Endelig rapport fra høringskonsulenten (1)

Sag M.8181 — Merck/Sigma-Aldrich (proceduren jf. artikel 14, stk. 1)

(2022/C 134/04)

I.   INDLEDNING

1.

Denne rapport vedrører et udkast til afgørelse (»udkast til afgørelse«) i henhold til artikel 14, stk. 1, i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 (2) (»fusionsforordningen«). I udkastet til afgørelse fastslås det, at Sigma-Aldrich Corporation (»Sigma«) forsætligt eller uagtsomt har afgivet urigtige og/eller vildledende oplysninger til Kommissionen i forbindelse med undersøgelsen af Merck KGaA’s (»Merck«) erhvervelse af enekontrol over Sigma i sagen M.7435 — Merck/Sigma Aldrich (»fusionsundersøgelsen«) (3). Ifølge udkastet til afgørelse afgav Sigma urigtige og/eller vildledende oplysninger i sit svar på to anmodninger om oplysninger, som Kommissionen havde fremsat i henhold til fusionsforordningens artikel 11, stk. 2, og i den endelige RM-formular, der blev indgivet i henhold til artikel 20, stk. 1, i Rådets forordning (EF) nr. 802/2004 (4) (»gennemførelsesforordningen«).

II.   BAGGRUND

2.

Efter fusionsundersøgelsen erklærede Kommissionen den 15. juni 2015, at Mercks overtagelse af Sigma var forenelig med det indre marked med forbehold af visse afhjælpende foranstaltninger (»fusionsafgørelsen«). Pakken med afhjælpende foranstaltninger, som blev godkendt under fusionsafgørelsen, omfattede afhændelsen af størstedelen af Sigmas virksomhed vedrørende opløsningsmidler og uorganiske stoffer i EØS (herefter »den afhændede virksomhed«). Afslutningen af aftalen mellem Merck og Sigma-Aldrich var betinget af, at der blev indgået en aftale om salget af den afhændede virksomhed med en egnet køber godkendt af Kommissionen.

3.

Den 19. og 20. oktober 2015 underskrev Merck og Sigma en aftale med Honeywell International Inc. (herefter »Honeywell«) om salget af den afhændede virksomhed. Denne aftale indeholdt et bilag over visse aktiver, som udtrykkeligt var udelukket fra at være en del af den virksomhed, som Sigma ville sælge til Honeywell (»bilaget over udelukkede aktiver«). Bilaget over udelukkede aktiver indeholdt en henvisning til en patentansøgning med titlen »closure for a container« (lukkeanordning til en beholder), som faktisk var en henvisning til Sigmas iCap-projekt. iCap er et projekt, der er udviklet i fællesskab af Sigma og Metrohm AG, og vedrører en intelligent flaskekapsel, der forsegler flydende kemiske flasker og forbinder dem med titreringsinstrumenter.

4.

Den 10. november 2015 godkendte Kommissionen Honeywell som en egnet køber af den afhændede virksomhed, og den 18. november 2015 afsluttede Merck overtagelsen af Sigma. Den 15. december 2015 afsluttede Honeywell overtagelsen af den afhændede virksomhed.

5.

Den 10. februar 2016 underrettede det tilsynsorgan, der blev udpeget i sag M.7435 (»tilsynsorganet«), Generaldirektoratet for Konkurrence (»GD for Konkurrence«) om Honeywells påstand om, at iCap burde have været en del af den afhændede virksomhed. iCap var ifølge Honeywell af allerstørste betydning for den afhændede virksomheds levedygtighed og var uberettiget blevet medtaget i bilaget over udelukkede aktiver.

6.

Den 29. juli 2016 underrettede Kommissionen Merck om, at der var indledt en procedure vedrørende Merck og Sigmas eventuelle afgivelse af urigtige og/eller vildledende oplysninger med henblik på en eventuel pålæggelse af bøder i henhold til fusionsforordningens artikel 14, stk. 1.

III.   KRAV OM RETTEN TIL FORTROLIGHED MELLEM ADVOKAT OG KLIENT

7.

Den 14. oktober 2016 vedtog Kommissionen to beslutninger i henhold til fusionsforordningens artikel 11, stk. 3, hvori den anmodede Merck og Sigma om at udlevere e-mailoplysninger om visse personer i Merck og Sigma, der blev genereret i 2015 (»artikel 11, stk. 3-beslutningerne fra oktober«) (5). Merck og Sigma fremlagde visse dokumenter, men Kommissionen fandt, at deres svar var mangelfuldt, navnlig på grund af Mercks og Sigmas krav om retten til fortrolighed mellem advokat og klient, der blev anset for at være for omfattende. Den 1. december 2016 vedtog Kommissionen derfor to nye beslutninger i henhold til fusionsforordningens artikel 11, stk. 3, hvori den anmodede om de oplysninger, som Merck og Sigma ikke havde fremlagt som svar på artikel 11, stk. 3-beslutningerne fra oktober (»artikel 11, stk. 3-beslutningerne fra december«) (6). Merck og Sigma svarede på artikel 11, stk. 3-beslutningerne i december 2016 og januar 2017 og indsendte opdaterede fortrolighedslogfiler i februar 2017, marts 2017, april 2017 og juni 2017.

8.

GD for Konkurrence og Merck var imidlertid fortsat uenige om omfanget af Mercks påstande om retten til fortrolighed mellem advokat og klient, og Merck anmodede derfor den 30. august 2017 høringskonsulenten om i henhold til artikel 4, stk. 2, litra a), i afgørelse 2011/695/EU at undersøge Mercks påstande om, at visse dokumenter, som Kommissionen havde anmodet om i forbindelse med proceduren under fusionsforordningens artikel 14, stk. 1 (»de anfægtede dokumenter«), er omfattet af retten til fortrolighed mellem advokat og klient. Merck indsendte de anfægtede dokumenter til høringskonsulenten i et tilpas sikkert format den 7. november 2017 (7).

