PRINCIPIO DE IGUALDAD Y EL DERECHO A NO SER DISCRIMINADO
Daniel Toscani Giménez. Profesor Titular de la Universitat de València.
El principio de igualdad y el derecho a no ser discriminado se encuentra consagrado en el art. 14 CE al disponer que “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”, consagración que se hace extensiva al ámbito de las relaciones laborales tal y como veremos a lo largo del presente epígrafe.
De hecho, concretamente el art. 17 ET es el precepto que desarrolla el principio de igualdad y el derecho a no ser discriminado en el ámbito de las relaciones laborales, al establecer que deberá entenderse nula y sin efecto toda aquella conducta o normativa que de lugar en lo concerniente al Derecho del Trabajo a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español.
Concretamente, el precepto establece algunos ejemplos de aquella conducta o normativa que podrían declarase nulas por tal circunstancia, sin que ello tenga la condición ni mucho menos de numerus clausus:
- Preceptos reglamentarios.
- Cláusulas de los convenios colectivos.
- Pactos individuales;
- Y las decisiones unilaterales del empresario.
Es por ello que el principio de igualdad, entre otras cuestiones, implica que las normas y especialmente las decisiones unilaterales del empresario, no puedan introducir diferencias de trato entre situaciones iguales cuando carezcan de justificación objetiva y razonable y, por tanto, fuesen arbitrarias, y si se llevase a cabo tal extremo, éste fuese calificado de discriminatorio con los efectos inherentes a dicha calificación.
Resulta igualmente relevante en el tema que nos ocupa y desde el punto de vista de la regulación de carácter supranacional, tener en cuenta la Directiva 2000/78/CE, sobre el establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, especialmente cuando hace referencia a la Directiva relativa a la discriminación laboral, tratando la discriminación por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.
Así las cosas, entendemos que debe establecerse en un primer momento, una importante distinción entre la ausencia de igualdad o situaciones de discriminación y una diferencia de trato perfectamente justificada. Así, son un claro ejemplo las condiciones contractuales más beneficiosas, que mejoran las condiciones de unos trabajadores frente a otros, siempre y cuando medie una justificación objetiva y que no sea una mera decisión unilateral de carácter arbitraria (SSTC 7/1990, de 18 de enero y 177/1993, de 31 de mayo).
Así, como vimos, pueden mejorarse las condiciones a trabajadores que obtengan un mayor rendimiento o a aquellos que posean una mayor antigüedad, pero en ningún caso pueden establecerse condiciones discriminatorias para los trabajadores, esto es que por ejemplo, no podría darse el caso de que dos personas con la misma antigüedad no cobrasen el mismo suplemento o complemento por razón de antigüedad. Ello, porque el art. 4.2 e) del ET, configura el derecho del trabajador a no ser discriminado tal y como vimos en el anterior epígrafe en relación con la dignidad de los trabajadores, conceptos que habitualmente se encuentran perfectamente interrelacionados[1].
En este sentido, y a modo de ejemplo, se ha entendido que vulnera el principio de igualdad, el convenio colectivo que establece “la pausa como bocadillo” como tiempo efectivo de trabajo sólo para los trabajadores ingresados con anterioridad a la entrada en vigor del convenio colectivo, cuando ese derecho no constituye una condición más beneficiosa en tanto deriva de una regulación colectiva anterior ni concurren circunstancias objetivas que justifiquen el establecimiento de una jornada diferenciada en función de la fecha de ingreso en la empresa ( STS 21-10-2014). O cuando se regula convencionalmente una doble escala retributiva de la antigüedad por razón exclusiva de la fecha de ingreso en la empresa (STS 17-11-2009)[2].
No obstante, a diferencia de lo que ocurre con el principio de igualdad, la prohibición de discriminación no es un derecho abstracto, sino que debe obedecer a unas determinadas causas que de hecho, se encuentran reguladas en la normativa. En efecto, este derecho, tal y como adelantamos en líneas anteriores, se desarrolla en el art. 17 del ET, que contiene las causas de discriminación contenidas de forma genérica en el art. 14 de la CE, pero añade algunas adicionales centradas en el ámbito de las relaciones laborales, tales como edad, discapacidad, orientación sexual adhesión a un sindicato, vínculos de parentesco o lengua.
Por lo tanto, si no se trata de alguna de estas causas y tampoco de una decisión arbitraria e injustificada, sino que se trata de decisiones o estipulaciones basadas en razones objetivas, e insistimos, siempre y cuando no se encuentre relacionada con alguna de las causas prohibidas del art. 17 del ET, el empresario puede llevar a cabo un trato que podríamos denominar como desigual, que no de discriminatorio.
