Окончателен доклад на служителя по изслушването (1)

Дело M.8181 — Merck/Sigma-Aldrich (член 14, параграф 1 „Процедура“)

(2022/C 134/04)

I.   УВОД

1.

Настоящият доклад се отнася до проекторешение („проекторешението“) съгласно член 14, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета (2) („Регламента за сливанията“). В проекторешението се констатира, че предприятието Sigma-Aldrich Corporation („Sigma“) умишлено или поради небрежност е предоставило на Комисията неточна и/или подвеждаща информация по време на прегледа на придобиването от Merck KGaA („Merck“) на едноличен контрол върху Sigma по дело M.7435 — Merck/Sigma Aldrich („разглеждането на сливането“) (3). Според проекторешението Sigma е предоставило неточна и/или подвеждаща информация в отговора си на две искания за информация от страна на Комисията, отправени съгласно член 11, параграф 2 от Регламента за сливанията, и в окончателния формуляр „RM“, представен съгласно член 20, параграф 1а от Регламент (ЕО) № 802/2004 на Съвета (4) („Регламента за изпълнение“).

II.   ХРОНОЛОГИЯ НА ПРЕПИСКАТА

2.

На 15 юни 2015 г. след разглеждането на сливането Комисията обяви придобиването на Sigma от Merck за съвместимо с вътрешния пазар, при условие че бъдат предприети определени средства за правна защита („решението за сливането“). Пакетът от средства за правна защита, одобрен с решението за сливането, включваше продажбата на по-голямата част от стопанската дейност на Sigma с разтворители и неорганични вещества в ЕИП („продаваната стопанска дейност“). Сключването на споразумението между Merck и Sigma беше обвързано с подписването на споразумение за продажба на продаваната стопанска дейност с подходящ купувач, одобрен от Комисията.

3.

На 19 и 20 октомври 2015 г. Merck и Sigma подписаха споразумение с Honeywell International Inc. („Honeywell“) за продажбата на продаваната стопанска дейност. Това споразумение включваше списък, съдържащ определени активи, които са изрично изключени от обхвата на стопанската дейност, която Sigma ще продаде на Honeywell („списъка на изключените активи“). Списъкът на изключените активи включваше позоваване на заявка за патент, озаглавена „затваряне на съд“, което всъщност беше позоваване на проекта iCap на Sigma. ICap, проект, разработен съвместно от Sigma и Metrohm AG, представлява интелигентна капачка за бутилки, с която бутилки с течни химикали се затварят херметически и могат да се свързват с прибори за титруване.

4.

На 10 ноември 2015 г. Комисията одобри Honeywell като подходящ купувач на продаваната стопанска дейност и на 18 ноември 2015 г. Merck приключи придобиването на Sigma. На 15 декември 2015 г. Honeywell приключи придобиването на продаваната стопанска дейност.

5.

На 10 февруари 2016 г. назначеното по дело M.7435 контролиращо доверено лице („контролиращото доверено лице“) информира генерална дирекция „Конкуренция“ (ГД „Конкуренция“) за твърдението на Honeywell, че iCap е трябвало да бъде част от продаваната стопанска дейност. Според Honeywell проектът iCap е бил от изключителна важност за жизнеспособността на продаваната стопанска дейност и е бил неправомерно включен в списъка на изключените активи.

6.

На 29 юли 2016 г. Комисията уведоми Merck, че е в ход производство относно евентуално предоставяне на неточна и/или подвеждаща информация от страна на Merck и Sigma с оглед на евентуално налагане на глоби съгласно член 14, параграф 1 от Регламента за сливанията.

III.   ПРЕТЕНЦИИ ЗА ПОВЕРИТЕЛНОСТ НА ОТНОШЕНИЯТА МЕЖДУ АДВОКАТИ И КЛИЕНТИ

7.

На 14 октомври 2016 г. Комисията прие две решения съгласно член 11, параграф 3 от Регламента за сливанията, с които поиска от Merck и Sigma да предоставят данни за адреса на електронната поща на определени лица от Merck и Sigma, генерирани през 2015 г. („решенията от октомври по член 11, параграф 3“) (5). Макар Merck и Sigma да предоставиха някои документи, Комисията счете, че отговорът им не е пълен, по-специално поради претенциите на Merck и Sigma за поверителност на отношенията между адвокати и клиенти (ПОАК), които бяха счетени за твърде широки. Вследствие на това на 1 декември 2016 г. Комисията прие две нови решения съгласно член 11, параграф 3 от Регламента за сливанията, с които поиска информацията, която не беше предоставена от Merck и Sigma в отговор на решенията от октомври по член 11, параграф 3 („решенията от декември по член 11, параграф 3“) (6). През декември 2016 г. и януари 2017 г. Merck и Sigma предоставиха отговори на решенията от декември по член 11, параграф 3 и през февруари 2017 г., март 2017 г., април 2017 г. и юни 2017 г. представиха актуализирани регистри за поверителните данни.

8.