9.

De to høringskonsulenter, der var ansvarlige på daværende tidspunkt, besluttede, at den ene, Guido Stragier , skulle fungere som høringskonsulent i forbindelse med Mercks anmodning i henhold til artikel 4, stk. 2, litra a), i afgørelse 2011/695/EU, og at den anden, Wils, skulle fungere som høringskonsulent i forbindelse med alle andre formål i sag M.8181, og at sidstnævnte ikke ville få adgang til de anfægtede dokumenter.

10.

Den 1. august 2018 sendte høringskonsulenten i henhold til artikel 4, stk. 2, litra a), i afgørelse 2011/695/EU sin foreløbige vurdering af den beskyttede karakter af visse Merck-dokumenter til den administrerende leder, der er ansvarlig for denne sag, og til Merck. Den foreløbige opfattelse var i det væsentlige, at Mercks generelle argumenter i vidt omfang var fejlagtige eller overdrevne, og at den utilstrækkelige måde, hvorpå Mercks mange specifikke påstande blev fremsat, betød, at de ikke kunne finde videre anvendelse på grundlag af Mercks anmodning fra august 2017. Den 8. september 2018 svarede Merck på den foreløbige opfattelse og anfægtede dens konklusioner, men opfordrede høringskonsulenten til at foreslå passende skridt til at fremme en »gensidigt acceptabel løsning« til spørgsmålet i henhold til artikel 4, stk. 2, litra a), i afgørelse 2011/695/EU. Den 16. oktober 2018 ledede høringskonsulenten et møde mellem GD for Konkurrence og Merck, hvor der blev drøftet løsninger til spørgsmålet om de anfægtede dokumenter.

11.

Den 9. november 2018 nåede Merck til enighed om en protokol, der giver GD for Konkurrence adgang til de anfægtede dokumenter i et datarum (»protokollen«). Den 23. november 2018 udpegede GD for Konkurrence efter en undersøgelse i henhold til den procedure, der er beskrevet i protokollen, visse dokumenter, som det ønskede at anvende i sin undersøgelse, og opfordrede Merck til at give afkald på sine påstande om retten til fortrolighed mellem advokat og klient vedrørende disse dokumenter. Merck indvilligede i at give afkald på sine påstande vedrørende nogle af dokumenterne, men ikke i forhold til andre. Den 2. maj 2019 deltog medlemmer af GD for Konkurrences sagsbehandlere i et møde med Mercks juridiske rådgiver, hvor sagsbehandlerne noterede de dokumenter, hvorom Merck fortsatte med at gøre påstand om retten til fortrolighed mellem advokat og klient. Disse notater blev føjet til Kommissionens sagsakter i den foreliggende sag udelukkende med henblik på en eventuel procedure, hvorved påstandene om retten til fortrolighed mellem advokat og klient vedrørende disse specifikke dokumenter blev afvist (8).

IV.   KLAGEPUNKTSMEDDELELSE OG FØRSTE MUNDTLIGE HØRING

12.

Kommissionen sendte en klagepunktsmeddelelse til Merck og Sigma den 7. juli 2017 og gav aktindsigt den 10. juli 2017. I klagepunktsmeddelelsen konkluderede Kommissionen foreløbigt, at både Merck og Sigma under fusionsundersøgelsen havde overtrådt fusionsforordningens artikel 14, stk. 1, ved forsætligt (for Sigmas vedkommende) eller i det mindste uagtsomt (for Mercks vedkommende) at give Kommissionen urigtige og/eller vildledende oplysninger.

13.

Parternes oprindelige frist til at fremsætte bemærkninger den 31. august 2017 blev forlænget ved flere lejligheder, primært for at Kommissionen kunne fastsætte den bødestørrelse, som parterne kunne blive pålagt, hvis de var villige til at indgå i et forlig. Den 30. april 2018 meddelte parterne GD for Konkurrence, at de ikke var villige til at indgå i et forlig på de vilkår, som Kommissionen havde foreslået. Parterne fremsatte deres skriftlige bemærkninger til klagepunktsmeddelelsen samme dag og anmodede om yderligere aktindsigt.

14.

Efter anmodningen om yderligere aktindsigt fremsendte GD for Konkurrence løbende en række yderligere dokumenter til parterne. De sidste dokumenter blev sendt til parterne den 5. oktober 2018.

15.

I svaret på klagepunktsmeddelelsen anmodede parterne om at få lejlighed til at uddybe deres argumenter under en mundtlig høring. Denne mundtlige høring (herefter »første mundtlige høring«) blev afholdt den 11. september 2018.

16.

Den 12. november 2018 fremsendte parterne et supplerende svar på klagepunktsmeddelelsen, navnlig med deres bemærkninger efter den yderligere aktindsigt.

V.   SUPPLERENDE KLAGEPUNKTSMEDDELELSE OG ANDEN MUNDTLIGE HØRING

17.

Den 30. juni 2020 vedtog Kommissionen en supplerende klagepunktsmeddelelse rettet til Sigma. Den supplerende klagepunktsmeddelelse erstattede fuldt ud klagepunktsmeddelelsen og fastholdt ikke påstandene i klagepunktsmeddelelsen vedrørende Merck.

18.

