Proyecto de ley de datos personales
El proyecto de ley de datos personales, que actualmente está siendo discutido en el Senado de Chile, es una gran oportunidad para nuestro país, de contar con un marco de protección que proteja la privacidad y que a la vez que facilite los usos beneficiosos e innovadores de los datos en un entorno de negocios y tecnológico en constante evolución, lo cual en última instancia garantizará la competitividad económica del país.
No obstante lo anterior, esta oportunidad de mejorar nuestros estándares de protección, no debe implicar una sobre regulación, que se traduzca en aumentos en las estructuras de costos, especialmente para la pequeña y mediana empresa, haciéndolas menos competitivas en relación al resto de las empresas no solo a nivel local sino también a nivel mundial.
Así las cosas, el texto del proyecto,si bien logra medianamente a nuestro entender, un equilibrio entre la protección de la privacidad de los ciudadanos y la circulación de la información como motor fundamental del desarrollo de la economía digital, debe tener como principios rectores que: (a) se siga los estándares de la OCDE, organismo del cual Chile es parte y no se siga normativa de tratados, de los cuales Chile no es parte como la Unión Europea; y (b) no se discrimine respecto de ninguna industria.
En referencia a estos dos puntos mencionados, preocupa el hecho que el texto aprobado en general por el Senado, estén incluidas disposiciones tomadas del modelo europeo tendientes a proteger al titular de datos personales, pero de una manera alejada a nuestra tradición jurídica. Así las cosas, el texto aprobado, incluye la posibilidad de excluir al consentimiento, como base legal suficiente para el tratamiento de datos personales, cuando exista un "desequilibrio ostensible" entre el responsable y el titular de datos personales. Al respecto, este articulado merece las siguientes críticas: (i) La primera y mas obvia, es una razón de texto, toda vez que es el mismo Reglamento Europeo (GDPR por sus siglas en inglés) lo incluye como un considerando para tenerlo como base de interpretación, pero en ningún caso se establece como una disposición, en el entendido que ello es impracticable, toda vez que el desarrollo vertiginoso de las tecnologías se verían impedidos de obtener el consentimiento cada vez que quieran prestar un servicio por ejemplo; (ii) es innecesario, toda vez que es el derecho común (Código Civil) regula el desequilibrio a propósito de los vicios del consentimiento (error, fuerza y dolo) en materia de contratación; y (iii) el desequilibrio ostensible (al no estar definido en el texto del proyecto de ley aprobado en general) obligará a la institucionalidad garante a predefinir escenarios en que habrá desequilibrio ostensible, impidiendo de esta manera, la existencia de una jurisprudencia administrativa uniforme en base a un principio rector establecido por la ley.
Un ultimo elemento, ya tomado por el Ejecutivo en las indicaciones, dice referencia a la regulación de los motores de búsqueda como responsable en el tratamiento de datos personales, los cuales la jurisprudencia chilena ha señalado en forma sostenida que no son responsable de datos personales, sino que lo son aquellos que generan el contenido de un sitio web. El motor de búsqueda, es únicamente un índice que facilita el acceso de dicho contenido, por lo que regularlos, sería símil en el mundo análogo, a establecer que cada vez que quiera oponerme a una determinada información, deba solicitar el retiro de ejemplares de periódicos que deben ser depositados en la Biblioteca Nacional (sin perjuicio de la arista constitucional por acceso de la información que ello implica)
De esta manera, llama poderosamente la atención, que existan disposiciones que estén dirigidas a regular empresas con nombres y apellidos (al igual como sucede en la intención del Ejecutivo de imponer tributos a las plataformas digitales, sin realizar previamente una diferenciación entre las naturalezas de los distintos servicios que ellas prestan), debiendo en cambio establecer una definición de responsable y dejar en manos de la institucionalidad, si un denunciado es o no responsable de tratamiento de datos personales, pero en ningún caso definir a los responsables y extender de manera forzada dicha calificación a otros intervinientes que tienen distinta naturaleza.
Por lo anterior, el llamado es a no sobre regular y a no discriminar al entorno digital, tras el escudo de la privacidad, de manera que deben haber facilidades para que la economía digital encuentre en nuestra legislación un correcto equilibrio que les permita crecer en Chile.