"Outsourcing de Personal", obligaciones y dificultades para la deducción de isr, acreditamiento de iva y criterios para LFT.

La prestación de servicios de personal o subcontratación (mejor conocida como outsourcing) es un esquema muy común que ha sido adoptado por diversas empresas, con el fin de administrar de manera más eficiente los recursos humanos, en grupos de empresas frecuentemente se ubican en una o más empresas los empleados de diferentes niveles y con diferentes funciones para prestar diversos servicios al resto de las empresas del grupo (a esta práctica se le denomina insourcing).

Sin embargo, el abuso de estas estructuras surge en los últimos años, ya que se han utilizado para evadir de manera importante los impuestos sobre nómina, tales como Impuesto Sobre la Renta (ISR), cuotas del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), así como aportaciones al Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (INFONAVIT) y Participación de los Trabajadores en las Utilidades de las empresas (PTU).

También es importante mencionar que las autoridades han establecido y tipificado que, de no cumplir con una serie requerimientos, se pueda considerar una subcontratación fraudulenta con la intención de que los contratantes para que puedan acreditar el IVA, y puedan los contratistas hacer deducibles la o las facturas por servicios de subcontratación o tercerización, tienen que solicitar información abundándote que al solicitarla estos mismos se vuelven automáticamente en auditores de los subcontratistas para el SAT volviéndolos en contribuyentes cautivos. 

La información que necesita que el contratante deberá obtener del contratista son los siguientes:

·        Copia simple de la declaración correspondiente del I.V.A.

·        Copia simple del acuse de recibo del pago del I.V.A.

·        La información presentada ante el SAT de la declaración por sueldos y salarios de la retención de I.S.R. y del acuse del pago de los mismos.

·        Copia simple del acuse de recibo de pago de las cuotas obrero-patronales del IMSS.

·        Copia simple del acuse de recibo de pagos de cuotas INFONAVIT y SAR

·        Copia del contrato de servicio de con el contratista por el servicio de suministro de personal o mal llamado “outsourcing”

·        Copia de los recibos de pago de nómina CDFI y XML

·        Entre otros.

Otro de los criterios que la autoridad esta determinando, es la característica que si el servicio de subcontratación es un gasto estrictamente indispensable para las actividades de la razón social o de la empresa. Para esto se debe determinar y sustentar que efectivamente es un gasto estrictamente indispensable, ya que en caso contrario los gastos por tercerización no puede ser un gasto deducible.

Con motivo de lo anterior, se han realizado diversas reformas a las leyes fiscales y laborales, con el propósito de inhibir estas prácticas.

LEY FEDERAL DEL TRABAJO (LFT)

Para empezar el articulo 3 de la LFT menciona que el trabajo es un derecho y un deber sociales. No es artículo de comercio. Esto nos hace referencia a que no se puede manipular con el derecho laboral como si fuera un articulo mercantil con el que se pueda subrogar el suministro de personal a través de un tercero.

Ahora bien, el artículo 15-A de la LFT define el régimen de subcontratación como aquel, por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas.

Este tipo de trabajo, deberá cumplir con las siguientes condiciones:

a) No podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo.

b) Deberá justificarse por su carácter especializado.

c) No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante.

De no cumplirse con todas estas condiciones, el contratante se considerará patrón para todos los efectos de esta Ley, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social.

En una primera apreciación de esta disposición, se puede concluir que, bajo el régimen de subcontratación, existe una prestación de servicios independientes entre el contratista y la empresa contratante, sin embargo, en caso de incumplimiento de algunas de las condiciones previstas por el citado artículo, se rompe la independencia en la prestación de dichos servicios, y el contratante se convierte en el patrón de los trabajadores.

Es de resaltar, el hecho de que en el supuesto en donde el contratante se convierte en patrón, está sujeto a cumplir con las obligaciones derivadas de la propia LFT y de seguridad social, por lo que en principio se entiende que el alcance de esta disposición es limitativo al ámbito laboral y de seguridad social, y que serían las autoridades laborales las encargadas de comprobar la existencia o no de un régimen de subcontratación.

