Otro "salto con garrocha" a la norma constitucional del secreto bancario
El secreto bancario y la reserva tributaria solo pueden levantarse por orden judicial y por pedidos puntuales de casos bajo investigación, así lo ordena el artículo 5a de la Constitución peruana. Sobre este punto, a propósito, el Congreso nunca debió ratificar los acuerdos internacionales de intercambio automático de información sin antes realizar la respectiva enmienda constitucional porque la legislación interna no lo permite; así, el Estado peruano se ha obligado frente a otros estados a brindar información que el ordenamiento jurídico doméstico no le permite desde un principio.
Es así que la SUNAT está impedida, desde luego, constitucionalmente hablando, de obtener datos masivos de las cuentas bancarias y de sus movimientos de las personas, así disponga lo contrario el artículo 143.1° de la Ley del Sistema Financiero, modificada mediante el Decreto Legislativo 1313 porque la norma constitucional prevalece. Aunque, en términos prácticos ya resulta letra muerta la garantía del artículo 5a de la Constitución.
Recordemos que el ITF ya brindaba a la SUNAT información masiva de los movimientos, pero, al no poder distinguirse los cargos de los abonos, no era posible identificar el tipo de operación, es decir, no era posible distinguir las operaciones activas de las pasivas (nuevamente, “masivamente hablando”). Este fue el principal argumento para considerar que no se vulneraba el secreto bancario con la creación del ITF (véase al respecto la STC del Exp. 004-2004-AI-TC y otros).
Pero, oh sorpresa, el reciente D.S. 430-2020-EF que reglamenta el Decreto Legislativo 1434, llena ese vacío ¿Por qué? Porque la SUNAT ahora podrá identificar sin mayor problema las operaciones activas y pasivas de los movimientos bancarios, gracias a que conocerá los saldos de las cuentas bancarias de manera masiva. Un algoritmo de identificación de los tipos de movimientos es relativamente sencillo de implementar, solo bastará determinar la fecha de corte de los saldos de las cuentas que las empresas del sistema financiero declararán para poder identificar los cargos y abonos.
Advertimos que, aún sin algoritmos de identificación, la SUNAT podrá obtener datos masivos de las operaciones pasivas gracias al muy conveniente “telefonito malogrado” que hace la primera disposición complementaria final del D.S. 430-2020-EF sobre la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo 1434, al permitirle la información de las operaciones pasivas de las cuentas bancarias en cumplimiento de lo acordado en los tratados internacionales o decisiones de la Comisión de la CAN.
El tema genera polémica, desde luego y, sobre todo, debemos reconocer que el secreto bancario ha sido un escollo para la administración tributaria en la lucha contra la evasión, desde siempre. Lo que sí nadie duda es que la evasión no se caracteriza por tener un comportamiento transparente. En ese sentido, los evasores tenderán a informalizar aún más sus operaciones y a no bancarizar sus rentas no declaradas y; como siempre ha ocurrido, el peso de las revisiones fiscales recaerá sobre los contribuyentes formales que no esconden ni ocultan sus rentas en sus cuentas bancarias.
No cabe duda que la información masiva de los movimientos de las cuentas bancarias facilitará los mecanismos de fiscalización para detectar casos de evasión tributaria, en especial, reforzará los programas de fiscalización de incremento patrimonial no justificado, a nivel doméstico y; resultará una herramienta muy útil para el blufeo masivo más focalizado que genera una mayor recaudación pasiva.
Sin embargo, el secreto bancario, por anacrónico que sea, mientras esté consagrado en la Constitución, debería respetarse escrupulosamente, nos guste o no. En un estado de derecho las formas sí importan.
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