RAZONAMIENTO JURÍDICO Y SENTIDO COMÚN: UNA OJEADA SOBRE LA TÓPICA

Confieso haber estado un largo tiempo delante del teclado sin saber bien cómo diantres comenzar a escribir sobre algo tan sutil y básico, a la vez, como es el sentido común aplicado a los razonamientos jurídicos. He arrancado releyendo y bajo el impulso del delicioso trabajo de Álvaro d’ Ors (“Derecho y sentido común”) porque eso -sentido común- debería ser la base de cualquier razonamiento jurídico si queremos seguir considerando el Derecho como algo contrario a la pura arbitrariedad. O dicho al modo de Groucho, es de sentido común que el Derecho sea de sentido común (¡¡¡ que me cuelguen si lo entiendo ¡¡¡).

Y es que no es sencillo llegar a un acuerdo acerca de lo que pueda entenderse por “sentido común”, salvo cuando llegamos al “meollo” de las cosas y al caso concreto. El sentido común viene a ser, en términos puramente genéricos y formales, algo así como la opinión del pueblo (que no tiene por qué coincidir con la “communis opinio” del Derecho Romano) aunque tampoco hemos avanzado mucho con eso, porque no deja de ser una pura tautología.[1] Esa opinión del pueblo se encuentra apegada al tiempo, y se integra con lo que podríamos denominar como los conocimientos y las creencias compartidos por una comunidad y son considerados como prudentes, lógicos o válidos.

Sin embargo, en cada comunidad son los grupos más fuertes quienes deciden día a día las tendencias que deben seguirse y las normas de conducta aceptables; quienes retocan incesantemente el diseño del perfil de ciudadano modelo, con sus posibles variantes que giran en torno a la edad y el género. El problema comienza cuando alguien quiebra la línea de lo establecido por esta serie intangible de reglas, dado que en su entorno no suele encontrar las herramientas suficientes para juzgarlo o entenderlo salvo su propio e individual razonamiento (o conciencia).

Resulta, pues, que el fundamento y el contenido de eso que llamamos sentido común es algo de contornos extremadamente difusos, porque su fundamento puede ser tan débil, tan delgado, que basta una simple situación concreta para generar dudas. Si doy preferencia en el paso a una mujer … ¿es eso socialmente correcto, hoy, o voy a ser tachado de “machista”? ¿Si le doy una propina a un camarero … ¿estoy incurriendo en una especie de fraude fiscal? Realmente, nos encontramos ante cuestiones que son juzgadas desde un contexto social y temporal determinado, motivo por el cual el contenido del “sentido común” resulta ser tremendamente mutante a lo largo del tiempo y de las sociedades.[2]

Es por ello que la respuesta correcta (acerca de lo que es, o no, de sentido común) se encuentre, muy posiblemente, en el lado negativo de tal concepto, puesto que nos resulta mucho más sencillo tachar un determinado razonamiento o conclusión como contrarias al sentido común (especialmente, en el ámbito estricto del Derecho) que lo contrario. Y es que, muchas veces, la irracionalidad del legislador puede dar pie a los análisis más disparatados y a los resultados interpretativos más improbables. Sin embargo, el Derecho como sistema, comporta la generación de instrumentos que repelen las contradicciones de valoración y hacen que la solución devenga razonable. De tal modo que, si una determinada conclusión es contraria al sentido común, es decir, contraria a los principios que ordenan el sistema debidamente concretados y coordinados entre sí, lo más probable es que el jurista haya cometido un error en algún paso de su análisis. Y esto es aplicable a todos los operadores jurídicos, comenzando por los propios jueces (de cuyo sistema de razonamiento tópico me ocuparé más adelante).

En el magnífico blog de Gustavo Arballo (“Saber leyes no es saber Derecho”) he encontrado dos conclusiones de este autor de las que participo plenamente:[3]

1. El derecho no es “puro sentido común”. Si lo fuera, no existirían códigos y tantas leyes que son prima facie Derecho; no existirían los tribunales donde se discute derecho; no existirían los tratados ni las facultades en donde se enseñan por lo menos tres decenas de materias distintas. Algo de técnico hay (tiene que haber) en todo eso.

2. El derecho tampoco es ni puede ser un saber arcano para iluminados. Si lo fuera, no podríamos exigirle vinculación al ciudadano común que es el destinatario de las leyes.