Въпреки това ГД „Конкуренция“ и Merck продължиха да са на различни мнения относно обхвата на претенциите на Merck за ПОАК и в резултат на това на 30 август 2017 г. Merck поиска от служителя по изслушването да разгледа, съгласно член 4, параграф 2, буква а) от Решение 2011/695/ЕС, твърденията на Merck, че някои документи, поискани от Комисията в контекста на производството по член 14, параграф 1 от Регламента за сливанията („оспорваните документи“), попадат в обхвата на ПОАК. На 7 ноември 2017 г. Merck представи на служителя по изслушването оспорваните документи в приемливо защитен формат (7).

9.

Двамата служители по изслушването, които бяха на длъжност по това време, решиха, че единият от тях, г-н Stragier, ще изпълнява функцията на служител по изслушването във връзка с искането на Merck по член 4, параграф 2, буква а) от Решение 2011/695/ЕС, а другият, г-н Wils, ще изпълнява функцията на служител по изслушването за всички останали цели по дело M.8181 и че последният няма да има достъп до оспорваните документи.

10.

На 1 август 2018 г., в съответствие с член 4, параграф 2, буква а) от Решение 2011/695/ЕС, служителят по изслушването изпрати предварителното си становище относно поверителния характер на някои документи на Merck на директора, отговорен за това дело, както и на Merck. Предварителното становище по същество гласеше, че общите доводи на Merck до голяма степен са погрешно формулирани или преувеличени и че неадекватният начин, по който са представени многобройните конкретни твърдения на предприятието, означава, че те не могат да бъдат разглеждани по-нататък въз основа на искането на Merck от август 2017 г. На 8 септември 2018 г. Merck отговори на предварителното становище, като оспори констатациите в него, но прикани служителя по изслушването да предложи подходящи стъпки за насърчаване на постигането на взаимно приемливо решение на въпроса съгласно член 4, параграф 2, буква а) от Решение 2011/695/ЕС. На 16 октомври 2018 г. служителят по изслушването председателства среща между ГД „Конкуренция“ и Merck, на която бяха обсъдени решения на въпроса относно оспорваните документи.

11.

На 9 ноември 2018 г. Merck одобри протокол, който ще позволи на ГД „Конкуренция“ да получи достъп до оспорваните документи в зала за данни („протокола“). На 23 ноември 2018 г. ГД „Конкуренция“, след преглед съгласно процедурата, описана в протокола, определи някои документи, на които желае да се позове при разследването си, и прикани Merck да се откаже от претенциите си за ПОАК по отношение на тези документи. Merck се съгласи да се откаже от претенциите си по отношение на някои от документите, но не и по отношение на други. На 2 май 2019 г. членове на екипа по делото на ГД „Конкуренция“ присъстваха на среща с правния съветник на Merck, по време на която екипът по делото отбеляза документите, за които Merck продължи да има претенции за ПОАК. Тези бележки бяха добавени към преписката на Комисията по настоящото дело единствено с цел евентуална процедура за отхвърляне на претенциите за ПОАК по тези конкретни документи (8).

IV.   ИЗЛОЖЕНИЕ НА ВЪЗРАЖЕНИЯТА И ПЪРВО УСТНО ИЗСЛУШВАНЕ

12.

На 7 юли 2017 г. Комисията адресира изложение на възраженията (ИВ) до Merck и Sigma, а на 10 юли 2017 г. предостави достъп до преписката. В ИВ Комисията стигна до предварителното заключение, че по време на разглеждането на сливането както Merck, така и Sigma са нарушили член 14, параграф 1 от Регламента за сливанията, като умишлено (в случая на Sigma) или най-малкото поради небрежност (в случая на Merck) са предоставили на Комисията неточна и/или подвеждаща информация.

13.

Първоначалният краен срок за страните да представят коментари от 31 август 2017 г. беше удължаван неколкократно, най-вече за да може Комисията да определи възможен диапазон от глоби, които може да бъдат налагани на страните в случай че те сключат споразумение за сътрудничество. На 30 април 2018 г. страните уведомиха ГД „Конкуренция“, че не желаят да сключат споразумение за сътрудничество при условията, предложени от Комисията. На същия ден страните предоставиха писмените си коментари по ИВ („отговор на ИВ“) и отправиха искане за допълнителен достъп до преписката.

14.

След искането за допълнителен достъп до преписката ГД „Конкуренция“ периодично предоставяше на страните редица допълнителни документи. Последните липсващи документи бяха изпратени на страните на 5 октомври 2018 г.

15.

В своя отговор на ИВ страните поискаха да им бъде предоставена възможност да развият доводите си на устно изслушване. Устното изслушване („първото устно изслушване“) се проведе на 11 септември 2018 г.

16.

На 12 ноември 2018 г. страните предоставиха допълнителен отговор на ИВ, по-конкретно, като включиха своите констатации след допълнителния достъп до преписката.

V.   ДОПЪЛНИТЕЛНО ИЗЛОЖЕНИЕ НА ВЪЗРАЖЕНИЯТА И ВТОРО УСТНО ИЗСЛУШВАНЕ

17.

