento accidental.

La agresión ilegítima es un elemento esencial en la legítima defensa, sin ella, jamás se puede justificar una conducta a través del art. 20.4 CP, ni siquiera con una eximente incompleta. Históricamente, el concepto agresión ha sido acuñado como un sinónimo de acometimiento físico, pero a día de hoy, se lleva a cabo una interpretación amplia, al entenderse que merecen la misma protección el resto de bienes jurídicos protegidos. Por tanto, es agresión ilegítima cualquier forma de comisión de una conducta antijurídica.

El Tribunal Supremo ha establecido como indispensable para que se considere agresión ilegítima que ésta sea actual, o simultánea. Es decir, antes de la agresión no hay posibilidad de legítima defensa, ni tampoco una vez ha finalizado. En lo que se refiere al límite temporal primero, aunque la doctrina difiere, yo me inclino por la teoría objetivo-material, que cifra este límite para que pueda haber legítima defensa a partir de la conducta inmediatamente anterior a lo que consideramos la agresión ilegítima (si no retrasamos en el tiempo la posibilidad de defenderse anularíamos la posible defensa en los delitos resultativos, como el homicidio). Con respecto al límite temporal segundo, es mucho más sencillo, se entiende que es la consumación del delito (la doctrina dominante entiende que para que sea agresión ilegítima debe constituir delito, no puede ser un ilícito civil, es decir, no se puede acometer físicamente contra alguien que deja el coche en doble fila). Cuando se contesta a una agresión ya finalizada, la legítima defensa parece convertirse en venganza (el Tribunal Supremo habla de exceso extensivo), al no haber un peligro real actual, sino una agresión pasada, que debe ser castigada por la Administración de Justicia, pero nunca por el perjudicado, o, al menos, esa es la regla en los Estados de Derecho.

A raíz de esto, he podido leer que muchos columnistas y cronistas de periódico han considerado que el caso Borja se trata de un exceso extensivo, porque la agresión ya no es actual, recordemos que el ladrón estaba huyendo. Pero, sin embargo, parecen no recordar la teoría jurisprudencial dominante que establece que el robo se consuma cuando el sujeto activo tiene la disponibilidad efectiva de la cosa (esto es, cuando, aunque no esté totalmente sin peligro, puede al menos disponer de ella para esconderla, por ejemplo). Si ese robo con violencia es una agresión ilegítima, y para que haya legítima defensa ésta ha de ser actual, si el delito todavía no estaba consumado porque el ladrón estaba huyendo -y por ello, no tenía disponibilidad efectiva de la cosa- la agresión parece seguir siendo actual y, por tanto, puede motivar una conducta defensiva por parte de un tercero, al menos en este punto.

La necesidad racional del medio empleado es el segundo requisito de la legítima defensa y ha sido considerado por el Tribunal Supremo como un elemento accidental. Es decir, su no concurrencia sí puede dar lugar a una eximente incompleta.

Este requisito existe para sujetar la defensa al principio de proporcionalidad, bastante discutido en la doctrina penal, de modo que contra cualquier tipo de agresión ilegítima no valga cualquier tipo de defensa. La jurisprudencia ha indicado que el defensor, de los medios efectivos que tiene a su alcance para repeler la agresión, debe escoger el menos lesivo para su agresor. En este caso, nos podemos preguntar ¿Borja tenía objetivamente a su alcance otros medios para repeler la agresión del ladrón que los dos puñetazos que le propinó? Todo parece indicar que sí, tal vez un puñetazo hubiera sido suficiente. Aún así, esto es interpretable y no quiere decir que se invierta la carga de la prueba, es decir, debe acreditarse que el defensor tenía a su alcance otro medio efectivo de defensa, y que pudiendo usarlo, decidió no hacerlo, y nunca al revés.

El último requisito es la falta de provocación suficiente por parte del defensor. También se caracteriza como un elemento accidental y por ello, el Tribunal Supremo indicó que, ante su no concurrencia, sí puede darse una situación de eximente incompleta.

Para que exista una legítima defensa plena el defensor no debe haber provocado suficientemente al agresor, el cual respondió con la conducta antijurídica que motiva la defensa. Para tasarlo debidamente, la doctrina también establece un límite mínimo y uno máximo. El límite mínimo es el cumplimiento de la ley, al Derecho le resulta irrelevante lo que el defensor le haya hecho al agresor si no es ilegal. El límite máximo sería la agresión ilegítima. Es decir, el defensor no puede provocar al agresor con una agresión ilegítima y pretender al mismo tiempo que se entienda que en su posterior defensa concurre una situación de legítima defensa, porque sólo existiría la de su agresor (dos legítimas defensas jamás pueden enfrentarse). En el caso Borja, este requisito no parece muy relevante al no haber provocado previamente Borja al ladrón en modo alguno.

Un tema que no puede dejarse de lado es que en nuestro ordenamiento jurídico la legítima defensa tiene un doble fundamento teórico. En primer lugar, la protección individual del agredido, que evidentemente necesita ser defendido, pero también, la defensa del ordenamiento o la prevalencia del Derecho. Como consecuencia de este doble fundamento, en Derecho Español cabe la legítima defensa de tercero, y por eso no se llama <defensa propia>, como en otros países.

Un sector doctrinal muy relevante entiende que en legítima defensa el defensor, precisamente por esta legitimación de defender la prevalencia del Derecho, no está sujeto a limitaciones de la norma basadas en la ponderación de bienes jurídicos protegidos. Es decir, que, en cierto modo, al colocarse el agresor en contra del Derecho, cae la exigencia de proporcionalidad al defensor, dado que no están en pie de igualdad: uno está actuando contra el ordenamiento jurídico, y otro, defendiéndolo.

A pesar de que esta teoría tiene varios puntos donde flaquea, creo que no es del todo desacertada. Me parece ciertamente exagerado no exigir proporcionalidad entre bienes jurídicos ni entre medios de ataque y defensa (sus defensores entienden que esta sujeción estricta a la proporcionalidad sólo existe en el estado de necesidad), pero la realidad es que sólo es una teoría, y hoy en día, los Tribunales no interpretan una norma clara, sino un precepto repleto de ambigüedades en lo que a este aspecto se refiere.

Creo que este aspecto jurídico es una cuestión esencial que debe estudiarse a fondo y tasarse legalmente mucho más claramente si es preceptiva la proporcionalidad entre bienes jurídicos y entre medios de ataque y defensa. En primer lugar, para evitar encontrarnos con variedad de interpretaciones jurídicas de una misma norma, referida a la legítima defensa, y, también, para aumentar el conocimiento acerca de ésta en la opinión pública.