Y sigue diciendo que “es muy peligroso no tomar conciencia de que todo sentido común es contingente y refutable, no es presunción iuris et de iure” concluyendo que “el derecho es sentido común, pero no es sólo eso; al menos, el mejor derecho es algo más que el sentido común”. Estoy, como he dicho, completamente de acuerdo, tanto con el planteamiento como con las conclusiones a las que llega Arballo, porque el sentido común no deja de ser un ingrediente más del Derecho y del razonamiento jurídico que no agota -ni mucho menos- ninguna de estas dos cosas. Vale como elemento de contraste final ante una determinada conclusión o para comprobar si la premisa de partida resulta admisible (en términos de eso tan difuso que llamamos “sentido común”). Y nada más …

Por otro lado, quiero hacer referencia explícita al razonamiento jurídico bajo el prisma de la Tópica siguiendo el pensamiento de Viehweg (“Tópica y Jurisprudencia”) que me marcó desde mis años jóvenes en la Facultad de Derecho.[4] Según Viehweg, Tópica es la técnica de pensamiento orientada a problemas ó técnica del pensamiento problemático, diferenciando el Problema de la aporía y estableciendo una distinción entre estos dos términos que puede ser resumida en la siguiente forma:

-      Problema es aquella cuestión que demanda una respuesta

-      Aporía es un problema sobre el cual no tenemos una respuesta, pero que la tenemos que buscar cueste lo que cueste. Viehweg la define como una cuestión acuciante e ineludible, respecto de la que no está marcado un camino de salida (es un problema, pero en un rango mayor). En la ciencia del derecho estamos expuestos a resolver aporías y la aporía principal de la jurisprudencia es determinar qué es lo justo aquí y ahora.

Y es a partir de la Tópica como se puede mostrar la estructura que conviene a la jurisprudencia, tesis general puede ser descompuesta en tres tesis derivadas:

-      La estructura total de la jurisprudencia sólo puede estar determinada desde el problema (aporía).

-      Los elementos constitutivos de la jurisprudencia, sus conceptos y proposiciones, han de permanecer ligados de un modo específico al problema y sólo a partir de éste pueden ser comprendidos.

-      Tales conceptos y proposiciones sólo se pueden articular deductivamente en implicaciones que permanezcan próximas al problema

En suma, toda la estructura jurídica se explicaría en razón de la necesidad de resolver problemas, casos concretos, y de ahí que afirme el Pensamiento sistemático parte de un sistema dado, y busca la selección del problema. Es dentro del sistema donde tengo que encontrar, por tanto, cuál es la solución del problema. Este tipo de pensamiento se encuadraría en el modelo del silogismo jurídico, de la lógica deductiva, donde el paso de una a otra premisa es necesario. El problema es que, en la jurisprudencia no se utiliza la lógica deductiva, sino la lógica material, en la cual se analiza el contenido de cada una de las nuestras premisas con la finalidad de ver si se puede hacer una subsunción de cada una de ellas, como se hace en la lógica formal. Sin embargo, en la lógica formal no importa si la premisa sea verdadera o sea falsa, lo que importa es que esté estructurada y que se pase de una a otra.

Por consiguiente, la diferencia entre estos dos pensamientos consiste en el acento entre dos premisas (a qué se le da más importancia: al problema o al sistema), debido a lo cual los tópicos tienen un valor pragmático y muchas pueden ser arbitrarios, por lo que se debe hacer una ponderación para ver cuál es el más adecuado. De esta forma resulta que existe la tópica de primer grado y la tópica de segundo grado. La primera tiene lugar cuando elegimos la más adecuada al problema y la segunda surge cuando ya admitimos un catálogo de tópicos, que es cuando ya exista un cierto consenso.

Dicho todo lo anterior (que puede resultar difícil de digerir debido al resumen expuesto de forma “apretada”) llego al punto que quería destacar, puesto que la Tópica -o razonamiento tópico- es el sistema que suelen utilizar los jueces para construir las sentencias y demás resoluciones judiciales. El juez parte de la solución al caso concreto, que normalmente le viene dada por eso que podemos llamar el “fumus”, pero que también apela al “sentido común” (con todo lo difuso que pueda resultar este concepto).