I den supplerende klagepunktsmeddelelse konkluderede Kommissionen foreløbigt, at Sigma ved ikke at videregive oplysninger om iCap til Kommissionen under fusionsundersøgelsen forsætligt eller i det mindste uagtsomt afgav urigtige og/eller vildledende oplysninger: a) jf. fusionsforordningens artikel 14, stk. 1, litra b), i dens svar på to anmodninger fra Kommissionen i henhold til fusionsforordningens artikel 11, stk. 2, og b) jf. fusionsforordningens artikel 14, stk. 1, litra a), i en fremsendelse af oplysninger og dokumenter i den RM-formular, der er fastlagt i bilag IV til gennemførelsesforordningen.

19.

Sigma fik aktindsigt den 7. juli 2020 og fremsendte sine skriftlige bemærkninger til den supplerende klagepunktsmeddelelse den 15. september 2020 inden for den (forlængede) frist, som GD for Konkurrence havde fastsat.

20.

I svaret på den supplerende klagepunktsmeddelelse anmodede Sigma om muligheden for at uddybe sine argumenter ved en mundtlig høring. Denne mundtlige høring (herefter »anden mundtlige høring«) blev afholdt den 13. november 2020 (9).

VI.   SIGMAS PÅSTANDE VEDRØRENDE MANGLENDE UPARTISKHED

VI.1.   Sigmas argumenter

21.

I både den første og anden mundtlige høring samt i svaret på klagepunktsmeddelelsen (10) og svaret på den supplerende klagepunktsmeddelelse (11) argumenterede Sigma (og Merck) for, at udformningen af undersøgelsen i sag M.8181 gav anledning til et misvisende resultat og derfor var i strid med principperne om upartiskhed og god forvaltning. Ifølge Sigma opstår spørgsmålet om forudindtagethed på grund af sagens særlige omstændigheder, som omfatter, at Sigma har givet vildledende oplysninger til sagsbehandlerne under fusionsundersøgelsen, og det faktum, at disse påstande undersøges af sagsbehandlere, som også er »ofre« for den angiveligt vildledende adfærd (12). I svaret på den supplerende klagepunktsmeddelelse henviste Sigma til Domstolens og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols (herefter »Menneskerettighedsdomstolens«) retspraksis vedrørende upartiskhed, (13) og argumenterede, at undersøgelsen i denne sag blev iværksat på en sådan måde, at den gav et »stærkt indtryk af, at undersøgelsen ikke var objektivt upartisk«". Sigma hævdede også, at visse aspekter af undersøgelsen tyder på, at sagsbehandlerne »måske ikke har været fuldstændig subjektivt upartiske«. Til at støtte sin position fremførte Sigma en række faktuelle argumenter for, at Kommissionens behandling af sagen manglede upartiskhed, herunder følgende: a. Den omstændighed, at klagepunktsmeddelelsen indeholdt en henvisning til en intern e-mail fra Sigmas egen advokat om, at sagsbehandleren er »obstinate« (14) (genstridig), uden at dette klart vedrører sagens realitet (15)., (16) b. Kommissionens pressemeddelelse af 6. juli 2017 om vedtagelse af en klagepunktsmeddelelse (17), der indeholdt en erklæring om, at »[iCap] var nært knyttet til den afhændede virksomhed og havde potentialet til at øge virksomhedens salg i væsentlig grad. Ved ikke at inkludere innovationsprojektet i den afhændede virksomhed, blev dennes levedygtighed og konkurrenceevne forringet.« Ifølge Sigma var ordlyden af pressemeddelelsen uhensigtsmæssig, da den »drog faste konklusioner om iCap’s rolle i den afhændede virksomhed og nægtede at lade tvivlen komme Sigma (og på daværende tidspunkt Merck) til gode, som ellers var påkrævet.« (18) c. I klagepunktsmeddelelsen viste sagsbehandlerne en »utilbørlig interesse i at basere sig på beviser, der ved første øjekast underbyggede deres konklusioner«, herunder ved uretmæssigt at basere sig på Honeywells bemærkninger (19). På samme måde har sagsbehandlerne i den supplerende klagepunktsmeddelelse (ifølge Sigma) også »fejlkarakteriseret dokumenterne og resultaterne af markedstesten i forhold til den påståede betydning af FoU.« (20) d. Selv om sagsbehandlerne (ifølge Sigma) i første omgang anerkendte, at den klare ordlyd af tilsagnene og bilaget over udelukkede aktiver i salgs- og købsaftalen mellem Merck og Honeywell (21) ikke efterlod megen plads til en undersøgelse, meddelte det stadig Honeywell, at det »vil se, hvad der kan gøres« (22). e. Den supplerende klagepunktsmeddelelse indebærer en »dobbelt standard med hensyn til den grad af omhu, som forskellige aktører i fusionsundersøgelsen forventes at udvise.« (23) Sigma hævder, at selv om den supplerende klagepunktsmeddelelse på den ene side påstår at holde Sigma strafferetligt ansvarlig i en vis grad for ikke at oplyse omkring iCap, forventer den supplerende klagepunktsmeddelelse på den anden side ikke, at sagsbehandlerne (eller tilsynsorganet) har bemærket en henvisning til iCap i bilaget over udelukkede aktiver.

22.