На 30 юни 2020 г. Комисията прие допълнително изложение на възраженията („ДИВ“) срещу Sigma. ДИВ изцяло замени ИВ и в него не се поддържаха твърденията в ИВ относно Merck.

18.

В ДИВ Комисията стигна до предварителното заключение, че като не е разкрило пред Комисията информация за iCap по време на разглеждането на сливането, предприятието Sigma умишлено или най-малкото поради небрежност е предоставило неточна и/или подвеждаща информация: а) по смисъла на член 14, параграф 1, буква б) от Регламента за сливанията в отговорите си на две искания на Комисията, отправени в съответствие с член 11, параграф 2 от Регламента за сливанията; и б) по смисъла на член 14, параграф 1, буква а) от Регламента за сливанията при подаването на информация и документи във формуляра „RM“, предвиден в приложение IV към Регламента за изпълнение.

19.

Sigma получи достъп до преписката на 7 юли 2020 г. и предостави писмените си коментари по ДИВ на 15 септември 2020 г. („отговорът на ДИВ“) в рамките на (удължения) срок, определен от ГД „Конкуренция“.

20.

В отговора на ДИВ предприятието Sigma поиска да му бъде предоставена възможност да развие доводите си на устно изслушване. Това устно изслушване („второ устно изслушване“) беше проведено на 13 ноември 2020 г. (9).

VI.   ТВЪРДЕНИЯ НА SIGMA ОТНОСНО ЛИПСАТА НА БЕЗПРИСТРАСТНОСТ

VI.1.   Доводи на Sigma

21.

Както при първото устно изслушване, така и при второто устно изслушване, а също и в отговора на ИВ (10) и отговора на ДИВ (11) Sigma (и Merck) твърди, че организацията на разследването по дело M.8181 е довела до пристрастия и следователно са нарушени принципите на безпристрастност и добра администрация. Според Sigma проблемът с пристрастността възниква поради конкретните обстоятелства по делото, което включва твърдения за предоставяне от Sigma на подвеждаща информация на екипа по делото по време на разглеждането на сливането, както и поради факта, че тези твърдения се разследват от същия екип по делото, който е увреден от предполагаемото подвеждащо поведение (12). В отговора на ДИВ Sigma, позовавайки се на съдебната практика на Съда на Европейския съюз („Съда“) и на Европейския съд по правата на човека („ЕСПЧ“) относно безпристрастността (13), твърди, че разследването в настоящото производство е било организирано по такъв начин, че да създаде „силно впечатление, че разследването не е обективно безпристрастно“. Sigma също така твърди, че някои аспекти на разследването предполагат, че екипът по делото „може да не е бил напълно субективно безпристрастен“. В подкрепа на твърденията си Sigma представи редица фактически доводи, които според предприятието подкрепят становището му, че разглеждането на делото от страна на Комисията не е било безпристрастно, включително следното: а. факта, че в ИВ е посочен адрес на вътрешна електронна поща от фирмения адвокат на Sigma за това, че отговарящият за делото „е непреклонен“ (14), без това да е ясно свързано със съществото на делото (15), (16); б. съобщението за медиите на Комисията от 6 юли 2017 г., с което се обявява приемането на ИВ (17), включващо изявлението, че „iCap е тясно свързан с продадената стопанска дейност и има потенциал значително да увеличи продажбите на предприятието. Невключването му е довело до нарушаване на жизнеспособността на продадената стопанска дейност“. Според Sigma формулировката на съобщението за медиите е била неподходяща, тъй като „са направени категорични заключения относно ролята на iCap за продаваната стопанска дейност и на Sigma (а по това време и на Merck) е отказано предоставяне на необходимата презумпция за невинност“ (18); в. в ИВ екипът по делото е показал „прекомерна готовност да разчита на доказателства, подкрепящи заключенията му на пръв поглед“, включително като е разчитал прекомерно на становищата на Honeywell (19). По същия начин в ДИВ (според Sigma) екипът по делото също така „неправилно е описал документите и резултатите от допитването до участниците на пазара във връзка с предполагаемото значение на НИРД“ (20); г. Макар (според Sigma) първоначално да признава, че ясният текст на ангажиментите и на списъка на изключените активи от договора за покупко-продажба между Merck и Honeywell (21) не предоставя голяма възможност за разследване, екипът по делото все пак информира Honeywell, че „ще помисли какво може да се направи“; (22) д. ДИВ предполага „двоен стандарт по отношение на степента на усърдие, която различните участници в процеса на разглеждане на сливането се очаква да проявят“ (23). Sigma твърди, че макар ДИВ, от една страна, да цели да привлече Sigma под квазинаказателна отговорност за това, че не е разкрило информация за iCap, от друга страна, в ДИВ не се очаква екипът по делото (или контролиращото доверено лице) да е забелязал(о) споменаването на iCap в списъка на изключените активи.

22.

