SOBRE LA RESCINDIBILIDAD DE LOS PAGOS EFECTUADOS CON LAS LÍNEAS ICO-COVID Y EL CONCEPTO DE PERJUICIO PARA LA MASA (III)

La supuesta vulneración de la normativa ICO-Covid y la regla “pari passu”

Terminábamos la Píldora anterior -donde intentamos explicar porque no hubo realmente perjuicio alguno para la masa con las operaciones descritas- afirmando que ese juicio o conclusión -que es el único relevante para estimar o desestimar las acciones de reintegración- no variaba incluso si, como afirman las tres sentencias del JMER nº 1 de Pontevedra, dichas operaciones hubieran supuesto un incumplimiento de las exigencias legales establecidas para la concesión de la financiación ICO-Covid por las tres entidades afectadas.

En efecto, en las sentencias analizadas se afirma categóricamente que las mismas habrían “supuesto la defraudación de la finalidad expresamente fijada por la Ley para la financiación otorgada conforme al Real Decreto Ley 8/2020” (F.J. 3º de la SJMER nº 1 de Pontevedra de 3 de julio de 2023), en el sentido de que “el hecho de que la práctica totalidad del importe de la póliza o cuenta de crédito que gozaba del aval del Estado, la póliza ICO, y del préstamo también avalado, el préstamo ICO, fuese dedicada en exclusiva al pago de deudas que la concursada mantenía con BBVA, cuando era conocido de ambas entidades que había otros muchos acreedores, supuso una irregularidad en sí mismo que implicó, además, una flagrante vulneración de la finalidad que tenía la concesión de ese aval del Estado”, añadiendo que “una operación de ese tipo, aparte de indicativa de la nula buena fe de las entidades bancarias, supone la defraudación de los objetivos del art. 29 del Real Decreto Ley 8/2020, una vez que lo avalado por el Estado no vendrá complementado por recursos adicionales del sector privado (sic), tal como prevé el referido Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de marzo de 2020” (F.J. 3º de la SJMER nº 1 de Pontevedra de 3 de julio de 2023). Y las mismas expresiones o afirmaciones podemos encontrarlas en las otras sentencias del mismo juzgado, donde también se sostiene que “el hecho de que la totalidad del importe de esa póliza o cuenta de crédito que gozaba del aval del Estado, la operación ICO, fuese dedicada en exclusiva al pago de deudas que la concursada mantenía con Sabadell, cuando era conocido de ambas entidades que había otros muchos acreedores, supuso una irregularidad en sí mismo que implicó, además, una flagrante vulneración de la finalidad que tenía la concesión de ese aval del Estado” (F.J. 3º de la SJMER nº 1 de Pontevedra de 2 de julio de 2023).

Es más, este supuesto incumplimiento se utiliza también como un “agravante” (sic) para apuntalar la estimación de las acciones de reintegración (“también por haber defraudado la finalidad de los avales del Estado previstos por el Real Decreto Ley 8/2020, han de ser rescindidos”), aunque resulta evidente, en mi opinión, que ambas cuestiones operan en planos de valoración distintos: esa eventual vulneración de la normativa aplicable a la concesión de la financiación ICO-Covid, en su caso, tendrá su propias y distintas consecuencias jurídicas en la relación entre las entidades de crédito concedentes y el Estado avalista en el sentido de que pueda, según las circunstancias, producir el perjuicio del aval (es decir, que la entidad pierda el aval del Estado y, por ello, sólo pueda reclamar el pago a la empresa deudora), pero sin que cambie en nada la “foto” concursal y, por ello, careciendo de relevancia alguna en relación con la estimación o no de las acciones de reintegración interpuestas.

Pero la pregunta es ¿se ha producido realmente esa "flagrante vulneración de la finalidad" de la financiación ICO-Covid? ¿Se ha incumplido la normativa que regula su concesión?

Pues bien, a nuestro juicio, de la información que nos aportan las sentencias en cuestión -los hechos declarados probados- no existe ningún dato que avale tan grave imputación efectuada por el JMER nº 1 de Pontevedra (haciendo propias, como sabemos, las argumentaciones del administrador concursal, coincidentes con los razonamientos recogidos en el trabajo publicado por la magistrada Nuria Fachal en febrero de 2023 y reiterados al comentar estas resoluciones en otra reciente publicación el pasado 6 de julio).

En efecto, si acudimos al tantas veces mencionado art. 29 del RDL 8/2020, el mismo establece que “para facilitar el mantenimiento del empleo y paliar los efectos económicos del COVID-19, el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital otorgará avales a la financiación concedida por entidades de crédito, establecimientos financieros de crédito, entidades de dinero electrónico, entidades de pagos a empresas y autónomos para atender necesidades derivadas, entre otras, de la gestión de facturas, pago de nóminas y a proveedores, necesidad de circulante, vencimientos de obligaciones financieras o tributarias u otras necesidades de liquidez” (la negrita es nuestra).