Al respecto, son especialmente significativos, los supuestos de despido de trabajadores por ausencias al puesto de trabajo aún justificadas, cuya causa radica en bajas laborales por enfermedad, cuando no se ha reconocido una incapacidad permanente al trabajador, es decir, bajas laborales por situaciones de incapacidad temporal. Cierto es que con carácter previo a la aprobación de la Ley 3/2012, todo aquel despido que se encontrase motivado en ausencias al puesto de trabajo debidamente justificadas por encontrarse en situación de incapacidad temporal, daba lugar a la nulidad del despido. No obstante, tras la aprobación de dicha reforma, todos aquellos despidos producidos durante una situación de incapacidad temporal no tienen por qué declararse ni tan siquiera como improcedentes, siempre y cuando se justifique debidamente por el empresario y se hayan cumplido con los requisitos formales legalmente establecidos.
Resulta cuanto menos interesante recurrir en el caso que nos ocupa al derecho comparado. Así, en la ciudad de Nueva York, la norma niega validez a las decisiones que discriminen a los desempleados en materia de contratación, salario o términos y condiciones de aquélla, y sobre todo por razón de la ocupación, sencillamente porque la falta de ocupación no es un factor que objetivamente permita detectar una menor o distinta competencia laboral, situación que sí podría justificar un trato diferenciado y discriminatorio. En coherencia con ello, aún con alguna excepción, se prohíbe expresamente la publicidad de cualquier oferta de trabajo que exija como requisito de acceso encontrarse en una situación laboral activa, o rechace las candidaturas presentadas por trabajadores desempleados[3].
Volviendo a los despidos que tienen como causa la situación de incapacidad temporal de los trabajadores, debemos hacer una mención especial sobre aquellos despidos que puedan comportar una situación de discriminación por circunstancias personales relacionadas con la salud. En estos casos, el despido podría declararse nulo.
Por el contrario, pese a que podemos encontrar algunos pronunciamientos judiciales aislados que han declarado nulos los despidos de trabajadores en situación de incapacidad temporal (STSJ de Cataluña de 31 de enero de 2005), tanto la jurisprudencia del TJCE (STJCE de 11 de julio de 2005), como la de nuestro TS (SSTS de 29 de enero de 2001, 12 de julio de 2004 y 23 de mayo de 2005), como regla general mantienen que el hecho de despedir a un trabajador que se encuentra de baja o enfermo no constituye, per se, un despido nulo. La enfermedad entendida en sentido genérico, desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del art. 14 de la CE, aunque pudiera serlo en otras circunstancias que resulte apreciable el elemento de segregación.
Por ello, en función de las condiciones o circunstancias personales, si se desprende la arbitrariedad y falta de objetividad de la decisión, a nuestro modo de ver, sí se puede considerar discriminatorio el despido y, en consecuencia, nulo. Cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de su prestación laboral, objeto del contrato (STSJ de Canarias/Las Palmas de 25 de noviembre de 2011). De ahí que, ahora, se haya incluido en la letra d) del art. 52, que tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave a efectos del despido objetivo por absentismo justificado.
Además, en este sentido, podemos mencionar a la reciente STJUE de 1 de diciembre de 2016 que equipara a la enfermedad con una discapacidad, cuando los efectos de ésta son irreversibles, esto es, enfermedades crónicas o cuando, pese a ser curables, lo son a largo plazo, es decir, son enfermedades cuyos efectos son duraderos. De tal forma si se despide a un trabajador que padece este tipo de enfermedades, también se puede considerar discriminatorio el despido. De hecho ya hay ejemplos de despidos por causas objetivas, ineptitud que se están declarando nulos (STSJ de Andalucía/Sevilla de 5 de abril de 2018). No en el caso de una incapacidad temporal que ni siquiera se ha agotado todavía y, por lo tanto, no se sabe todavía el alcance de la duración de la enfermedad STS 15 de marzo de 2018.
La diferencia de trato por estas causas, es decir, cuando la distinción se convierte en discriminación, está prohibida tanto al inicio de la relación laboral, esto es, en el momento del ingreso del trabajador a la empresa, es decir, en la contratación, como durante su vigencia, esto es, en el disfrute posterior en las condiciones de trabajo, así como en el momento de la finalización, o lo que es lo mismo, en la extinción del contrato de trabajo, bien ante la ausencia de renovación del contrato cuando éste sea temporal, bien por el despido o cualquiera de las causas de extinción prevenidas por la ley.