И накрая, Sigma твърди, че настоящото производство се различава от това по делото GE/LM Wind (24), при което служителят по изслушването в окончателния си доклад (25) отхвърля доводите на General Electric, че подобна организация на разследването (т.е. такава, при която екипът по делото е отговарял както за процедурата по разрешаването, така и за разследването за подвеждаща информация) създава впечатление за пристрастност (26). В окончателния доклад по делото GE/LM Wind служителят по изслушването заключава, че твърденията на GE за обективна пристрастност са неубедителни, по-конкретно тъй като се пренебрегват „i) фактът, че окончателното решение по това производство не е на екипа по делото, а на Комисията като институция, действаща чрез своя колегиум, в края на процедура, включваща многобройни участници, различни от екипа по делото; както и ii) свързаните с това контрол и баланс при производства във връзка с прилагането на член 14 от Регламента за сливанията“ (27). Според Sigma настоящото производство се различава от това по делото GE/LM Wind, тъй като: а) доказателствата показват, че организацията на разследването е създала впечатление за пристрастност; б) предприятието Sigma (за разлика от General Electric) е изразило опасенията си относно пристрастността по време на първото устно изслушване; и в) ангажирането на „многобройни участници“ в производството не намалява впечатлението за пристрастност, тъй като разследването по дело M.8181 е било „ръководено от самото начало“ от екипа по делото. Според Sigma участието на структурите на Комисията в одобряването на окончателното решение може да отстрани явните случаи на пристрастност, но не е достатъчна гаранция, когато цялостната организация на делото е повлияна от обективна пристрастност. Според Sigma нито един от „многобройните участници“ в производството не е извършил подробен преглед на фактите и документите, за да си изгради независимо информирано мнение, и е трябвало да разчита на информацията, представена му от екипа по делото.

VI.2.   Разглеждане на доводите на Sigma

VI.2.1.   Общи принципи

23.

На първо място трябва да се припомни, че Съдът последователно е заявявал, че Комисията не е съд или правораздавателен орган по смисъла на член 6 от Европейската конвенция за правата на човека и член 47 от Хартата на основните права на Европейския съюз („Хартата“) (28). Съдът също така потвърди, че системата за контрол на Европейския съюз е съвместима с член 6 от Европейската конвенция за правата на човека и член 47 от Хартата (29).

24.

С оглед на това е очевидно, че цитираната от Sigma съдебна практика на ЕСПЧ (спомената в бележка под линия 14 по-горе) не е пряко приложима в този контекст, тъй като тя се отнася до изискването за безпристрастност на съдилищата. Позоваването от страна на Sigma на решението по делото Ziegler също не е в подкрепа на неговата позиция: по това дело Съдът вече е постановил, че тъй като решенията на Комисията подлежат на контрол от страна на съдилищата на Съюза и че правото на Съюза предвижда система за съдебен контрол върху решенията на Комисията, не би могло да се приеме, че Комисията може да е едновременно „увредена“ от нарушението и да се „произнася“ по санкционирането му (30).

25.

Това, разбира се, не означава, че Комисията (като административен орган) е освободена от изискването да действа безпристрастно. Точно обратното, правото на добра администрация, залегнало в член 41 от Хартата, изисква всяко лице да има право засягащите го въпроси да бъдат разглеждани безпристрастно. В това отношение е уместно да се разгледа въпросът дали в конкретния случай Комисията е действала безпристрастно. Както е видно от съдебната практика на Съда, изискването за безпристрастност включва както субективни, така и обективни елементи (31).

VI.2.2.   Съображения относно субективната безпристрастност

26.

Доводите на Sigma относно субективната безпристрастност не са особено убедителни и поради причините, описани по-долу, всички доводи за действителна пристрастност на екипа по делото губят своето значение, когато процесът на вземане на Комисията се разгледа в неговата пълнота.

27.

Що се отнася до съобщението за медиите, дори ако част от формулировката може да бъде критикувана (тъй като може да е създала впечатлението, че Комисията е предопределила оценката на някои факти), жалбата на Sigma в крайна сметка не е убедителна, тъй като в съобщението за медиите ясно се посочва, че заключенията в ИВ са предварителни (32). Предварителният характер на позицията на Комисията към момента на съобщението за медиите и наличието на „презумпция за невинност“ всъщност се илюстрира отлично от факта, че макар и да е адресат на ИВ, Merck не е адресат на проекторешението.

28.

Що се отнася до довода на Sigma, че Комисията е имала прекомерна готовност да използва доказателства, които на пръв поглед подкрепят нейните заключения, Sigma изглежда просто отправя критики към използването в ИВ и ДИВ на неверни (според предприятието) сведения като доказателство за „ентусиазъм“ и пристрастност на екипа по делото. Същността на изложението на възражения обаче е на страните да се предостави възможност да представят коментари по доводите на Комисията, включително използваните от нея доказателства. Твърдението, че Комисията е използвала сведенията неправилно, само по себе си не може да бъде доказателство за пристрастност. Дори ако твърдението на Sigma, че Комисията е тълкувала неправилно някои доказателства, е основателно, това само по себе си не доказва пристрастност, а в най-лошия случай може да означава погрешно разбиране на даден документ (33).

29.

