¿Por qué no usucapión de elementos comunes de propiedad horizontal?

Quiero llamar la atención sobre la STS 486/2024, de 11 abril. Los propietarios actores a título singular solicitan por vía declarativa (ya poseían) la declaración de dominio por usucapión extraordinaria del derecho de propiedad de unas zonas de subsuelo o sótanos del edificio en propiedad horizontal, que se habían excavado en el pasado y se les había transmitido por el promotor tiempo atrás, sin que en la escritura de división horizontal se declarase el carácter privativo del bien discutido. Es notorio que se ha producido una posesión en concepto de dueño y podrá discutirse si de mala fe por más de treinta años; las sentencias desestimatorias no lo discuten. Es, además, una posesión titulada, pues los actuales traen causa – bien o mal, no importa- del promotor propietario único inicial. La posesión no se adquirió clandestinamente ni se mantiene en precario. Pero, equivocadamente, tanto la Audiencia como el TS desestiman la demanda porque los sótanos en cuestión no fueron nunca desafectados por la comunidad, carencia fundamental contra la que no cabe una posesión para la usucapión. Esto es manifiestamente incierto y creo que es una decisión incorrecta porque los bienes que constituyen los elementos comunes no esenciales de la comunidad no son inalienables ni imprescriptibles.

Con todo, no estoy seguro si los magistrados de la Sala son conscientes de que no carecen de precedentes doctrinales, si se retrotraen al Derecho romano común. Nos situamos ahora en el espacio de unos bienes que no son de dominio público, pero que están afectados a una vinculación duradera, cuales son los bienes comprendidos en una vinculación sucesoria de mayorazgo. Estos bienes no se pueden enajenar, transigir, hipotecar, por el titular actual del mayorazgo, sino que deben deferirse intactos al sucesor prescrito por el título de creación del vínculo (Ley XL de Toro; 10, 17, 5 Novísima Recopilación). ¿Pueden prescribirse por tercero? El fértil Antonio GÓMEZ (Commentarium Leg. XL, § 90) magistraliter et resolutive tenet quod non, salvo posesión por tiempo inmemorial, porque ésta tiene la fuerza de “título verdadero”; otros (como Paulo DE CASTRO, que el autor reprueba) admiten la usucapión por “longissimus” tiempo de 30 o 40 años. Se funda la negativa en que es regla reconocida del Derecho romano, que los bienes que no pueden enajenarse no pueden usucapirse. Con todo, la norma fundamentalmente aportada a la causa (Alienationis Verbum, Digesto 50, 16, 28) a mí no me parece concluyente en toda situación. Dice el precepto (traducido), “La palabra enajenación comprende también la usucapión; porque difícil es que no parezca que enajena el que consistente que se usucapa. Se dice que enajena también el que no usándola pierde servidumbres”. Porque la usucapión no requiere tolerancia del dueño, y el que pierde por prescripción extintiva la acción confesoria (art. 1963 CC) o la servidumbre como tal por no uso (art. 546.2º CC) libera en todo caso al dueño de la finca sirviente que es tercero, por mucho que por título inter vivos o mortis causa se hubiera impuesto la no enajenabilidad (del fundo dominante). Al menos a mí me parece que es correcto dejar abierta la vía incluso a la usucapión ordinaria en favor de quien adquiere en concepto de dueño de un tercero distinto del poseedor del mayorazgo que está sujeto al vínculo sucesivo.

Incluso si no procediera la usucapión por la falta de acuerdo comunitario de desafectación, la objeción no podría haber afectado a la acción reivindicatoria de la comunidad, que nunca ejercitó, y que se hubiera extinguido por prescripción extintiva. Los actores no exploraron esta posibilidad y cometieron, a mi juicio, el error de acumular la acción declarativa con una acción de impugnación de acuerdos comunitarios. ¿Qué hubiera pasado si la prescripción extintiva hubiera sido estimada, pero (indebidamente) no la usucapión extraordinaria? No pasaría nada distinto de lo que ha estado ocurriendo en los últimos treinta años: los usurpadores de origen hubieran mantenido el uso de los espacios disputados, pero no obtendrían con ello una sentencia que permitiera modificar el estado jurídico de estos sótanos en el Registro.