Sin embargo, de nuevo debemos establecer una distinción entre lo que puede ser una mera diferencia de trato y una situación de discriminación propiamente dicha, pues mientras que podría resultar lícita una situación de desigualdad de trato en el momento de acceso al empleo cuando sea estrictamente necesario para cumplir con determinados requisitos y las características necesarias para el desarrollo y desempeño de las funciones del puesto de trabajo, no lo sería tanto si esta diferencia de trato no se encontrase debidamente justificada y por tanto pase a convertirse en situación de discriminación. De tal modo que la jurisprudencia considera lícitos que en determinados supuestos se exijan mínimos o máximos de edad, estatura, capacidad visual, buena imagen, etc., siempre que sea necesario para el interés del desarrollo de la actividad empresarial y no sea meramente discriminatorio (Así, por ejemplo, en el caso de azafatos o azafatas, etc., STS de 27 de diciembre de 1999, aún si bien se trate de un ejemplo de discrepancia para los autores que suscriben).
Sin embargo ahora la altura no puede ser un elemento definitivo para determinar quién será Policía. Muchos cuerpos de seguridad europeos tienen mínimos establecidos que excluyen de sus pruebas de acceso a hombres y mujeres. Lo que durante mucho tiempo ha sido denunciado por particulares y afectados, es ahora una cuestión europea.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sentenciado hoy STJUE de 18 de octubre de 2017, que exigir una estatura mínima a los candidatos a entrar en la escuela de Policía, con independencia del sexo, puede constituir una forma de discriminación ilegal contra las mujeres, ya que la medida perjudica a un número muy superior de personas de sexo femenino que de personas de sexo masculino.
La alta corte de Luxemburgo reconoce que el ejercicio de determinadas funciones del cuerpo de policía puede requerir el empleo de la fuerza física, y por eso matiza que la normativa no constituye una discriminación indirecta prohibida si está "objetivamente justificada" para garantizar una finalidad legítima.
El Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) subraya en cualquier caso que ciertas funciones de la Policía, como la regulación del tráfico o el auxilio ciudadano, no necesitan de especial fortaleza. Además, el Tribunal considera que suponiendo que todas las labores de la Policía exigieran una aptitud física particular, "no parece que dicha aptitud esté necesariamente relacionada con la posesión de una estatura mínima".
Por lo tanto, para el TJUE, el requisito de una estatura mínima no garantiza forzosamente el buen funcionamiento de los servicios de Policía y sugiere que dicho objetivo podría alcanzarse "mediante medidas que no perjudicaran tanto a las mujeres", como una preselección en base a las capacidades físicas de los candidatos.
En el mismo sentido STS 15 de julio de 2019 para controladores aéreos militares.
En este sentido, resulta ilustrativa la STC, Pleno, S 29/2012, 1 Mar. 2012 (Rec. 2651/2005), en cuyo supuesto, el alto tribunal tuvo que resolver sobre una cuestión de inconstitucionalidad relacionada con la convocatoria de un proceso de selección para la provisión de nueve plazas de Oficiales de la Policía Local del Ayuntamiento de Cádiz, incluidas en la oferta de empleo público, siete por el sistema de promoción interna, una por el sistema de movilidad con ascenso y otra por el sistema de movilidad sin ascenso, todo ello por cuanto dicha resolución administrativa podría haber vulnerado el art. 46 de la Ley del Parlamento de Andalucía 13/2001, de Coordinación de Policías Locales, en el que se fundamentaba el requisito de edad de la convocatoria, así como los arts. 23.2, 103.3, 104 y 149.1.18 y 29 CE.
La resolución judicial, tras enumerar numerosas sentencias en las que analizó el tema de la edad como elemento diferenciador, señala que la constitucionalidad o no de la norma que introduce la diferenciación de trato por razón de la edad, como elemento objetivo de acceso a las funciones públicas, depende de cada caso en particular, de modo que, si no hay una causa de justificación razonable, la norma será inconstitucional y si existe un motivo objetivo y general de las condiciones exigidas por razón de la edad, debidamente justificada, la norma sería constitucional.
Entiende el alto tribunal que la norma cuestionada introduce diferente trato por razón de la edad en atención a las características de la plaza y a las consecuencias que la cobertura de la plaza por una persona mayor de la edad establecida ocasionaría al servicio en el municipio receptor.
Vincula la resolución del recurso a la finalidad a la que responde la segunda actividad hasta la jubilación, en los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado y, por tanto, las policías locales, esto es, la necesaria aptitud psicofísica del funcionario para el servicio activo y el coste que para el Municipio de destino supone la recepción de un funcionario con una edad próxima a la segunda actividad.