CRITERIO DEL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIO (SAT)

No obstante lo anterior, el SAT al resolver algunas solicitudes de devolución de un saldo a favor del IVA presentada por una empresa contratante de servicios bajo el régimen de subcontratación, rechazó su procedencia derivado del IVA acreditado que le fue trasladado por la prestadora de servicios, bajo el argumento de que en la subcontratación laboral la contratante adquirió el carácter de patrón al no cumplirse con las condiciones previstas por el artículo 15-A de la LFT, y en consecuencia caracterizando los servicios prestados a una prestación de servicios subordinados no afectos al IVA. Derivado de lo anterior, algunos contribuyentes impugnaron ante los Tribunales Federales de nuestro país las resoluciones emitidas por la autoridad fiscal en donde rechazan la procedencia de las devoluciones del saldo a favor del IVA, destacando un juicio resuelto por el Quinto Tribunal Colegiado del Tercer Circuito que avaló el criterio del SAT, y emitió la tesis III.5o.A.15 A (10a.), publicada el 29 de abril de 2016 en el Semanario Judicial de la Federación.

Es importante destacar, que la jurisprudencia antes transcrita resulta aplicable y obligatoria para todos los órganos jurisdiccionales (Tribunales Colegiados, Unitarios, Jueces de Distrito, y Tribunales Administrativos) residentes en el estado de Jalisco. Ahora bien, es de suma importancia tener en cuenta la trascendencia que puede tener esta jurisprudencia ya que los efectos pudieran darse no solamente en el rechazo del acreditamiento del IVA trasladado, sino también en otros rubros importantes como son:

A) NO DEDUCIBILIDAD DEL GASTO PARA EFECTOS DEL ISR: En el caso específico de que en la factura emitida por el subcontratista se cobre el IVA por los servicios del personal, y el SAT determine que no se cumplieron los requisitos del artículo 15-A de la LFT, el comprobante fiscal sería emitido en contravención a la fracción VII del numeral 29-A del CFF. Por tanto, éste será no deducible.

B) OMISIÓN DE PAGO DEL ISR RETENIDO A LOS TRABAJADORES: Como se comentó anteriormente, el incumplimiento de los requisitos del artículo 15-A de la LFT implica que se considere que existe una relación personal subordinada entre los empleados y la empresa contratante, ya que este último se convierte en patrón. En consecuencia, la empresa contratante que se considera patrón estaría sujeta a la retención del ISR por pago de servicios personales subordinados a los trabajadores.

C) OMISIÓN DE PAGO DE CUOTAS DEL IMSS E INFONAVIT: De igual manera, la determinación del incumplimiento de los requisitos del artículo 15-A de la LFT podría generar una omisión por parte de la empresa contratante de las cuotas de seguridad social y de INFONAVIT al haber realizados pagos por servicios subordinados y no haber enterado las cuotas y aportaciones correspondientes.

D) PAGO DE LA PTU: En relación a la PTU, la empresa contratante estará sujeta a participar de sus utilidades a los trabajadores de la empresa contratista, al ser considerado como patrón de los mismos.

En relación con la PTU, resulta cuestionable el criterio emitido por el Pleno de Circuito, pues en dicha materia no es claro si el SAT tiene facultades de acción para exigir el pago de la referida prestación.

CONCLUSIÓN

Como se puede observar, los antecedentes en materia de la subcontratación de personal respecto de los criterios tomados por las autoridades fiscales y los diferentes precedentes emitidos por algunos tribunales y colegiados, provocan la necesidad para las empresas que operan con este tipo de estructuras (outsourcing e insourcing), a llevar a cabo un análisis especializado con el fin de tener certeza de que esta relación contractual cumple con los requisitos previstos por el artículo 15-A de la LFT, y en su caso, tener elementos que sustenten que la relación con la empresa contratista es de carácter independiente, y en consecuencia no se actualiza la hipótesis normativa del artículo 14 fracción I, último párrafo, es decir, de la prestación de servicios subordinados no sujeto al gravamen del IVA, y con el fin de evitar otros riesgos inherentes como la omisión de retenciones y la deducibilidad en materia de ISR.

Por otra parte, las nuevas disposiciones para el ejercicio 2018 obligan al contratante de los servicios de subcontratación laboral a fiscalizar al contratista y obtener de él la documentación que compruebe el pago a los trabajadores y el entero del IVA trasladado, entre otros requisitos para que proceda su deducción para efectos del ISR y acreditamiento de IVA, respectivamente.

Es claro que con los elementos con que cuentan hasta ahora las autoridades fiscales tienen un arma de dos filos contra la subcontratación de personal, en la eventualidad de que a su juicio no se cumpla el 15-A de la LFT traerá las consecuencias laborales y fiscales ya comentadas, y en contraparte, si se sustenta la subcontratación laboral, la legislación correspondiente vigente a partir del 2018 establece una serie de requisitos que de no cumplirse en tiempo y forma se incurrirá en la no deducibilidad de los pagos y la improcedencia del acreditamiento del IVA trasladado al contratante.