Por tanto, vemos que está expresamente recogido en el precepto tanto la atención a “la necesidad del circulante” (todas las pólizas canceladas previa concesión de otras nuevas obedecen a esa finalidad), como para atender el “vencimientos de obligaciones financieras” (en uno de los tres casos se otorgaba un préstamo ICO-Covid con el que se atendieron cuotas vencidas de contratos de leasing, que estaría cubierto igualmente por dicha previsión legal).

Pero es cierto que esta norma general es muy amplia o vaga y, de hecho, ya se preveía que las condiciones aplicables y requisitos a cumplir, incluyendo el plazo máximo para la solicitud del aval, se establecerían por Acuerdo de Consejo de Ministros, cosa que aconteció pocos días después, con el Acuerdo de 24 de marzo de 2020.

¿Y que nos dice ese Acuerdo del Consejo de Ministros? Pues que “las condiciones aplicables y requisitos a cumplir, detallados en el anexo I, para el primer tramo de la línea de avales”, son, en particular, que se concedan los préstamos y otras operaciones otorgados a:

a) empresas y autónomos que tengan domicilio social en España

b) que se hayan visto afectados por los efectos económicos del COVID-19.

c) siempre que los préstamos y operaciones hayan sido formalizados o renovados con posterioridad al 17 de marzo de 2020.

d) los acreditados no figuren en situación de morosidad en la consulta a los ficheros de la Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE) a 31 de diciembre de 2019.

e) los acreditados no estén sujetos a un procedimiento concursal a fecha de 17 de marzo de 2020, bien por haber presentado solicitud de declaración de concurso, o por darse las circunstancias a que se refiere el artículo 2.4 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, para que el concurso sea solicitado por sus acreedores.

Pues bien, tampoco se desprende de estas “condiciones de eligibilidad” que la entidad deudora no cumpliera ninguna de ellas; es más, parece que cumplía todas o casi todas y, en cualquier caso, no ha quedado probado el incumplimiento de ninguno de dichos requisitos.

Es cierto que se repite varias veces que la sociedad ya se encontraba en situación de insolvencia actual -aunque dicha afirmación se sustenta exclusivamente en una sentencia de la Audiencia Provincial donde se afirma que en enero/febrero se encontraba en insolvencia inminente, lo que, en mi opinión, resulta insuficiente, pues el simple paso del tiempo no lleva necesariamente de un estadio al otro-, pero es que no se dice en ningún sitio de la normativa que las empresas en situación de insolvencia actual no puedan recibir esta financiación. Es más, resulta obvio que se estableció para ayudar a las empresas que se veían abocadas transitoriamente a dicha situación por las restricciones derivadas de la pandemia, y de ahí que se suspendiera también el deber de solicitar el concurso -que sólo aplica a empresas con insolvencia actual- y se facilitaron los ERTEs (argumento que también se apunta como indicio de irregularidad de la operativa, lo que no deja de ser sorprendente).

Lo que dice la norma es que no se hubiera solicitado concurso voluntario a 17 de marzo de 2020 y que no se hubiera producido “el incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso ; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período ; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades” (art. 2.4 de la 22/2003). Nada de esto queda acreditado en los autos.

Es más, como es sabido, en aplicación de esta normativa, las entidades de crédito firmaron un acuerdo marco con el Instituto de Crédito Oficial (ICO) donde se concretaban con más detalle las condiciones de elegibilidad de las empresas y el alcance y finalidad de esta financiación.

Así, por un lado, se establece que no resultan “elegibles” los que estén en morosidad (CIRBE), en concurso o preconcurso -esto no estaba en el Acuerdo del Consejo de Ministros-, las empresas del sector financiero y asegurador con calificación crediticia inferior a B y las que sean “empresas en crisis” a 31 de diciembre de 2019, concepto que se concreta en una serie de criterios, conforme al Marco Temporal del Régimen de Ayudas de Estado. Nada de esto queda acreditado como incumplido en las sentencias comentadas.

En cuanto a la finalidad de la financiación, en relación con la “necesidad de circulante” se establecía expresamente que estas líneas de financiación no podían utilizarse para refinanciaciones o renovaciones “salvo las renovaciones de las líneas de circulante por mayor plazo y/o importe” (cláusula 2ª), lo que -de nuevo- acredita que las renovaciones de líneas de circulante -que es justo lo que acontece en estos casos- era perfectamente lícito y expresamente contemplado y, obviamente, eso siempre implica extinguir una línea al conceder una nueva y que el primer asiento de ésta última sea el saldo deudor del último día de la línea o póliza extinguida, objeto de renovación.