La segunda actividad supone una merma de los funcionarios de policía local capacitados para realizar actuaciones operativas en los municipios y aumentos de los costes de personal, será preciso reponer al funcionario que pasó a segunda actividad, quien habrá de recibir las correspondientes retribuciones, de modo que para el municipio receptor de quien está próximo por edad al pase a segunda actividad supone un coste económico y un posible daño al servicio que se dispensa al ciudadano.
Con la discriminación por razón de la edad se pretende que los funcionarios que accedan por el sistema de movilidad a otro cuerpo de policía local de distinto municipio lo hagan con una edad que garantice una mínima duración en el desempeño de las operaciones operativas de dicho municipio.
En definitiva, en el caso de referencia, la incorporación del requisito de edad que no guarda relación con los principios de mérito y capacidad constitucionalmente establecidos (art. 103.3 CE) resulta razonable desde la perspectiva del art. 23.2 CE y tampoco vulneraría el art. 103.3 CE.
En el mismo sentido, resulta igualmente ilustrativa la STC 66/2015, de 13 de abril de 2015. En este supuesto el Tribunal Constitucional admite que el criterio de selección de los trabajadores afectados por un despido colectivo (que se cerró con acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores) sea la edad. Así, el Tribunal Constitucional da por bueno el pacto según el cual podrían ser despedidos los empleados más próximos a la edad de jubilación, argumentando que la selección de trabajadores en función de su edad próxima a la jubilación es un criterio adecuado y proporcionado -y por lo tanto no discriminatorio- siempre que se adopten medidas para evitar o minimizar los daños que la extinción de los contratos de trabajo produce en los afectados. Dichas medidas están previstas en la propia legislación laboral, que prevé mayor protección social para este colectivo de empleados (por ejemplo la suscripción obligatoria de un convenio especial con la Seguridad Social para los mayores de 55 años afectados por un despido colectivo, conforme con lo exigido por el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores).
Igualmente, la Sala de lo Social del Tribunal Superior del País Vasco mediante sentencia de fecha 27 de octubre de 2015, establece una diferencia salarial entre los trabajadores despedidos y los restantes miembros de la plantilla, de suficiente entidad como para valorar adecuada la decisión empresarial en orden a reducir costes, entendiendo que las diferencias mencionadas en el apartado c) del fundamento de derecho tercero, tanto para los conductores (“todos los despedidos tienen un salario superior en más de ochocientos euros mensuales que los tres conductores con salario más bajo y más de quinientos euros con los dos siguientes (y, en el concreto caso del recurrente, la diferencia es de novecientos noventa euros con los tres primeros, de algo más de setecientos euros con los dos siguientes y de más de quinientos euros con cualquiera de los conductores no despedidos)”, como para la administrativa son muy relevantes. Así, la existencia de una causa económica suficientemente justificada (los altos costes salariales de las personas despedidas) para llevar a cabo la extinción.
De igual modo, la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado en varias ocasiones (la más reciente, la sentencia de 21 de mayo, asunto C-262/14) sobre la aplicación de la Directiva 2000/78/CE y la prohibición de discriminación por razón de edad (art. 1), en el bien entendido que hay previamente que recordar que el art. 6 permite a los Estados miembros establecer diferencias de trato por razón de la edad que no supondrán discriminación “si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios”.
El TJUE ha reconocido que la existencia de un principio de no discriminación por razón de la edad “debe considerarse un principio general del Derecho de la Unión”, y que las diferencias permitidas por el citado art. 6 podrán dar lugar a la adopción de medidas que persigan objetivos legítimos y con medios “adecuados y necesarios” (Sentencia de fecha 19 de enero de 2010, asunto C-555/07), y que para que el principio de no discriminación pueda aplicarse en un procedimiento del que conozca el TJUE “es preciso que éste se encuentre dentro del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión”.
Podemos destacar en este sentido STJUE de 5 de julio de 2017, que no estima discriminatorio la fijación de una edad máxima para ejercer como piloto comercial, en aras a la Seguridad aérea.
Por el contrario, la diferencia de trato no puede lugar en ningún caso a situación de discriminación. A modo de ejemplo, no podrá ser lícito preguntar a un trabajador por circunstancias personales y mucho menos si éstas no se encuentran perfectamente justificadas y vinculadas al puesto de trabajo, ya que, en primer lugar son una injerencia sobre el derecho a la intimidad personal e individual del trabajador y, en segundo lugar, porque dicha conducta es sencillamente discriminatoria, que darían lugar a situaciones tales como la ausencia de contratación, no promoción o despidos, etc.
