¿Puede el compliance evitar lo inevitable?

Un plan de compliance implica el compromiso de la empresa no solo por combatir la corrupción y prevenir el riesgo de la comisión de delitos sino, y esto es más importante por el aspecto positivo que implica, por establecer eficazmente un programa corporativo de comportamiento ético, de transparencia, igualdad y responsabilidad social.

Las empresas tienen que ser conscientes de que el ejercicio de su actividad no se hace de forma aislada sino colaborativa, y por lo tanto también condicionada en materia de compliance por la actuación de aquellos con quienes ser relaciona.

¿Es consciente la empresa de que el comportamiento irregular o delictivo de un socio comercial o de un proveedor puede acarrearle una responsabilidad penal si de él se deriva aunque sea indirectamente algún beneficio para ella?, ¿se plantea si supervisa la legalidad de las actuaciones de sus directivos y empleados?, ¿su comportamiento ético?

Más vale prevenir que lamentar.

Dependiendo del grado de implicación con el socio comercial o financiero la organización tendrá que determinar en nivel de análisis a que le compromete el plan de compliance de manera que no incumpla con su responsabilidad “in vigilando”.

Una fórmula posible es la de requerir la implantación de protocolos de prevención de delitos, y si no dispone de ellos, incluir en el contrato una cláusula por la que se asuma el compromiso de respetar el plan de compliance de la organización.

Una “cláusula de compliance” que responda a las características siguientes:

1.- Concebida para su empleo en los contratos a realizar con proveedores o socios comerciales.

2.- Utilizable así mismo para los contratos que se establezcan con agentes, representantes, delegaciones, franquiciados y todas aquellas personas físicas o jurídicas a las que se les confía la realización de actividades en nombre de o en colaboración con la empresa.

3.- No suprime la conveniencia de que la parte contratante cuente con un plan de compliance ni reemplaza al mismo en el caso de que lo tenga establecido.

4.- Su aplicación constituye una prueba del compromiso efectivo de la empresa en la vigilancia y prevención de situaciones irregulares y comisión de delitos.

5.- Proporciona a ambas partes una garantía, establecida contractualmente, de integridad en sus relaciones, tanto en la etapa de establecimiento del contrato como durante su duración y aun posteriormente.

6.- Se adapta a las circunstancias particulares de la empresa y de las relaciones que se establecen con ella permitiendo detectar posibles comportamientos delictivos o corruptos y fomentar la integridad de la organización.

Más implicación, más indispensable.

La relevancia de impulsar el comportamiento ético de los “socios comerciales” para la organización está en relación con diferentes factores entre los que se encuentran la proximidad de la participación, el grado de beneficio directo o indirecto que podría obtener de un comportamiento irregular del socio, o la exposición de éste al riesgo de comisión de una irregularidad o acto delictivo.

La siguiente relación da una idea de en qué circunstancias es particularmente relevante la confirmación de un comportamiento ético, de la existencia de un plan de compliance en la contraparte, o del empleo de cláusulas de cumplimiento:

•  En la constitución de una UTE o establecimiento de una “joint venture”.
•  En la contratación de un proveedor para un elemento o servicio esencial que puede condicionar la actividad principal de la empresa.
• En el contrato a realizar con una empresa que opera en exclusiva o en un régimen o un entorno en el que no puede ser fácilmente sustituida por otra alternativa. 
• En contratos establecidos en un ámbito internacional, y especialmente si éstos se realizan en relación a países:
  - en los que por lo que se conoce estén extendidas las prácticas corruptas o ilegales,
  - en los que para llevar a cabo las operaciones objeto del contrato es preciso contar con la intervención de algún funcionario o administración pública.

• En los contratos en los que la contraparte se vincula con la empresa de tal manera que su actuación puede ser empresarialmente o socialmente interpretada como actividad de la propia empresa:
  - contratos de franquicia
  - contratos de agencia
  - contratos de representación o intermediación
  - subcontratistas o revendedores y quienes de alguna forma actúan en nombre o beneficio de la empresa en relación con la comercialización de sus servicios o la venta de sus productos
  - participación en el accionariado de otra empresa.
  - establecimiento de filiales con una personalidad jurídica independiente

• En los contratos en los que el objeto contribuya a ejercer un control sobre la transparencia de la actividad de la empresa o esté relacionado con el cumplimiento de alguna de sus obligaciones legales:
  - obtención de licencias, permisos o autorizaciones administrativas
  - asesoramiento jurídico, contable, tributario o laboral, y quienes participan en la negociación de contratos, elaboración de liquidaciones fiscales o de seguridad social, en materia de seguros o prevención de riesgos
  - consultores generales o de desarrollo de negocio
  - agentes de aduanas.

El reto de evitar lo inevitable.

Comprometer a quienes contratan o colaboran con nosotros en el desarrollo de las actividades de la empresa con un comportamiento ético, legal y transparente, es además de aconsejable una actitud prudente por parte de la dirección, y a la postre una forma de ayudar a evitar lo que de otra manera podría resultar inevitable: la imputación de la propia empresa por comportamientos delictivos de otros de los que resultara un beneficio directo o indirecto para la persona jurídica. Tiene, entre otras, las siguientes ventajas:

1.- Ayuda a mantener la confianza entre las partes.

2.- Es eficaz para evitar la corrupción en ambas partes contratantes por la influencia que resulta de la misma existencia del compromiso.

3.- Aporta un control adicional al de la propia estructura para el mantenimiento de un comportamiento ético en la organización.

4.- Otorga formalmente la capacidad para abordar el tratamiento de conductas irregulares observadas en la contraparte estableciendo no solo una vía de comunicación sino también una forma de reacción frente al incumplimiento.

5.- Refuerza la eficacia del propio plan de compliance.

La contratación con una empresa que dispone de un plan de cumplimiento o en su caso la aplicación de cláusulas de cumplimiento en el contrato evita que se infrinja la obligación de vigilancia y control de la prevención de delitos, propicia la colaboración entre los contratantes en la detección de conductas irregulares, facilita la adopción de acciones correctivas y la aplicación de las formas de reacción previstas, pudiendo llegado el caso a significar la suspensión o resolución del contrato, y posibilita que cualquier entidad, tribunal arbitral u organismo mediador se pronuncie de conformidad con la adopción de las medidas establecidas.

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