RECOMENDACIONES

Como Firma Profesional es nuestro deber, informar a las empresas que han contratado estos servicios de terciarización o mal llamado “servicios de outsourcing de personal”, es importante soportar cada uno de los movimientos que se tienen con este servicio. Asimismo, el contratante o las empresas se tienen que blindar fiscal y legamente, de manera total ya que no cumplir o sustentar la necesidad de estos servicios, no pueden ser acreditados ni deducibles para la empresa ni para ISR ni para IVA y también pueden ser considerados sujetos deudores del pago de cuotas obrero patronales ante el IMSS.

Los contratantes ya no están exentos de demandas laborales ni de auditorias laborales o fiscales por parte de las autoridades gubernamentales, simplemente por el hecho de contratar servicios de tercerización. Tampoco están exentos de la obligación de pagos de PTU, ya que lo mismos servicios de outsourcing no cumples con los requerimientos establecidos en la LFT que es lo que tanto el IMSS y el SAT están considerando como un requerimiento primario para la aplicación de los beneficios fiscales para los contratantes.

Finalmente, es recomendable a las empresas que no solo vean el valor monetario de omitir de ahorros fiscales y financieros al contratar los servicios de proveedores de suministro de personal. Nuestra experiencia de 20 años en el mercado nos ha facilitado el ver el panorama general las empresas que hemos visto en los empresarios al solo enfocarse en los ahorros y no en las condiciones precarias de su personal.

Hemos notado las condiciones laborales en sueldos y salarios que de los empleados a través del “outsourcing” donde no cotizan al 100% ante el Seguro Social. Sus ingresos son filtrados por figuras que no tienen cabida en la actualidad y que son estrategias de la “vieja escuela” para evadir impuestos y cuotas de seguridad Social y que a continuación detallamos algunos esquemas o estrategias dudosas:

• Esquemas de Honorarios asimilados, donde no son trabajadores, son “profesionistas independientes”
• Esquemas de Cooperativas, donde no son trabajadores, son socios de una cooperativa.
• Esquemas de Gastos por comprobar, donde no son trabajadores, si no que reciben beneficios que tienen que comprobar a través de facturas y recibos que tienen que presentar al outsourcing o que en muchos casos no los presentan.
• Esquemas de “Hombres Clave”, donde no son trabajadores, sino, reciben dinero que tienen que comprobar, como un “beneficio” para ellos, ya que son piezas clave para la empresa o institución
• Esquemas “Pagadoras”, donde no son trabajadores, simplemente les pagan en efectivo y donde el outsourcing lo considera un gasto no comprobable que solo paga ISR, y no son dados de alta el 100% del Personal, salvo se requiera o exista un accidente.
• Estrategia de sindicalizados, donde no son trabajadores, son sindicalistas que reciben beneficios a través de un sindicato que no puede ser “fiscalizado”.

Todos esquemas mencionados son dañinos para las empresas, ya que no están observando el panorama general, que aunque están ahorrando dinero de nómina por contratar estos servicios, están teniendo muchísimas eventualidades en la empresa por un pésimo clima laboral, malas condiciones laborales, los empleados tienen dos patrones a cual tienen que recurrir para resolver sus dudas o quejas, malas prestaciones y beneficios para el personal, los empleados no pueden acceder a créditos totales de sus ingresos brutos reales ante las instituciones de crédito, Infonacot e Infonavit, no cuentan con una área de recursos humanos confiable para resolver dudas de sus situaciones laborales, sus aportaciones a sus AFORES son bajas o nulas, las empresas tienen gastos no controlables, altas probabilidades de demandas laborales, insatisfacción laboral, baja productividad, bajas ventas, alta impuntualidad e inasistencia, altos gastos de inducción, capacitación y valuaciones por la alta rotación del personal y entre muchas otras, que estas reflejan gastos mayores y perdidas por ahorrarse unos pesos por adquirir los servicios de la mal llamada

“Outsourcing de Personal”.

En HF consultores tenemos los programas de desarrollo y las herramientas para una nueva generación de Capital Humano, que puede hacer frente a los nuevos retos y oportunidades de contratación de personal para este siglo XXI. Ofrecemos un verdadero aprovechamiento del potencial y talento del personal, con beneficios tangibles que generan crecimientos y ahorros para las empresas con retornos de inversión reales.