Доводът на Sigma във връзка с „двойните стандарти“, както е посочено в точка 21, буква e) по-горе, също e неубедителен, тъй като разглежданият въпрос в дело M.8181 е дали Sigma умишлено или поради небрежност е предоставило на Комисията неточна и/или подвеждаща информация. Това дали екипът по делото е можел да установи наличието на iCap в списъка на изключените активи или не няма отношение към установяването на нарушение и Sigma не обяснява защо това би довело до пристрастност при разследването. Освен това Sigma не обяснява защо степента на предпазливост от страна на Комисията при изпълнение на нейните задължения в настоящото дело следва да бъде съобразена тази на Sigma при обстоятелствата, довели до настоящия случай, в които разминаването в информацията между Sigma и Комисията е особено явно (34).

30.

Във всеки случай, дори да се приеме, че Sigma е доказало субективна пристрастност на един или повече членове на екипа по делото, това не би било достатъчно, за да се докаже, че Комисията като институция е била субективно пристрастна, както Sigma изглежда твърди (35).

VI.2.3.   Съображения относно обективната безпристрастност

31.

Съдът многократно е заявявал, че фактът, че Комисията като административен орган упражнява едновременно функциите по разследване и санкциониране, не представлява нарушение на изискването за безпристрастност, тъй като нейните решения подлежат на контрол от съдилищата на Съюза (36). Същината на това дело е дали фактите в настоящото производство се различават по някакъв начин от други дела в областта на конкурентното право, при които Комисията действа едновременно като разследващ орган и като орган с правомощие за вземане на решение, или дали съществуват „достатъчно гаранции, за да е изключено всяко основателно съмнение по този въпрос“ (37).

32.

Като начало следва да се припомни, че макар екипът по делото несъмнено да има важна функция в процеса на разследване, той не взема решение относно изхода на делото: това задължение се изпълнява от колегиума на членовете на Комисията (38). Освен това с подобно твърдение за пристрастност се пренебрегват принципите на взаимозависимост и взаимоограничаване, изградени в рамките на вътрешните процеси на вземане на решение на Комисията. За приемането на всяко решение е необходимо ангажиране на редица участници (39). Доводът на Sigma, че многобройните участници в процеса на вземане на решение не са били „достатъчна гаранция“, тъй като те „не са извършили подробен преглед на фактите и документите, за да си изградят независимо информирано мнение по делото“, не е убедителен в този случай. Ангажирането на тези участници е спомогнало за намаляване на обхвата на делото на Комисията, тъй като в ДИВ (противно на ИВ) не са разгледани никакви възражения на Merck и на Sigma е предоставена възможност да представи своите доводи по време на второто устно изслушване. Самото предприятие Sigma признава ефикасността на процеса на устно изслушване по време на представянето коментарите във второто устно изслушване (40), което би означавало, че мнението на Sigma е, че устното изслушване предоставя ефективен форум на страните да представят своите доводи пред по-широка аудитория от екипа по делото, което може да доведе до стесняване на обхвата на делото или дори до пълното му отпадане.

33.

Решението по делото Испания/Съвет и решението по делото August Wolff (цитирани от Sigma по време на второто устно изслушване и/или в отговора на ДИВ) също не подкрепят доводите на Sigma. В решението по делото Испания/Съвет Испания оспорва решение на Съвета, с което той налага глоба на Испания за погрешно представяне на данни за дефицита след разследване и препоръка на Комисията. Испания твърди, че Комисията не е изпълнила изискването за обективна безпристрастност, като е поверила провеждането на въпросното разследване до голяма степен на същия екип, който е участвал в предишни рутинни посещения и оценки за проверка на качеството на някои данни (включително данни за дефицита), предоставени от Испания преди започването на съответната процедура. Като отхвърля доводите на Испания за неизпълнение на изискването за обективна безпристрастност, Съдът отбелязва на първо място, че разследването, довело до препоръката на Комисията за налагане на глоба, и посещенията и оценките на качеството на данните за дефицита и други на данни имат различен правен режим и различна цел (41). Поради това предварителните посещения и оценки на качеството на данните сами по себе си не предопределят евентуалното становище на Комисията дали същите тези данни са били погрешно представени (42). На второ място, Съдът отбелязва, че съответните разпоредби не предоставят на дадена служба на Комисията (43) правомощието да започне процедура по разследване, отговорността за разследването или възможността да представи на Съвета съответните препоръки и предложения, с които това разследване да приключи. Това правомощие е предоставено на Комисията — институция, действаща като колективен орган. Вследствие на това Съдът констатира, че ролята, поверена на служителите на Комисията в посочената процедура по разследване, не е „решаваща“ нито за протичането, нито за изхода на тази процедура (44).

34.