Igualmente, la entidad de crédito se obliga “a no refinanciar ni a reestructurar las operaciones que tenga suscritas… antes del 17 de marzo de 2020” (cláusula 9ª). Ese dato es relevante porque, si recordamos los hechos, una de las operaciones que se refinancia -y que no es circulante en sentido estricto- era un préstamo-puente concedido por Caixabank el 29 de mayo de 2020 y que vencía el 29 de junio de 2020. Por tanto, esta refinanciación tampoco estaría prohibida por ser de una financiación concedida con posterioridad al 17 de marzo de 2020.

Y la otra única operación que no es de circulante -el préstamo ICO-Covid concedido por BBVA- sólo se aplicó a pagar cuotas vencidas de leasing, lo que igualmente está permitido por ser vencimientos de obligaciones financieras.

Evidentemente, no se puede asegurar que se haya cumplido todo con rigor -carecemos de todos los detalles de la operación-, pero sí podemos afirmar que no hay nada en los hechos declarados probados en las sentencias que permitan afirmar la “irregularidad” o la “flagrante vulneración” de la normativa que rige esta financiación ICO-Covid y la finalidad con la que fue concebida.

La regla "pari passu" y la "`par conditio creditorum son cosas distintas

Una última crítica (la tercera) a los fundamentos jurídicos de las tres sentencias del JMER nº 1 de Pontevedra: la errónea comprensión de la regla "pari passu”, contenida en la normativa ICO-Covid, y que se mezcla y confunde indebidamente con el principio concursal de la “par conditio creditorum”.

En efecto, se afirma que “pari passu es una expresión en latín que hace referencia a la igualdad de trato o al tratamiento en igualdad de condiciones y, trasladada al ámbito financiero, implica que se ha de dar el mismo trato a todos los créditos sin privilegiar a uno o varios sobre los demás” (F.J. 3º de la SJMER nº 1 de Pontevedra de 3 de julio de 2023), añadiendo -injustificadamente y sin esfuerzo argumentativo alguno que sostenga dicha afirmación- que “el hecho de que el Acuerdo del Consejo de Ministros emplee esta expresión no sólo supone que el Estado comparta el riesgo de las operaciones avaladas en las mismas condiciones que las entidades financieras que las conciertan (lo que no es realmente cierto, pues el Estado asumía el 80% del riesgo de impago). También había de suponer que los beneficiarios de las operaciones respetasen la igualdad de trato a la hora de disponer de los fondos obtenidos a través de ellas” (F.J. 4º de la SJMER nº 1 de Pontevedra de 2 de julio de 2023).

Como resulta evidente de la simple lectura del citado Acuerdo de Ministros de 24 de marzo de 2023, “se trata de avales en rango «pari passu», en los que se comparte riesgo con las entidades financieras”, es decir, donde la entidad de crédito debe compartir proporcionalmente con el ICO toda otra garantía que consiga para la financiación y cualquier cantidad o importe que obtenga con su ejecución, como también recoge el contrato marco antes mencionado, sin que en absoluto se refiera dicha regla a ”que se ha de dar el mismo trato a todos los créditos sin privilegiar a uno o varios sobre los demás".

Por tanto, esa regla en absoluto se refiere a “que se ha de dar el mismo trato a todos los créditos sin privilegiar a uno o varios sobre los demás", cosa que le importaba bien poco al Ministerio cuando estableció la misma, máxime cuando la finalidad era salvar empresas permitiendo que superaran unas circunstancias excepcionales y transitorias, de forma que no se está contemplado un escenario concursal al establecerla.

Lo que quiere el ICO (rectius, el Estado) es ser tratado en igualdad de condiciones con la propia entidad y, en particular, no resultar perjudicado nunca por actuaciones futuras de dichas entidades, de forma que esté siempre en pie de igualdad con la entidad concedente de la financiación (en su respectiva proporción, obviamente) al cobrar cualquier importe, cancelar la posición, obtener garantías adicionales, cobrar de los eventuales garantes, etc., etc.