Endelig argumenterede Sigma, at de nuværende procedurer adskiller sig fra procedurerne i sagen GE/LM Wind (24), hvor høringskonsulenten i sin endelige rapport (25) afviste General Electrics argumenter om, at undersøgelse opstillet på lignende vilkår (dvs. en undersøgelse, hvor sagsbehandlerne var ansvarlig for både godkendelsesproceduren og undersøgelsen af vildledende oplysninger) gav indtryk af forudindtagethed (26). I den endelige rapport om GE/LM Wind konkluderede høringskonsulenten, at General Electrics påstande om objektiv forudindtagethed ikke var overbevisende, navnlig fordi disse ikke tog hensyn til »i) den omstændighed, at en endelig afgørelse i denne procedure ikke træffes af sagsbehandlerne, men af Kommissionen som en institution, der handler gennem kollegiet, ved afslutningen af en procedure, der involverer en lang række andre aktører end sagsbehandlerne, og ii) de tilknyttede interne kontroller og balancer i procedurer vedrørende anvendelsen af artikel 14 i EUMR.« (27) Ifølge Sigma adskiller den foreliggende sag sig fra GE/LM Wind, fordi a) beviserne viser, at undersøgelsens opstilling gav anledning til et indtryk af forudindtagethed; b) Sigma (i modsætning til General Electric) udtrykte bekymring over partiskhed under den første mundtlige høring og c) inddragelsen af »mange andre aktører« i sagen fjerner ikke indtrykket af forudindtagethed, da undersøgelsen i sag M.8181 »fra starten af har været drevet« af sagsbehandlerne. Efter Sigmas opfattelse kan inddragelsen af Kommissionens hierarki i godkendelsen af den endelige afgørelse afhjælpe åbenlyse tilfælde af partiskhed, men det er ikke en tilstrækkelig garanti, når sagens overordnede opbygning påvirkes af en objektiv partiskhed. Ifølge Sigma foretog ingen af de »mange andre aktører«, der var involveret i sagen, en detaljeret gennemgang af de faktiske omstændigheder og dokumenter for at danne en uafhængig og informeret holdning, og de måtte basere sig på de oplysninger, som sagsbehandlerne havde fremlagt for dem.

VI.2.   Undersøgelse af Sigmas argumenter

VI.2.1.   Generelle principper

23.

Det skal indledningsvist bemærkes, at det fremgår af Domstolens faste praksis, at Kommissionen ikke er en domstol som omhandlet i artikel 6 i den europæiske menneskerettighedskonvention og artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«) (28). Domstolen har ligeledes fastslået, at EU’s system for domstolsprøvelse er forenelig med artikel 6 i den europæiske menneskerettighedskonvention og chartrets artikel 47 (29).

24.

På denne baggrund er det klart, at Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols retspraksis, som Sigma har henvist til (nævnt i fodnote 14 ovenfor), ikke er direkte relevant i denne sammenhæng, da den henviser til kravet om domstolenes upartiskhed. Sigmas henvisning til Ziegler støtter heller ikke dens argument: I denne sag fastslog Domstolen faktisk, at eftersom Kommissionens afgørelser kan underkastes en prøvelse ved EU’s retsinstanser, og eftersom EU-retten har fastsat et system med retslig prøvelse af Kommissionens afgørelser, kan Kommissionen ikke anses for både at være »offer« for en overtrædelse og for at være den »dommer«, der er ansvarlig for at pålægge sanktioner for overtrædelsen (30).

25.

Dette indebærer naturligvis ikke, at Kommissionen (som administrativt organ) er undtaget fra kravet om upartiskhed. Tværtimod kræver retten til god forvaltning som fastsat i chartrets artikel 41, at enhver har ret til at få sin sag behandlet uvildigt. I denne forbindelse er det relevant at undersøge, om Kommissionen i den foreliggende sag har handlet upartisk. Som det fremgår af Domstolens retspraksis, omfatter kravet om upartiskhed både subjektive og objektive elementer (31).

VI.2.2.   Overvejelser om subjektiv upartiskhed

26.

Sigmas argumenter vedrørende subjektiv upartiskhed er ikke særlig overbevisende, og af de grunde, der er beskrevet nedenfor, bliver eventuelle argumenter om faktisk forudindtagethed på vegne af sagsbehandlerne mindre relevante, når der tages fuldt hensyn til Kommissionens beslutningsproces.

27.

For så vidt angår pressemeddelelsen er Sigmas klage i sidste ende ikke overbevisende, selv om en del af pressemeddelelsens ordlyd kan kritiseres (idet den kan have givet indtryk af, at Kommissionen havde foregrebet vurderingen af visse faktiske omstændigheder), eftersom det fremgik af pressemeddelelsen, at klagepunktsmeddelelsens konklusioner var foreløbige (32). Den foreløbige karakter af Kommissionens holdning på tidspunktet for pressemeddelelsen og den omstændighed, at tvivlen kom virksomheden til gode, illustreres helt klart af, at Merck, selv om virksomheden er adressat for klagepunktsmeddelelsen, ikke er adressat for udkastet til beslutning.

28.

Hvad angår Sigmas argument om, at Kommissionen var utilbørlig ivrig efter at basere sig på beviser, der ved første øjekast underbyggede dens konklusioner, synes Sigma blot at angribe klagepunktsmeddelelsens og den supplerende klagepunktsmeddelelses anvendelse af (efter selskabets opfattelse) ukorrekte beviser som dokumentation for sagsbehandlernes »entusiasme« og partiskhed. Hensigten men en klagepunktsmeddelelse er imidlertid at give parterne mulighed for at fremsætte bemærkninger til Kommissionens sag, herunder dens anvendelse af bevismateriale. Påstanden om, at Kommissionen har anvendt bevismaterialet forkert, kan ikke i sig selv udgøre et bevis for partiskhed. Selv hvis det antages, at Sigma med rette har anført, at Kommissionen har fortolket visse beviser forkert, er dette ikke i sig selv udtryk for partiskhed, og i værste fald kan det føre til en ringe forståelse af et dokument (33).

29.