В решението по делото August Wolff Съдът, прилагайки сходни съображения като в решението по делото Испания/Съвет, стигна до заключението, че изискването за обективна безпристрастност не е изпълнено по отношение на обжалваната процедура. Решението по делото August Wolff се отнася до сезирането от компетентния германски орган (BfArM) на Комитета по лекарствените продукти за хуманна употреба („Комитета“) относно отказа за издаване на разрешение за търговия с определен лекарствен продукт. Въпросът, свързан с неизпълнението на изискването за обективна безпристрастност възникна, тъй като Комитетът е назначил главен докладчик от Германия да изготви неговото становище, въпреки че този докладчик същевременно е бил нает по трудов договор към BfArM. Към момента на сезирането на Комитета BfArM е бил ангажиран в съдебен спор с жалбоподателите във връзка с отказа му да поднови разрешението за търговия с въпросния лекарствен продукт. Съдът счита, че следните фактори са от значение за анализа на обективната безпристрастност: че процедурата пред BfArM и процедурата пред Комитета имат по същество един и същ предмет (45) и също са от идентично естество; че докладчикът на Комитета играе важна роля при подготовката на становището, което Комитетът е поканен да даде, и в рамките на тази процедура носи своя собствена отговорност; и че само изключителни обстоятелства могат да обосноват необходимостта Комисията да не последва това становище (46). Според Съда трети страни наблюдатели можели обосновано да приемат, че тъй като BfArM е сезирал Комитета, той продължавал да преследва защитаваните от него на национално равнище свои интереси и че поведението на наетите от BfArM по трудов договор лица, взели участие в процедурата пред Комитета, можело да бъде опорочено поради пристрастност (47).

35.

Анализът, извършен от Съда по горепосочените дела, не води до констатиране на нарушение на обективната безпристрастност в настоящото производство. Както по в решението по делото Испания/Съвет , така и в решението по делото August Wolff Съдът установи, че общата цел на двете процедури, довели до твърдение за конфликт на интереси, е ключов фактор при оценката му. В решението по делото August Wolff германската и европейската процедура са имали за цел издаването на разрешение за търговия с въпросния лекарствен продукт. Вследствие на това германският докладчик неизбежно се сблъсква с конфликт на интереси в европейския процес, тъй като докладчикът не може да се счита за безпристрастен, когато неговият работодател не само вече е отказал издаването на въпросното разрешение за търговия, но и е участвал в съдебен спор с жалбоподателите по този въпрос. В решението по делото Испания/Съвет, от друга страна, Съдът отбелязва, че разследването на Комисията относно погрешно представяне, направено във връзка с определени данни за дефицита, и предварителната рутинна оценка на качеството на същите данни са изпълнявали различни цели, поради което приема, че предварителната работа по оценката не е предопределила евентуалното становище на Комисията по отношение на последващото разследване относно погрешно представяне.

36.

Ако се приложат горните съображения към настоящото производство, изглежда, че предметът и естеството на разследването по дело M.7435 и на разследването по дело M.8181 са различни. Всъщност целта на разследването по дело M.7435 е била да се вземе решение за разрешаване на сливане въз основа на член 8, параграфи 1—3 от Регламента за сливанията. Целта на разследването по дело M.8181, от друга страна, е да се установи дали Merck и/или Sigma (поради небрежност или умишлено) са предоставили на Комисията неточна и/или подвеждаща информация в контекста на разглеждането на сливането въз основа на член 14, параграф 1 от Регламента за сливанията. Не е ясно по какъв начин разглеждането от страна на екипа по дело M.7435 би му попречило да действа безпристрастно по отношение на дело M.8181.

37.

Освен това в решението по делото August Wolff Съдът изтъкна особеното значение на докладчика в процеса на вземане на решение по това дело, като заяви, че той има „важна роля при подготовката на становището“ и „носи своя собствена отговорност“. По подобен начин в решението по делото Испания/Съвет Съдът разглежда въпроса дали ролята на лицата, обвинени в липса на безпристрастност, е била „решаваща“ за протичането или за изхода на тази процедура. В настоящото производство екипът по делото, макар и да заема важна позиция във връзка с разследването, не носи отговорност за вземането на решения. Противно на твърдението на Sigma, че „разследването по дело M.8181 е било ръководено от самото начало от екипа по делото“ (48), в действителност други участници, освен екипа по делото, са имали решаваща роля за променяне на хода на делото и за намаляването на обхвата на евентуалното нарушение в сравнение с описаното в ИВ. Това със сигурност не е ситуация, в която позицията на екипа по делото само „по изключение“ не би била следвана от Комисията, какъвто беше случаят с делото August Wolff.

38.

В светлината на горните съображения доводи на Sigma относно липсата на безпристрастност са неубедителни.

VII.   ЗАКЛЮЧИТЕЛНИ БЕЛЕЖКИ

39.

Проекторешението съгласно член 16, параграф 1 от Решение 2011/695/ЕС се отнася само до възраженията, по отношение на които на Sigma е била предоставена възможност да изрази своите становища.

40.

Като цяло може да се заключи, че ефективното упражняване на процесуалните права по това дело е било спазено.

---

(1)  В съответствие с членове 16 и 17 от Решение 2011/695/ЕС на председателя на Европейската комисия от 13 октомври 2011 г. относно функцията и мандата на служителя по изслушването в някои производства по конкуренция (ОВ L 275, 20.10.2011 г., стр. 29) (наричано по-нататък „Решение 2011/695/ЕС“).