Es más, se ha discutido el mayor o menor alcance de dicha regla “pari passu” en el sentido de si implicaría también que las entidades no pudieran obtener garantías adicionales a favor de deuda No-ICO, concedida por la misma entidad a la empresa con anterioridad a la financiación ICO-Covid (rectius, si el Estado debería participar proporcionalmente también en el fruto de dichas garantías) o si alcanzaría a las garantías que la entidad pudiera obtener a favor de futura y nueva financiación No-ICO que eventualmente concediera a la empresa. No es este, obviamente, el lugar para profundizar en este análisis, pero sí resulta interesante ponerlo sobre la mesa como prueba evidente de que la regla despliega efectos exclusivamente a favor del Estado y en relación con futuras actuaciones que pudiera realizar las entidades y que, directa o indirectamente, pudieran perjudicar la posición del mismo como avalista de la financiación ICO-Covid y, por tanto, no tiene nada que ver con una supuesta -e inexistente- obligación de la empresa de emplear dichos fondos en pago de sus deudas conforme a los rangos concursales que correspondan a cada una de ellas.

Nada que ver, pues, con el principio general de la "par conditio creditorum" que parece aplicarle el juzgado en sus sentencias en relación con el uso que la empresa hace de los fondos recibidos, como si la sociedad estuviera ya declarada en concurso el día de la concesión de la financiación ICO-Covid y el importe de la misma fuera masa activa a utilizar para el pago de los acreedores concursales conforme a las reglas de prelación concursal. Como ya hemos explicado antes, todas las operaciones se concedieron, en principio y conforme a los hechos declarados probados, respetando la normativa vigente y los fondos recibidos se aplicaron a las finalidades legalmente permitidas -renovación de líneas de circulante, pago de deudas financieras vencidas o de préstamos concedidos tras el 17 de marzo de 2023- por lo que se equivocan de plano las sentencias cuando afirman que esta regla “no sólo supone que el Estado comparta el riesgo de las operaciones avaladas en las mismas condiciones que las entidades financieras que las conciertan” sino que también implicaría “que los beneficiarios de las operaciones respetasen la igualdad de trato a la hora de disponer de los fondos obtenidos a través de ellas”.

Y, volviendo al principio de esta Píldora, aunque se hubieran incumplido los requisitos de elegibilidad, las finalidades permitidas, la regla “pari passu” o cualquier otra que regule la concesión de la financiación ICO-Covid, sus eventuales consecuencias se desplegarían, en su caso, en el plano de la relación entre el Estado (ICO) y la entidad concedente con el eventual riesgo del perjuicio o pérdida del aval, pero sin relación alguna con el concepto de perjuicio para la masa a los efectos de la reintegración concursal y sin que se puedan mezclar o confundir el principio concursal de la “par conditio creditorum” con la regla “pari passu” que aplica en relación con el aval del Estado a dicha financiación.

Dado que no hay perjuicio para la masa ni se ha probado incumplimiento alguno de la normativa que regula la financiación ICO-Covid, no tiene ya sentido siquiera entrar a discutir la supuesta “mala fe” de las entidades que, como sabemos, conlleva la subordinación de sus créditos “renacidos” tras la estimación de la reintegración. Pero no me resisto a hacer dos observaciones finales.

Por un lado, me sorprenden las continuas referencias a maquinaciones o encubrimientos de la operativa -como si las entidades de crédito quisieran engañar o hacer ver que están haciendo algo distinto de lo que realmente hicieron- cuando resulta patente, especialmente por las propias declaraciones de sus testigos y sus propias contestaciones a la demanda -como se reconoce en las sentencias- que se trata, esencialmente, de simples renovaciones de líneas de circulante o refinanciación de otras financiaciones, sin mayor complicación o estructuras financieras complejas. Y, por otro lado, me parece igualmente sorprendente que la gran “irregularidad” se base en que esto se hizo con una empresa insolvente, cuando las pequeñas empresas o autónomos, objetivamente insolventes de forma transitoria ante la situación excepcional provocada por el Covid y las restricciones gubernamentales adoptadas, eran las destinatarias naturales de esta financiación, en la esperanza de que con este balón de oxígeno que, evidentemente, no hubieran recibido sin el aval del Estado (precisamente por su situación de insolvencia), pudieran superar la crisis generada por la pandemia y volver a su viabilidad empresarial una vez eliminadas las restricciones impuestas, con la vuelta a la normalidad social y económica.

Esta operativa, salvó a una buena parte de nuestro tejido empresarial y, a diferencia de lo que sucedió en la crisis de 2007-2008, las entidades de crédito y nuestro sistema bancario fueron parte de la solución en lugar de parte del problema. Era evidente que no todas las empresas y autónomos lo lograría y que, por tanto, un cierto porcentaje terminaría teniendo que entrar en concurso de acreedores, a pesar de esa respiración asistida que recibieron y que sólo retrasó lo que finalmente resultó inevitable. Que, llegado ese momento, se pretenda imputar mala fe a las entidades de crédito por haber concedido esa financiación sabiendo la difícil situación económico-financiera en que se encontraba la empresa deudora para subordinarles como acreedores concursales me parece, sencillamente, increíble.