Sigmas argument vedrørende »dobbelte standarder«, jf. stk. 21, litra e), ovenfor, er heller ikke overbevisende, da problemstillingen i sag M.8181 er, om Sigma forsætligt eller uagtsomt har givet Kommissionen urigtige og/eller vildledende oplysninger. Hvorvidt sagsbehandlerne kunne have påpeget eksistensen af iCap i bilaget over udelukkede aktiver, er ikke relevant for konstateringen af en overtrædelse, og Sigma forklarer ikke, hvorfor det ville føre til partiskhed i undersøgelsen. Sigma har desuden ikke forklaret, hvorfor Kommissionens standarder for udførelsen af sit arbejde i den foreliggende sag skulle tilpasses Sigmas under de omstændigheder, der gav anledning til den foreliggende sag, hvor informationsasymmetrien mellem Sigma og Kommissionen var særlig udtalt (34).

30.

Selv om det antages, at Sigma havde påvist, at en eller flere af sagsbehandlerne var subjektivt forudindtaget, er dette under alle omstændigheder ikke tilstrækkeligt til at godtgøre, at Kommissionen som institution er subjektivt forudindtaget, således som Sigma synes at antyde (35).

VI.2.3.   Overvejelser om objektiv upartiskhed

31.

Domstolen har gentagne gange fastlagt, at det forhold, at Kommissionen som et administrativt organ både udøver bevisoptagelses- og sanktionsfunktioner, ikke udgør en tilsidesættelse af kravet om upartiskhed, eftersom Kommissionens beslutninger er underlagt kontrol fra Unionens retsinstanser (36). Kernen i denne sag er, om de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag på en eller anden måde adskiller sig fra andre konkurrenceretlige sager, hvor Kommissionen handler både som efterforsker og beslutningstager, eller om der er »tilstrækkelig garanti for, at enhver rimelig tvivl [om partiskhed] kan udelukkes.« (37)

32.

Det skal indledningsvis erindres, at selv om sagsbehandlerne utvivlsomt har en vigtig funktion i undersøgelsesprocessen, træffer de ikke afgørelse om sagens udfald: Denne opgave varetages af kommissærkollegiet (38). Desuden ignorerer en påstand om partiskhed af denne art det kontrolsystem, der er indbygget i Kommissionens interne beslutningsprocedurer. Vedtagelsen af enhver afgørelse kræver, at en række aktører inddrages (39). Sigmas argument om, at de mange aktører, der var involveret i beslutningsprocessen, ikke var en »tilstrækkelig garanti«, fordi de »ikke havde foretaget en detaljeret gennemgang af de faktiske omstændigheder og dokumenter for at danne en uafhængig og informeret holdning i sagen«, er ikke troværdigt i den foreliggende sag. Inddragelsen af disse aktører var nødvendig til at reducere omfanget af Kommissionens sag, da den supplerende klagepunktsmeddelelse (i modsætning til klagepunktsmeddelelsen) ikke fremsatte indsigelser mod Merck og gav Sigma mulighed for at fremsætte sine argumenter under den anden mundtlige høring. Sigma anerkendte selv effektiviteten af den mundtlige høring i bemærkningerne under den anden mundtlige høring, (40) hvilket tyder på, at Sigmas opfattelse er, at den mundtlige høring udgør et effektivt forum for parterne til at fremlægge deres sag for et bredere publikum end sagsbehandlerne, hvilket kan føre til, at en sag indskrænkes eller endog helt opgives.

33.

Dommene i sagerne Spanien mod Rådet og August Wolff (citeret af Sigma under den anden mundtlige høring og/eller i svaret på den supplerende klagepunktsmeddelelse) støtter heller ikke Sigmas argumenter. I sagen Spanien mod Rådet anfægtede Spanien en afgørelse fra Rådet, hvorved sidstnævnte pålagde Spanien en bod for misvisende fremstilling af underskudsdata efter en undersøgelse og henstilling fra Kommissionen. Spanien argumenterede, at Kommissionen tilsidesatte kravet om objektiv upartiskhed ved at overlade gennemførelsen af den pågældende undersøgelse til stort set det samme hold, som havde deltaget i forudgående rutinebesøg og vurderinger af kvaliteten af visse data (herunder underskudsdata), som Spanien havde fremlagt forud for indledningen af den relevante procedure. Domstolen forkastede Spaniens argumenter om, at den objektive upartiskhed var tilsidesat, og bemærkede i denne forbindelse for det første, at den undersøgelse, der førte til Kommissionens henstilling om at pålægge en bøde, samt besøgene og vurderingerne af kvaliteten af underskudsdata og andre data henhører under forskellige retlige rammer og har forskellige formål (41). De forudgående besøg og vurderinger af dataenes kvalitet foregriber derfor ikke i sig selv den opfattelse, som Kommissionen kan indtage i spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger misvisende fremstillinger af disse data (42). For det andet bemærkede Domstolen, at de relevante forordninger ikke gav en given tjenestegren i Kommissionen (43) beføjelsen til at beslutte at iværksætte undersøgelsesproceduren, ansvaret for at gennemføre undersøgelsen eller beføjelsen til at forelægge Rådet den henstilling, der var nødvendig ved undersøgelsens afslutning. Denne beføjelse blev givet til Kommissionen, en institution, der fungerer som et kollegialt organ. Som følge heraf fastslog Domstolen, at den rolle, som Kommissionens tjenestegrene var blevet tildelt i forbindelse med undersøgelsesproceduren, ikke kunne anses for at være »afgørende« hverken for forløbet eller udfaldet af denne procedure (44).

34.