(2)  Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета от 20 януари 2004 г. относно контрола върху концентрациите между предприятия (ОВ L 24, 29.1.2004 г., стр. 1).

(3)  По-нататък в настоящия доклад Sigma и Merck са наричани заедно „страните“.

(4)  Регламент (ЕО) № 802/2004 на Комисията от 21 април 2004 г. за прилагане на Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета относно контрола върху концентрациите между предприятия (ОВ L 133, 30.4.2004 г., стр. 1—39).

(5)  C(2016) 6772 (final) (Merck), C(2016) 6771 final (Sigma).

(6)  C(2016) 8202 (final) (Merck), C(2016) 8210 (final) (Sigma).

(7)  Първоначално Merck поиска от служителя по изслушването да разгледа претенциите на Merck за ПОАК по отношение на 9 635 документа, но впоследствие броят им беше намален на 7 980 документа след първоначалните коментари на служителя по изслушването относно обхвата на ПОАК съгласно правото на ЕС.

(8)  Съгласно протокола Комисията може да реши да започне процедура за отхвърляне на претенциите на Merck за ПОАК по отношение на определени документи, в случай че Merck запази претенциите си по отношение на документи, които по мнение на Комисията не попадат в обхвата на ПОАК. Решение 2011/695/ЕС не предоставя на служителя по изслушването правомощия за вземане на решения във връзка с претенции за ПОАК, а само възможност да изготви обоснована препоръка до компетентния член на Комисията, без да разкрива потенциалното поверително съдържание на документа. Предвид споразумението между ГД „Конкуренция“ и Merck не беше необходимо служителят по изслушването да изготви такава препоръка.

(9)  Поради настоящата пандемия от COVID-19 второто устно изслушване се проведе дистанционно чрез защитена криптирана видеоконференция, както и чрез защитена с парола виртуална озвучена зала за лица, които не беше нужно да бъдат изслушвани по време на второто устно изслушване.

(10)  Отговор на ИВ, точки 147, 148 и 322.

(11)  Отговор на ДИВ, точки 284—294.

(12)  Отговор на ДИВ, точка 286.

(13)  В раздел 5.1 от отговора на ДИВ и по време на второто устно изслушване Sigma се позова на решение на Съда от 11 юли 2013 г., Ziegler/Комисия, C-439/11 P, EU:C:2011:815 („Ziegler“), точка 155; решение на Съда от 20 декември 2017 г., Испания/Съвет на Европейския съюз, C-521/15, EU:C:2017:982 („Испания/Съвет“), точка 91; решение на ЕСПЧ от 26 февруари 1993 г., Padovani/Италия, 13396/87, точка 25; решение на ЕСПЧ от 4 март 2014 г., Grande Stevens и др./Италия, 18640/10, точка 137 и решение на Съда от 24 юли 2012 г., Toziczka/Полша, 29995/08, точка 36. По време на второто устно изслушване Sigma също така се позова на скорошното решение от 27 март 2019 г., August Wolff и Remedia/Комисия, C-680/16 P, EU:C:2019:257 („August Wolff“). В точка 282 от отговора на ДИВ и по време на второто устно изслушване Sigma също така цитира редица решения на съдилища на Англия и Уелс или на Обединеното кралство, но не обяснява защо те са от значение за тълкуването на правото на ЕС.

(14)  ИВ, бележка под линия 351.

(15)  Отговор на ДИВ, точка 290.

(16)  Както се признава в отговора на ДИВ, този адрес е заличен от ДИВ.

(17)  Съобщение за медиите на Комисията от 6 юли 2017 г., озаглавено „Комисията твърди, че Merck и Sigma-Aldrich, General Electric и Canon са нарушили процедурните правила на ЕС за сливанията“, IP/17/1924 („съобщението за медиите“).

(18)  Отговор на ДИВ, точка 292, буква а).

(19)  Например в параграф 292, буква д) от отговора на ДИВ Sigma заявява, че „през пролетта на 2016 г. екипът по делото първоначално прие идеята на Honeywell, че iCap е ключов проект, което замъгли изхода от делото на етапа на изложението на възраженията от 6 юли 2017 г. и продължава да го замъглява. […].“

(20)  Отговор на ДИВ, точка 292, буква в).

(21)  В списъка на изключените активи са изброени редица активи, които е трябвало да бъдат изключени от обхвата на стопанската дейност, продадена на Honeywell. Патентът, свързан с iCap, е включен в списъка на изключените активи.

(22)  Отговор на ДИВ, точка 292, точка г).

(23)  Отговор на ДИВ, точка 293.

(24)  Дело M.8436 — General Electric Company/LM Wind Power Holding (процедура по член 14, параграф 1).

(25)  Окончателен доклад на служителя по изслушването — General Electric Company/LM Wind Power Holding (член 14), 2020/C 24/05, ОВ C 24, 24.1.2020 г., стр. 7—11 („окончателен доклад по делото GE/LM Wind“).

(26)  Отговор на ДИВ, точки 295—302.

(27)  Окончателен доклад по делото GE/LM Wind, точка 17.