A partir de ahí, elabora un razonamiento que debe ser sistemático pero que ya toma como referencia y premisa de partida el resultado del mismo. De la posible incoherencia de este razonamiento sistemático nace la posible “incongruencia” (omisiva, o de otra clase) que suele alegarse cuando el razonamiento del juez “a quo” adolece de alguna clase de “salto en el vacío”.

Dicho de forma más clara; la forma de razonar de los jueces discurre, normalmente, a la “inversa” del discurso sistemático al modo clásico, puesto que no parte de una premisa (los hechos) para deducir de la misma la conclusión, sino que opera al revés: a partir de una solución (o decisión) tomada de antemano, se elabora la construcción del silogismo que debe conducir a la misma.

Y los letrados que no tomen eso en consideración, me temo que pierden el tiempo en sus demandas si, antes de entrar en los “entresijos” de un problema complejo no comienzan por exponer, de forma muy sencilla, cuál es el problema que subyace y cuál la solución que, en términos de sentido común, debería darse a ese problema. Lo demás …. son puros fuegos de artificio, y rara vez harán decantar la balanza a su favor. Al juez, señores, hay que darle un razonamiento previo muy sencillo en términos asequibles y con la mentalidad puesta en el sentido común. De otro modo, no esperemos que tengan tiempo para entrar en la complejidad sin un frontispicio de aclaración, en términos muy sencillos, al comienzo de nuestros escritos. El resto… es cosa del razonamiento tópico del que antes hemos hablado.

Buen finde a todos y mis disculpas por haber sido demasiado “espeso” esta vez, pero también estoy ya en condiciones de decir (como Groucho) ¿por qué debería preocuparme por la posteridad? ¿qué ha hecho la posteridad por mí?

 Ahí lo dejo …

NOTAS

[1] La “communis opinio” no era la opinión del pueblo sino la doctrina admitida y consagrada por la mayoría de los autores y juristas más acreditados, lo cual es algo muy diferente, por si alguien no lo sabía.

[2] Sin depender de un conocimiento esotérico, investigación o estudio, el sentido común es el primero de los sentidos internos. Según la doctrina clásica con respecto a estos, que los clasifica en sentido común, imaginación, memoria y estimativa-cogitativa en el hombre. El sentido común no es el «buen sentido», «común» a todos los hombres, es decir, la inteligencia en su actividad espontánea, o la razón en el sentido cartesiano de poder distinguir lo verdadero de lo falso. Aunque sea una acepción corriente, esta asimilación supone un cambio de significación con respecto a la doctrina clásica, que configura el sentido común como un sentido, una función del conocimiento sensible: su objeto no es abstracto y, por tanto, no es una función intelectual. En la acepción clásica, el sentido común era la reunión de las variadas impresiones de los sentidos.

[3] Gustavo Arballo es Abogado (UN La Plata) y Profesor de Derecho (UN La Pampa, Derecho Público Provincial y Municipal), con posgrados en UN Córdoba (Especialización en Derecho Público) y U. Austral (Maestría en Magistratura). Secretario de Jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de La Pampa. Secretario Coordinador del Centro de Capacitación del Poder Judicial de la Provincia de La Pampa.

[4] Theodor Viehweg (Leipzig, 30 de abril de 1907- Maguncia, 29 de julio de 1988) fue un jurista y filósofo del Derecho alemán. Es considerado uno de los precursores de la moderna teoría de la argumentación jurídica y es uno de los representantes más notables de la Escuela de Maguncia. Sus trabajos destacaron por el estudio de los fundamentos de la tópica jurídica a través de su desarrollo en Aristóteles, Cicerón y Vico, así como por su análisis del sustrato del pensamiento problemático en el “ius civile y mos italicus” hasta la moderna doctrina civilista. Topik und jurisprudenz (1953), publicada en Münich en su original alemán, fue un ensayo que sentó las bases a partir de las cuales se desarrollarían en Europa las distintas corrientes acerca de la argumentación jurídica. La obra se introduce en uno de los grandes debates de la filosofía jurídica contemporánea, que es el que versa sobre la consideración del derecho como ciencia y de la utilización de los métodos lógico-jurídicos formalistas para fundamentar científicamente al derecho bajo un sistema cerrado y forjado axiomáticamente.