I August Wolff konkluderede Domstolen under anvendelse af lignende betragtninger som i dommen i sagen Spanien mod Rådet, at kravet om objektiv upartiskhed ikke var opfyldt i forbindelse med den appellerede procedure. August Wolff vedrørte den kompetente tyske myndigheds (BfArM) indbringelse af afslaget på markedsføringstilladelsen for et bestemt lægemiddel for Udvalget for Humanmedicinske Lægemidler (herefter »udvalget«). Spørgsmålet om tilsidesættelse af den objektive upartiskhed opstod, fordi udvalget udpegede en hovedrapportør fra Tyskland til at udarbejde sin udtalelse, mens denne rapportør også var ansat hos BfArM. På tidspunktet for indbringelsen for udvalget havde BfArM anlagt sag mod appellanterne vedrørende dets afslag på at forny markedsføringstilladelsen for det pågældende lægemiddel. Domstolen anså følgende faktorer for relevante for sin analyse af den objektive upartiskhed: at proceduren for BfArM og proceduren for udvalget i det væsentlige havde samme formål (45) og ligeledes blev anset for at være af samme art; at udvalgets rapportør påtager sig en vigtig rolle i forbindelse med udarbejdelsen af den udtalelse, som udvalget anmodes om at afgive, og at denne har et selvstændigt ansvar i denne procedure og at det kun var under særlige omstændigheder, at Kommissionen ville være berettiget til ikke at følge udvalgets udtalelse (46). I henhold til Domstolen kunne en udenforstående tredjemand med rette få den opfattelse, at BfArM ved at indbringe spørgsmålet for udvalget fortsat forfulgte sine egne nationale interesser, og at adfærden hos de personer, der er ansat hos BfArM, og som deltager i proceduren for udvalget, ville kunne være partisk (47).

35.

Domstolens analyse i ovennævnte sager peger ikke i retning af en konstatering af en tilsidesættelse af den objektive upartiskhed i den foreliggende sag. I både Spanien mod Rådet og August Wolff var ensartetheden af formålet med de to procedurer, der gav anledning til en påstand om interessekonflikt, et væsentligt element i Domstolens vurdering. I August Wolff havde de tyske og europæiske procedurer begge til formål at udstede en markedsføringstilladelse for det pågældende lægemiddel. Som følge heraf stod den tyske rapportør uundgåeligt over for en interessekonflikt i den europæiske proces, eftersom hun ikke kunne anses for at være upartisk, når hendes arbejdsgiver både allerede havde givet afslag på den pågældende markedsføringstilladelse, men også var involveret i en retssag med appellanterne om dette spørgsmål. I Spanien mod Rådet bemærkede Domstolen derimod, at Kommissionens undersøgelse af de misvisende fremstillinger, der var afgivet i forbindelse med visse underskudsdata, og den forudgående rutinemæssige vurdering af kvaliteten af de samme data opfyldte forskellige formål, og fastslog derfor, at det forudgående vurderingsarbejde ikke foregriber den opfattelse, som Kommissionen kan indtage i forbindelse med den efterfølgende undersøgelse af misvisende fremstillinger.

36.

Hvis ovenstående betragtninger anvendes på den foreliggende sag, ser det ud til, at formålet med og karakteren af undersøgelsen i sag M.7435 og undersøgelsen i sag M.8181 er forskellige. Undersøgelsen i sag M.7435 havde nemlig til formål at træffe en beslutning om at godkende en fusion på grundlag af fusionsforordningens artikel 8, stk. 1-3. Undersøgelsen i sag M.8181 havde derimod til formål at fastslå, om Merck og/eller Sigma (uagtsomt eller forsætligt) har givet Kommissionen urigtige og/eller vildledende oplysninger i forbindelse med fusionsundersøgelsen på grundlag af fusionsforordningens artikel 14, stk. 1. Det er ikke klart, hvordan sagsbehandlernes gennemgang af sag M.7435 ville forhindre dem i at handle upartisk i sag M.8181.

37.

Endvidere henviste Domstolen i august Wolff til rapportørens særlige betydning i beslutningsprocessen i denne sag, idet den anførte, at vedkommende spiller »en vigtig rolle for så vidt angår forberedelsen af den udtalelse« og »har et eget ansvar«. I Spanien mod Rådet undersøgte Domstolen ligeledes, om den rolle, som de enkeltpersoner, der var anklaget for manglende upartiskhed, spillede, var »afgørende« for procedurens forløb eller resultat. I den aktuelle sag har sagsbehandlerne, selv om de spiller en vigtig rolle i forbindelse med undersøgelsen, ikke ansvaret for beslutningsprocessen. I modsætning til Sigmas påstand om, at »undersøgelsen i sag M.8181 fra starten af har været drevet af sagsbehandlerne« (48), er det et faktum, at andre aktører end sagsbehandlerne har spillet en afgørende rolle med hensyn til at omforme sagen og begrænse omfanget af den mulige overtrædelse i forhold til det, der er beskrevet i klagepunktsmeddelelsen. Dette er bestemt ikke en situation, hvor sagsbehandlernes holdning kun »undtagelsesvis« ikke ville blive fulgt af Kommissionen, således som det var tilfældet i August Wolff.

38.

I lyset af ovenstående betragtninger er Sigmas argumenter vedrørende manglende upartiskhed ikke overbevisende.

VII.   AFSLUTTENDE BEMÆRKNINGER

39.

Udkastet til afgørelse i henhold til artikel 16, stk. 1, i afgørelse 2011/695/EU vedrører udelukkende klagepunkter, som Sigma har haft mulighed for at fremsætte bemærkninger til.

40.