(28)  Вж. решение на Съда по съединени дела 100/80—103/80 от 7 юни 1983 г., Musique Diffusion française и др./Комисия, EU:C:1983:158, точка 7.

(29)  Вж. решение на Съда от 6 ноември 2012 г., Otis/Комисия, C-199/11, EU:C:2012:684, точки 56—64 и решение на Съда от 8 декември 2011 г., Chalkor/Комисия, C-386/10 P, EU:C:2011:815, точка 67.

(30)  Вж. решението по делото Ziegler, точка 159.

(31)  Вж. решението по делото Ziegler, точка 155, решение на Съда от 19 февруари 2009 г., Gorostiaga Atxalandabaso/Парламент, C-308/07 P, EU:C:2009:103, точка 46, Заключение на генералния адвокат Kokott по дело Испания/Съвет, C-521/15, EU:C:2017:420, точки 97—115.

(32)  По-конкретно, в съобщението за медиите се посочва, че „Комисията е информирала германското предприятие Merck KGaA и предприятието Sigma-Aldrich за своето предварително заключение , че предприятията са предоставили неточна или подвеждаща информация в контекста на придобиването на Sigma-Aldrich от Merck. ... Предварителното заключение на Комисията е, че Merck и Sigma-Aldrich не са предоставили на Комисията важна информация за иновационен проект, свързан с някои химикали за лабораторен анализ, които са в основата на анализа на Комисията.“ (подчертаването е добавено).

(33)  Вж. по аналогия решение на Съда от 13 януари 2004 г., JCB Service/Комисия, T-67/01, EU:T:2004:3, точка 55.

(34)  Във всеки случай доводът на Sigma, че Комисията е трябвало да забележи споменаването на iCap в списъка на изключените активи, няма отношение към фактите, които могат да доведат до нарушение по член 14, параграф 1 от Регламента за сливанията. Дори ако Комисията беше забелязала, че iCap е споменат в списъка на изключените активи, това не би имало отношение към въпроса дали по време на разглеждането на сливането Sigma е предоставила неточна и/или подвеждаща информация поради небрежност или умишлено.

(35)  Вж. по аналогия решение на Съда от 20 март 2002 г., ABB Asea Brown Boveri/Комисия, T-31/99, EU:T:2002:77, точка 104.

(36)  Вж. решение на Съда от 27 юни 2012 г., Bollore/Комисия, T-372/10, EU:T:2012:325, точка 66 и решение на Съда от 14 май 1998 г., Enso Española/Комисия, T-348/94, EU:T:1998:102, точки 56—64.

(37)  Вж. решение по делото Ziegler, точка 155.

(38)  Вж. по аналогия решение на Съда от 1 юли 2008 г., Chronopost и La Poste / UFEX и др., C-341/06 P, EU:C:2007:20, точка 54.

(39)  Съответните участници (различни от екипа по делото) включват комисаря по въпросите на конкуренцията, подпомаган от членовете на неговия кабинет; висшето ръководство на ГД „Конкуренция“, в това число генералния директор на ГД „Конкуренция“; съответния отдел за хоризонтална координация на ГД „Конкуренция“; екипа на главния икономист (когато е целесъобразно); Правната служба; свързани служби в Комисията, служителя по изслушванията и Консултативния комитет по концентрациите. Освен това принципите предвиждат и възможността за „партньорска оценка“ в рамките на Комисията, която беше извършена в настоящото производство.

(40)  По-специално, по време на устното изслушване един от законните представители на Sigma заяви, че „устните изслушвания наистина дават резултати“ (подчертаването е добавено) и че настоящото производство „перфектно илюстрира стойността на такива изслушвания“.

(41)  По-конкретно, предварителните посещения се основават на член 8, параграф 1 от Регламент на Съвета (ЕО) № 479/2009 от 25 май 2009 г. за прилагане на Протокола за процедурата при прекомерен дефицит, приложен към Договора за създаване на Европейската общност (ОВ 2009 L 145, стр. 1), и имаха за цел се осигури възможност на съответната служба на Комисията (Евростат) да оцени качеството на данните за дълга и дефицита, докладвани два пъти годишно от държавите членки. За разлика от това процедурата по разследване се основава на член 8, параграф 3 от същия регламент и има за цел да се осигури възможност на Комисията да проведе всички необходими разследвания за установяване на наличието на погрешно представяне на тези данни, извършено умишлено или поради груба небрежност, когато установи, че съществуват сериозни данни за наличието на факти, които могат да представляват такова погрешно представяне. Решение по дело Испания/Съвет, точки 96—98.

(42)  Вж. решението по делото Испания/Съвет, точки 100—101.

(43)  В този случай Евростат.

(44)  Вж. решението по делото Испания/Съвет, точки 102—104.

(45)  А именно, да се преценят качеството, безвредността и ефективността на лекарствените продукти с оглед на издаването на разрешение за търговия.

(46)  Вж. решението по делото August Wolff, точки 31—35.

(47)  Вж. решението по делото August Wolff, точки 38—39.

(48)  Отговор на ДИВ, точка 300.