Los bonos convertibles del Banco Popular
Las consecuencias del error invalidante del consentimiento, y por ello de la nulidad de los contratos suscritos entre consumidores y la entidad financiera Banco Popular S.A., han de venir referidos al momento en que se produjo el canje de los bonos subordinados convertibles en acciones, como se deduce de lo expuesto en el art. 1.303 del C.C.
El Código Civil en su artículo 1.303 establece que: "declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes", que se ocupan del negocio celebrado por un incapaz (art. 1304), cuando es ilícita la causa o el objeto y constituya delito o falta (art. 1305), o cuando exista causa torpe que no constituya ilícito penal (art. 1306), situaciones que son ajenas a la presente publicación que nos ocupa, por lo que ha de atenderse al principio recogido en el mencionado artículo 1.303 de dicho texto legal.
Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio.
A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.
Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener carácter subordinado.
Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características:
a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público;
b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente;
c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y
d) que no sean productos derivados.
A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.
Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.
El propio art. 79 bis 8 a) de la LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).
Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado.
Ello obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.
En este sentido se han pronunciado ya diferentes Audiencias Provinciales destacando las Sentencias de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 25 de octubre de 2019, Sección 8ª en su Sentencia de 18 de octubre de 2019, dictada en el recurso nº 348/19 o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra 17 de julio de 2019, secc.1 rec 247/2019.