Así, a modo de ejemplo no se podrá preguntarse a una trabajadora si se encuentra embarazada o a un trabajador o trabajadora si tiene hijos o aspira a ello, o si sufre enfermedades tales como VIH[4]. En este sentido, resulta ilustrativo invocar la STC 325/1994, de fecha 12 de diciembre cuando declaró que aún si bien “ninguna enfermedad es, en sí misma, deshonrosa”, continúa el tribunal “Ninguna duda hay de que la reputación de las personas (art. 7.3 de la Ley Orgánica 1/1982) fue aquí afectada, bastando, a tal efecto, con remitirse a lo fundamentado al respecto por los órganos jurisdiccionales que resolvieron y que apreciaron, muy razonadamente, que la identificación periodística, indirecta pero inequívoca, de una determinada persona como afectada por el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) deparaba, teniendo en cuenta actitudes sociales que son hechos notorios, un daño moral (y también económico, como luego se demostró) a quienes así se vieron señalados como afectados por una enfermedad cuyas causas y vías de propagación han generado y generan una alarma social con frecuencia acompañada de reacciones, tan reprobables como desgraciadamente reales, de marginación para muchas de sus víctimas”, discriminación que efectivamente, tal y como señala el Tribunal Constitucional, aún si bien resulta especialmente reprochable, no por ello resulta menos real y es por ello que en supuestos como el presente, la intimidad de los trabajadores se encuentra estrechamente vinculada al principio de igualdad pero sobre todo al derecho de no discriminación.
Por el contrario, si se podrá preguntar a una radióloga si está embarazada o a un cirujano si sufre VIH, ya que son preguntas pertinentes al puesto de trabajo y necesarias para que la empresa pueda cumplir con sus obligaciones en materia de PRL.
Así las cosas, mientras que con anterioridad decíamos que tras la Ley 3/2012 los despidos acaecidos en períodos de incapacidad temporal del trabajador no darían lugar a la nulidad del despido, sino a una mera improcedencia si existiesen motivos para ello, el caso es bien distinto para aquellos trabajadores o trabajadoras que se encuentran en aquellas circunstancias que contempla el art. 55.5 ET y 108.2 LRJS, por cuanto han de ser declarados nulos los despidos acaecidos en la siguientes circunstancias:
- El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.
- El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.
- El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
En este sentido ahonda aún más nuestra jurisprudencia cuando entiende que la discriminación por razón de sexo, viene proscrita por los arts. 3 y 8 de la LO 3/07 de 22 de marzo que incorpora al ordenamiento español la aplicación formación promoción y dos directivas en materia de igualdad de trato, la Directiva 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; y la Directiva 2004/113 / CE, la primera de ellas derogada por la actualmente vigente Directiva 2006\54. El art.8 LO 3/07 afirma que “Constituye discriminación razón e discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad”. En este sentido, cabe reseñar STS de 28 de abril de 2017, que considera nulo el despido de una trabajadora que la empresa sabe que estaba sometida a un tratamiento de fecundación en vitro, aun cuando en el momento del despido, todavía no se le habían sido implantados los óvulos fecundados en el útero, esto es, todavía no estaba embarazada. El TS aclara que en este caso no se pretende equiparar la situación de una mujer sometida a fecundación in vitro, a la que aún no le han implantado los óvulos, con la que está embarazada, sino que lo que se discute es la licitud o no de un despido cuando hay indicios de que el mismo obedece al hecho de que la trabajadora está sometida a un tratamiento específico de reproducción asistida, por lo que puede haberse producido una discriminación.
Dicha protección además queda relativamente ampliada por cuanto, en supuestos de discriminación en circunstancias como las especificadas, el despido no solo sería declarado nulo con los efectos inherentes a dicha calificación (readmisión y abono de los salarios de tramitación), sino que además, el empresario podría ser condenado a una cuantía adicional por el daño moral sufrido por el trabajador o trabajadora y la correspondiente sanción a tenor de lo establecido en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. En este sentido, conviene poner de relieve que el TS en unificación de doctrina considera que, declarada la violación del derecho fundamental, se presume la existencia del daño moral y nace el derecho a la indemnización del mismo, cuya cuantía debe cifrarse ponderando las circunstancias concurrentes en el caso, naturaleza de la lesión y período de tiempo que duró el comportamiento (SSTS 9-6-1993 [RJ 1993, 4553] y 8-5-1995 [RJ 1995, 3752]). En algunos supuestos incluso, algunos juzgados han determinado la cuantía indemnizatoria por vulneración de los derechos fundamentales del trabajador o trabajadora en DOS ANUALIDADES de salario, teniendo en cuenta la Sentencia 122/2014 de fecha 7 de marzo de 2014 del Juzgado de lo Social número 34 de Madrid).