Samlet set kan det konkluderes, at den effektive udøvelse af proceduremæssige rettigheder er blevet respekteret i den foreliggende sag.

---

(1)  I henhold til artikel 16 og 17 i afgørelse 2011/695/EU vedtaget af formanden for Europa-Kommissionen af 13. oktober 2011 om høringskonsulentens funktion og kompetenceområde under behandlingen af visse konkurrencesager (EUT L 275 af 20.10.2011, s. 29 (»afgørelse 2011/695/EU«)).

(2)  Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EUT L 24 af 29.1.2004, s. 1).

(3)  Sigma og Merck omtales samlet i denne rapport som »parterne«.

(4)  Kommissionens forordning (EF) nr. 802/2004 af 21. april 2004 om gennemførelse af Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EUT L 133 af 30.4.2004, s. 1).

(5)  C(2016) 6772 (final) (Merck), C(2016) 6771 (final) (Sigma).

(6)  C(2016) 8202 (final) (Merck), C(2016) 8210 (final) (Sigma).

(7)  Merck anmodede oprindeligt høringskonsulenten om at undersøge Mercks påstande om retten til fortrolighed mellem advokat og klient i forbindelse med over 9 635 dokumenter, men dette blev efterfølgende reduceret til 7 980 dokumenter efter høringskonsulentens indledende bemærkninger vedrørende anvendelsesområdet af retten til fortrolighed mellem advokat og klient i henhold til EU-retten.

(8)  I henhold til protokollen kan Kommissionen beslutte at indlede procedurer for at afvise Mercks påstande om retten til fortrolighed mellem advokat og klient vedrørende visse dokumenter, hvis Merck fastholdt sine påstande vedrørende dokumenter, der efter Kommissionens opfattelse ikke ville være omfattet af retten til fortrolighed mellem advokat og klient. Afgørelse 2011/695/EU giver ikke høringskonsulentens beslutningsbeføjelser i forbindelse med påstande om retten til fortrolighed mellem advokat og klient, men kun muligheden for at fremsætte en begrundet henstilling til det kompetente medlem af Kommissionen uden at afsløre dokumentets potentielt fortrolige indhold. I betragtning af aftalen mellem GD for Konkurrence og Merck var der ikke behov for en sådan henstilling fra høringskonsulenten.

(9)  På grund af den igangværende coronaviruspandemi blev den anden mundtlige høring afholdt på afstand ved en sikker krypteret videokonference samt via et passwordbeskyttet (webstreamet) virtuelt lytterum for personer, der ikke behøvede at tale ved den anden mundtlige høring.

(10)  Svar på klagepunktsmeddelelsen, stk. 147, 148 og 322.

(11)  Svar på den supplerende klagepunktsmeddelelse, stk. 284-294.

(12)  Svar på den supplerende klagepunktsmeddelelse, stk. 286.

(13)  I afsnit 5.1 i svaret på den supplerende klagepunktsmeddelelse og under den anden mundtlige høring henviste Sigma til Ziegler mod Kommissionen, sag C-439/11 P, EU:C:2013:513 (herefter »Ziegler«), præmis 155; Spanien mod Rådet for Den Europæiske Union, sag C-521/15, EU:C:2017:982 (herefter »Spanien mod Rådet«), præmis 91; Padovani mod Italien, sag 13396/87, 26. februar 1993, præmis 25; Grande Stevens m.fl. mod Italien, sag 18640/10, 4. marts 2014, præmis 137, og Toziczka mod Polen, sag 29995/08, 24. juli 2012, præmis 36. Under den anden mundtlige høring henviste Sigma desuden til den nylige dom i sagen August Wolff og Remedia mod Kommissionen (sag C-680/16 P, EU:C:2019:257 —herefter »August Wolff«). I stk. 282 i svaret på den supplerende klagepunktsmeddelelse og under den anden mundtlige høring henviste Sigma også til en række domme fra domstolene i England og Wales eller i Det Forenede Kongerige men forklarede ikke, hvorfor disse var relevante for fortolkningen af EU-retten.

(14)  Klagepunktsmeddelelse, fodnote 351.

(15)  Svar på den supplerende klagepunktsmeddelelse, stk. 290.

(16)  Som det anerkendes i svaret på den supplerende klagepunktsmeddelelse, blev denne henvisning slettet i den supplerende klagepunktsmeddelelse.

(17)  Kommissionens pressemeddelelse af 6. juli 2017 med titlen »Kommissionen hævder, at Merck og Sigma-Aldrich, General Electric og Canon overtrådte EU’s procedureregler for fusioner«, IP/17/1924 (herefter »pressemeddelelsen«).

(18)  Svar på den supplerende klagepunktsmeddelelse, stk. 292, litra a).

(19)  F.eks. anfører Sigma i stk. 292, litra e), i svaret på den supplerende klagepunktsmeddelelse, at »[i] foråret 2016 accepterede sagsbehandlerne oprindeligt Honeywells idé om, at iCap var et centralt projekt, hvilket slørede sagen på tidspunktet for klagepunktsmeddelelsen den 6. juli 2017 og stadig slører den nu. […].«

(20)  Svar på den supplerende klagepunktsmeddelelse, stk. 292, litra c).

(21)  Bilaget over udelukkede aktiver angav en række aktiver, som ikke skulle være en del af den virksomhed, der blev solgt til Honeywell. Patentet vedrørende iCap var opført i dette bilag over udelukkede aktiver.

(22)  Svar på den supplerende klagepunktsmeddelelse, stk. 292, litra d).

(23)  Svar på den supplerende klagepunktsmeddelelse, stk. 293.

(24)  Sag M.8436 — General Electric Company/LM Wind Power Holding (proceduren jf. artikel 14, stk. 1).