Es por ello, que el despido de una trabajadora en situaciones de especial protección, debe presumirse nulo, aunque no haya constancia que la empresa tuviera conocimiento de ello. De tal modo que hay una protección objetiva de aquellos trabajadores y trabajadores en situaciones como las expuestas, por el sólo hecho de estarlo (SSTC 92/2008 y 124/2009). También se incluye la no renovación de un contrato de trabajo temporal a una mujer embarazada o declarar que no ha superado un periodo de prueba. En estos casos, los tribunales entienden suficiente la prueba indiciaria, esto es, que basta con que los trabajadores aporten indicios de la discriminación en cuestión, siendo el empresario quién deberá acreditar que su actuación se fundamenta en razones objetivas no discriminatorias. El hecho de estar embarazada o cualquiera de las situaciones recogidas en el art. 55 ET y en el 108 LRJS ya es un indicio de discriminación en sí mismo, por ejemplo. (SSTC 266/1993, de 20 de septiembre, 90/1997, de 6 de mayo y 41/1999, de 22 de marzo).
De igual modo, parece relevante hacer un comentario en relación a aquellas resoluciones producidas en períodos de prueba. En cuanto a esta cuestión, la jurisprudencia del TC y del TS (STC 38/1981 de 23 de noviembre, 94/1984 de 16 de octubre, 166/1988 de 26 de septiembre y STS de 8 de julio de 1986 (Ar/3977), 27 de diciembre de 1989 (Ar/9088), 6 de julio de 1990 (Ar/6068), 1 de octubre de 1990, (Ar/7513) ha declarado que “la motivación de la resolución del contrato de trabajo durante el período de prueba carecerá de trascendencia siempre que no produzca efectos inconstitucionales”.
De este modo la facultad resolutoria del empresario se encuentra limitada en el sentido de que “no se puede hacer valer, por causas ajenas al propio trabajo, en contra de un derecho fundamental”, cual sería singularmente el principio de no discriminación del artículo 14 de la CE o la garantía de indemnidad (extinción por represalia).
De este modo, no se considera como despido nulo la no superación del periodo de prueba por el hecho objetivo de que una trabajadora estuviese embarazada, sin que la empresa tuviera conocimiento de ello. No se extiende de este modo, al periodo de prueba, la nulidad objetiva del despido, por el sólo hecho de despedir a una trabajadora, aunque no constara que la empresa tuviera conocimiento de ello. La jurisprudencia entiende que se trata de situaciones extintivas distintas del contrato de trabajo, con su régimen jurídico propio (STS de 18 de abril de 2011 y STC de 10 de octubre de 2013).
Por el contrario, siempre existen excepciones, y el Juzgado de lo Social número 26 de Madrid declaró nulo el despido de una trabajadora que se encontraba en situación de embarazo durante el período de prueba, cuyo contrato se encontraba bajo la modalidad de obra o servicio a tiempo parcial, al entender que la empresa vulneró el art. 14 de la CE al ser la causa o motivo de la resolución del contrato, el embarazo de la misma y no la no superación del periodo de prueba como comunica la demandada a la demandante. (Sentencia del juzgado de lo social número 26 de Madrid número 144/2014 de fecha 27 de marzo de 2014).
Más compleja es la relación entre discapacidad, ineptitud y periodo de prueba. Si la discapacidad ya se conocía no cabe alegarla durante el periodo de prueba y la extinción se considera discriminatoria (STSJ de Madrid, de 11 de julio de 1989, RL 1989/II, pág. 606).
El mecanismo procedimental y probatorio será el común de indicios y de inversión de la carga de la prueba debiendo en tal caso el empresario aportar motivación suficiente para destruir los indicios de discriminación (STC 191/1996 de 26 de noviembre y 198/1996 de 3 de diciembre).
Asimismo, la propia ley, para proteger bienes jurídicos de mayor interés, puede obligar a llevar a cabo una diferenciación de trato por motivos de seguridad. Así, por ejemplo, aún cuando esté prohibido discriminar por razón de la edad, no obstante, la normativa correspondiente, para proteger la integridad física y la vida del trabajador e incluso asegurar su educación, puede prohibir la realización de determinados trabajos a menores, debido a su especial peligro, construcción, minería, etc, e incluso prohibir por completo la posibilidad de trabajar antes de los 16 años (salvo excepciones de espectáculos públicos previa autorización. Art. 6 del ET, siempre garantizando la formación). Del mismo modo, aun cuando no se pueda prohibir el acceso a la mujer a determinados puestos de trabajo, ni a determinados turnos de trabajo, como el nocturno, sin embargo, sí se le puede prohibir cuando la finalidad es la protección, no de la mujer por sí sola, sino de su situación de embarazo o de maternidad. De este modo, si está embarazada y realiza unas funciones que pueden suponer un riesgo para su salud o la del feto (por ejemplo, trabajados con exposición a agentes potencialmente dañino para el feto, así, si es radióloga, etc.), hay obligación de cambiar a la mujer del puesto de trabajo a otro en el cual no existan tales riesgos, garantizando la misma retribución que su puesto de origen o si no fuera viable por motivos justificados, la suspensión de la relación laboral con derecho a la prestación de Seguridad Social de riesgo durante el embarazo (art. 45 del ET, 134 y 135 de la LGSS y 26 de la LPRL).
Otras veces, la ley establece diferencias de trato más discutibles con base a intereses menores, como puede ser el empleo nacional, de tal forma que se puede exigir un permiso o autorización de trabajo y residencia a extranjeros (no comunitarios) para así, poder regular la situación de empleo nacional (STC 107/1984, de 23 de noviembre). Si bien, fuera de este supuesto, no se puede establecer ninguna otra diferenciación de derechos laborales con respecto a los trabajadores españoles y los extranjeros no comunitarios (SSTC 34/2004, de 8 de marzo y 236/2007 y 259/2007, de 7 de noviembre y 19 de diciembre, respectivamente).
Ahora bien, no constituyen discriminación las medidas favorables dirigidas a corregir desigualdades existentes en la realidad, las llamadas discriminaciones positivas o medidas de acción positiva dirigidas a corregir desventajas o desigualdades. De este modo el propio art. 17.4 del ET, prevé que la negociación colectiva puede establecer medidas que favorezcan el acceso de las mujeres a todas las profesiones, pudiendo al efecto contemplar medidas de reservas y preferencias en las condiciones de contratación de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las personas del sexo menos representado en el grupo o categoría profesional de que se trate.
Asimismo, de forma general, el art. 17.3 del ET dispone que se podrán establecer cupos y reservas de contratación de determinados colectivos que estén menos representados en determinados oficios o puestos de trabajo, como es el caso de trabajadores jóvenes, mayores, discapacitados, entre otros. Así, como subvenciones o bonificaciones en las cuotas a la Seguridad Social para fomentar la contratación de estos colectivos, como se hace con el nuevo contrato para emprendedores.
Asimismo, la negociación colectiva podrá establecer este tipo de medidas en las condiciones de clasificación profesional, promoción y formación, de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia las personas del sexo menos representado para favorecer su acceso en el grupo, categoría profesional o puesto de trabajo de que se trate.
En la misma línea, las empresas podrán establecer Planes de Igualdad con medidas específicas para conseguir la igualdad efectiva entre mujeres y hombres (art. 17.5 del ET)[5].
Las discriminaciones prohibidas pueden ser tanto directas como indirectas. Las primeras son aquellas discriminaciones que son expresas al precisar el colectivo específico al que se dirigen o que excluyen. Las indirectas, son aquellas que, aún cuando se realicen a través de conductas que formal y teóricamente son neutras y no discriminatorias, sin embargo en la práctica se derivan de las mismas diferencias fácticas y consecuencias discriminatorias sobre un colectivo (STC 145/1991, de1 de julio). Las primeras no suelen ser las más habituales ya que la empresa, por regla general, no actúa de una forma tan burda (aún si bien pueden encontrarse supuestos como el desarrollado en líneas anteriores), sino que más bien lo hace de forma indirecta, especialmente en el terreno de la retribución donde las estadísticas no dicen que las mujeres están cobrando en general hasta un 20% menos realizando puestos de trabajo del mismo valor. Esto es debido a que, por un lado, la mujer todavía sigue cargando con la conciliación de la vida familiar, cuidado de hijos y mayores, lo que les dificulta el acceso a los puestos mejor retribuidos, tanto “ab initio”, como en los procesos de promoción. Muchas otras veces se utilizan argumentos burdos, como el mayor esfuerzo físico, aceptado por la jurisprudencia. Así, por ejemplo, estableciendo grupos profesionales con tareas que aun cuando sean distintas, no obstante, son del mismo valor, pero con una retribución sustancialmente inferior en uno de ellos que, aun cuando formalmente no está fijado específicamente para mujeres, sin embargo, en la práctica, es ocupado mayoritariamente por las mismas, justificándose normalmente en el requerimiento de un mayor esfuerzo físico (SSTC 58/1994, de 29 de febrero, 147/1995, de 16 de octubre, 198/1996, de 3 de diciembre y 250/2000, de 30 de octubre).