(25)  Høringskonsulentens endelige rapport — Sag M.8436 — General Electric Company/LM Wind Power Holding (Artikel 14), 2020/C 24/05, EUT C 24 af 24.1.2020, s. 7 (»endelig rapport om GE/LM Wind«).

(26)  Svar på den supplerende klagepunktsmeddelelse, stk. 295-302.

(27)  Endelig rapport om GE/LM Wind, stk. 17.

(28)  Jf. Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, forenede sager C-100-103/80, EU:C:1983:158, præmis 7.

(29)  Jf. Otis mod Kommissionen (sag C-199/11, EU:C:2012:684, præmis 56-64) og Chalkor mod Kommissionen (sag C-386/10 P, EU:C:2011:815, præmis 67).

(30)  Jf. Ziegler, præmis 159.

(31)  Jf. Ziegler, præmis 155; Gorostiaga Atxalandabaso mod Parlamentet, sag C-308/07 P, EU:C:2009:103, præmis 46 og generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse i Spanien mod Rådet, sag C-521/15, EU:C:2017:420, præmis 97-115.

(32)  Nærmere bestemt hedder det i pressemeddelelsen, at »Kommissionen har meddelt de tyske virksomheder, Merck KGaA og Sigma-Aldrich, sin foreløbige konklusion : At virksomhederne indgav urigtige eller vildledende oplysninger i forbindelse med Mercks overtagelse af Sigma-Aldrich. […] Kommissionens foreløbige konklusion er, at Merck og Sigma-Aldrich undlod at give Kommissionen vigtige oplysninger om et innovationsprojekt angående visse laboratoriekemikalier, der var i centrum for Kommissionens analyse.« (fremhævelse tilføjet).

(33)  Jf. analogt dommen i JCB Service mod Kommissionen, T-67/01, EU:T:2004:3, præmis 55.

(34)  Sigmas argument om, at Kommissionen burde have bemærket, at iCap var nævnt i bilaget over udelukkede aktiver, er under alle omstændigheder uden forbindelse med de faktiske omstændigheder, der kan give anledning til en overtrædelse i henhold til fusionsforordningens artikel 14, stk. 1. Selv om Kommissionen havde bemærket, at iCap var nævnt i bilaget over udelukkede aktiver, ville dette ikke have haft nogen betydning for, om Sigma havde givet urigtige og/eller vildledende oplysninger uagtsomt eller forsætligt i forbindelse med fusionsundersøgelsen.

(35)  Jf. analogt dommen i ABB Asea Brown Boveri mod Kommissionen, T-31/99, EU:T:2002:77, præmis 104.

(36)  Jf. Bollore mod Kommissionen, T-372/10, EU:T:2012:325, præmis 66, og Enso Española mod Kommissionen, T-348/94, EU:T:1998:102, præmis 56-64.

(37)  Jf. Ziegler, præmis 155.

(38)  Jf. analogt dommen i Chronopost SA mod Kommissionen, C-341/06, EU:C:2007:20, præmis 54.

(39)  De relevante aktører (ud over sagsbehandlerne) omfatter kommissæren med ansvar for konkurrence bistået af medlemmerne af dennes kabinet; den øverste ledelse for GD for Konkurrence, inklusive generaldirektøren for GD for Konkurrence; den relevante enhed for horisontal koordinering for GD for Konkurrence; cheføkonomgruppen (hvis relevant); Den Juridiske Tjeneste og »tilknyttede tjenester« tilhørende Kommissionen, høringskonsulenten og Det Rådgivende Udvalg for Kontrol med Fusioner og Virksomhedsovertagelser. Desuden giver systemet også mulighed for en »peerevaluering« hos Kommissionen, som fandt sted i den foreliggende sag.

(40)  Under den mundtlige høring udtalte en af Sigmas juridiske repræsentanter nærmere bestemt, at »mundtlige høringer fungerer « (fremhævelse tilføjet), og at den igangværende procedure »fuldt ud illustrerer værdien af sådanne høringer«.

(41)  De forudgående besøg var nærmere bestemt baseret på artikel 8, stk. 1, i forordning 479/2009 af 25. maj om gennemførelse af den protokol om proceduren i forbindelse med uforholdsmæssigt store underskud, der er knyttet som bilag til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab (EUT L 145 af 10.6.2009, s. 1), og havde til formål at gøre det muligt for den relevante tjenestegren i Kommissionen (Eurostat) at vurdere kvaliteten af de gælds- og underskudsdata, som medlemsstaterne havde indberettet to gange om året. Derimod var undersøgelsesproceduren baseret på artikel 8, stk. 3, i samme forordning og havde til formål at gøre det muligt for Kommissionen at foretage alle fornødne undersøgelser med henblik på at fastslå, hvorvidt der enten forsætligt eller som følge af grov uagtsomhed er givet misvisende fremstillinger vedrørende de nævnte data, når den finder, at der foreligger alvorlige indikationer på, at der er tale om forhold, der kan udgøre sådanne fremstillinger. Spanien mod Rådet, præmis 96-98.

(42)  Jf. Spanien mod Rådet, præmis 100-101.

(43)  I dette tilfælde: Eurostat.

(44)  Jf. Spanien mod Rådet, præmis 102-104.

(45)  Nemlig at vurdere lægemidlers kvalitet, sikkerhed og virkning med henblik på udstedelse af markedsføringstilladelse.

(46)  Jf. August Wolff, præmis 31-35.

(47)  Jf. August Wolff, præmis 38-39.

(48)  Svar på den supplerende klagepunktsmeddelelse, stk. 300.