Sin embargo, tal comportamiento debe ser considerado como una discriminación indirecta si no se realiza a través de pruebas objetivas para la contratación de mujeres y hombres para un grupo u otro. En efecto, aún cuando por regla general, por la propia naturaleza un hombre quizá éste pueda tener más fuerza física que una mujer, esto no quiere decir que una mujer no pueda realizar tareas que requieran del esfuerzo físico requerido. Si se admitiera esto, sería tanto como admitir que las mujeres simplemente no pueden realizar ciertas profesiones que requieren de mayor esfuerzo físico, afirmación que sencillamente, es falsa. Por lo tanto, si una empresa contrata a hombres para el grupo profesional que requiere de mayor esfuerzo físico (y que tiene mayor retribución) y a mujeres para el grupo profesional que no requiere ese esfuerzo (y que tiene menor retribución), sin más, por el sólo hecho de su sexo y género, debe considerarse una discriminación indirecta, aún cuando haya algunos hombres en la categoría menor retribuida y algunas mujeres en la de mayor retribución, con el mero objetivo de disfrazar tal discriminación. Lo correcto sería establecer pruebas objetivas (por ejemplo, levantamiento de determinados pesos durante un tiempo determinado) a las cuales se pudiera presentar libremente todo aquél que quisiera, para determinar qué trabajadores, con independencia de su género, son capaces de llevarlo a cabo y cuáles no, de tal modo que la empresa pueda contratar a los trabajadores para la categoría con mayor retribución o simplemente con determinadas características, a los que hayan superado las pruebas, sean mujeres u hombres.
No obstante, precisamente en materia retributiva, como ya hemos señalado, para evitar estas discriminaciones indirectas, lo que se establece no es el derecho a percibir igual retribución por realizar las mismas o idénticas funciones, esto es por igual trabajo, sino el derecho a percibir igual retribución por trabajo de igual valor, considerando tal la totalidad de las retribuciones percibidas (SSTC 145/1991, de 1 de julio, 58/1994, de 28 de febrero y 147/1995, de 16 de octubre). De este modo, no es necesario que las funciones sean las mismas, sino que exijan igualdad de capacidades (conocimientos, aptitudes, titulaciones), esfuerzo (físico e intelectual), responsabilidades (de mando sobre personas, sobre dinero, seguridad) y condiciones de trabajo (peligrosidad, toxicidad, nocturnidad).
Estas discriminaciones están prohibidas, con independencia del acto que las llevará a cabo, sea una norma, un convenio o decisiones unilaterales del empresario. Así, por ejemplo, un convenio colectivo que excluya del abono de un complemento salarial a los trabajadores temporales, STS de 13 de octubre de 2007.
Debemos señalar que la actuación frente a la discriminación en el acceso al empleo o durante la relación laboral propiamente dicha, podría canalizarse a través del proceso ordinario, por el proceso de conflicto colectivo (especialmente útil en aquellos supuestos en que la discriminación se manifiesta como una política de la empresa, no hay víctimas concretas), por el proceso de impugnación de convenios colectivos (cuando la controversia se centre, por ejemplo, en el cuestionamiento de requisitos de acceso o méritos fijados en una norma convencional) o por el proceso de tutela de los derechos fundamentales (opcional, STC 90/1997) que es el que más se adapta a la pretensión pues nos situamos en el contexto de un proceso de acceso a un puesto de trabajo tachado de discriminatorio[6].
[1] ERMIDA URIARTE, O., “Protección, igualdad, dignidad, libertad y no discriminación”. Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, nº. 26, 2011.
[2] AUÑÓN NAVARRO, C., “Trabajo de investigación: procedimientos de colocación y de selección de personal”. Pág. 19. Derecho del Trabajo I. UVEG – Facultad de Derecho.
[3] MARTÍN JIMÉNEZ, R., “La discriminación de los desempleados en el acceso al trabajo: el ejemplo de la ciudad de Nueva York”, Actualidad Jurídica Aranzadi, nº. 862/2013. Parte Comentario. Aranzadi, 2013.
[4] Téngase en cuenta en este sentido la “Recomendación sobre el VIH y sida y el mundo del trabajo” nº. 200, 2010, Oficina Internacional del Trabajo.
[5] En este sentido resulta especialmente ilustrativa la guía de “implantación de planes de igualdad en organizaciones laborales”, confeccionada por el Ministerio de Igualdad en el año 2010. Enlace: http://www.igualdadenlaempresa.es/enlaces/webgrafia/docs/acoso-sexual-y-acoso-por-razon-de-sexo-en-el-ambito-laboral-2010.pdf
[6] ALAMEDA CASTILLO, M.T., “Estadios previos al contrato de trabajo y discriminación”, Ed. Aranzadi, 2013.