11.1.2011   

DE

Amtsblatt der Europäischen Union

L 7/1

(1)

Nach zwei Beschwerden und zahlreichen Briefwechseln zwischen der Kommission und den beiden Beschwerdeführern zum einen und der Kommission und den dänischen Behörden zum anderen beschloss die Kommission am 10. September 2008, das förmliche Prüfverfahren in diesem Fall zu eröffnen, und forderte Dänemark und die Beteiligten mit der Veröffentlichung der Eröffnungsentscheidung im Amtsblatt der Europäischen Union  (3) zur Stellungnahme auf.

(2)

Die Entscheidung der Kommission zur Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens wurde teilweise mit einer Nichtigkeitsklage eines der Beschwerdeführer vor dem Gericht der Europäischen Union angefochten. Mit dem Beschluss des Gerichts vom 25. November 2009 wurde diese Klage als unzulässig abgewiesen (4).

(3)

Mit Schreiben vom 17. Dezember 2009 forderte die Kommission Dänemark und die Beteiligten auf, sich unter Berücksichtigung des Inkrafttretens der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 107/70 des Rates (5) dazu zu äußern, auf welcher Rechtsgrundlage die Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt geprüft werden sollte.

(4)

Danske Statsbaner SV (DSB) ist das etablierte dänische Eisenbahnunternehmen.

(5)

Die DSB ist im Besitz des dänischen Staates (6). Sie betreibt nur Schienenpersonenverkehrsdienste und damit verbundene Dienstleistungen (7). Über ihre Tochtergesellschaften ist die DSB zudem in Schweden, Norwegen und im Vereinigten Königreich tätig.

(6)

Im Jahr 1998 verabschiedete das dänische Parlament ein Gesetz zur Entflechtung des Infrastrukturbereichs und des Verkehrsbereichs der DSB (8).

(7)

Im Jahr 2008 beschäftigte die DSB rund 9 200 Mitarbeiter. Ihr Umsatz belief sich 2008 auf rund 9,85 Mrd. DKK (1,32 Mrd. EUR).

(8)

1999 wurde die DSB in ein eigenständiges öffentliches Unternehmen umgewandelt (9).

(9)

Im Zuge dieser Umwandlung wurde auch ein neues Finanzmanagementmodell eingeführt. Die Eröffnungsbilanz des Unternehmens wurde auf der Grundlage einer Bewertung der Aktiva und Passiva aufgestellt. Den dänischen Behörden zufolge wurden alle wesentlichen Posten wie beispielsweise das Anlagevermögen der DSB zusätzlich von unabhängigen Sachverständigen bewertet.

(10)

Die dänischen Behörden erklärten, dass das Eigenkapital der DSB anhand eines Vergleichs mit ähnlichen Unternehmen mit hohem Anlagevermögen festgesetzt wurde. Die endgültige Eröffnungsbilanz habe auf einer Eigenkapitalquote von 36 % und einer Anfangsfinanzierung basiert.

(11)

Im Übrigen ist festzustellen, dass der für die DSB geltende Rechtsrahmen um Rechnungslegungsstandards und nationale wettbewerbsrechtliche Leitlinien ergänzt wurde, mit denen das Unternehmen verpflichtet wurde, für die verschiedenen Geschäftstätigkeiten getrennte Bücher zu führen, um so eine Quersubventionierung zu vermeiden. Die auf der Grundlage der öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträge geleisteten vertraglichen Zahlungen an die DSB werden somit getrennt von den anderen, auf rein kommerzieller Grundlage betriebenen Tätigkeiten verbucht.

(12)

Die Bücher der DSB werden für jede Geschäftstätigkeit separat geführt und beruhen auf einer Kostenzuordnung nach Tätigkeiten unter Verwendung entsprechender Kosten- und Gewinnverteilungsschlüssel (10).

(13)

Zum DSB-Konzern gehört auch die DSB S-tog A/S, eine 100 %ige Tochtergesellschaft der DSB SV, die alle S-Bahn-Verkehrsdienste im Großraum Kopenhagen betreibt.

(14)

Da die DSB S-tog A/S ein eigenständiges Unternehmen ist, werden ihre Bücher getrennt von denen der DSB SV geführt. Zudem ist in den Rechnungslegungsvorschriften der DSB vorgesehen, dass Transaktionen zwischen der DSB und DSB S-tog A/S zu marktüblichen Bedingungen erfolgen müssen.

(15)

Das von der Tochtergesellschaft DSB S-tog A/S erzielte Ergebnis nach Steuern wird im konsolidierten Ergebnis der DSB SV berücksichtigt. Die Dividendenpolitik des dänischen Staates richtet sich an der Muttergesellschaft DSB SV aus, da diese die Dividenden ausschüttet.

(16)

Die Unternehmen DSB Sverige AB, DSB Norge und DSB UK Ltd AS sind 100 %ige Tochtergesellschaften der DSB und betreiben, wie oben erwähnt, in Schweden, Norwegen bzw. im Vereinigten Königreich Personenverkehrsdienste und damit verbundene Tätigkeiten.

(17)

Darüber hinaus hält die DSB 60 % der Roslagståg AB, die die Strecke Roslag im Großraum Stockholm bedient. Die ebenfalls im Besitz der DSB befindliche privatrechtliche Gesellschaft BSD ApS ist für den Schutz von Rechten des geistigen Eigentums zuständig.

(18)

Zudem halten die DSB und die DSB S-tog A/S gemeinsam die Holding DSB Rejsekort A/S, die wiederum 52 % der Anteile von Rejsekort A/S, einem Anbieter elektronischer Fahrscheine für den öffentlichen Verkehr, besitzt.

(19)

Schließlich hält die DSB 100 % an Kort & Godt, einer Kette, die Geschäfte in den Bahnhöfen betreibt.

(20)

Der erste Beschwerdeführer ist Gråhundbus, ein privates Unternehmen, das im Bereich der Personenbeförderung im Fernbusverkehr tätig ist (nachstehend „Gråhundbus“ genannt).

(21)

Der zweite Beschwerdeführer ist Dansk Kollektiv Traffik, ein Berufsverband, der mehrere dänische Verkehrsbetriebe vertritt (nachstehend „DKT“ genannt).

(22)

Bis zum 1. Januar 2000 besaß die DSB ein landesweites Monopol für Schienenpersonenverkehrsdienste. Inzwischen hat der dänische Gesetzgeber dieses Monopol abgeschafft und zwei Regelungen für die Erbringung von Schienenpersonenverkehrsdiensten vorgesehen (11):

(23)

Den dänischen Behörden zufolge wird derzeit kein Personenverkehrsdienst eigenwirtschaftlich im Linienverkehr betrieben.

(24)

Hinsichtlich der öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträge werden nach dem dänischen Regelungsrahmen zwei Arten von Verträgen unterschieden:

(25)

Demnach betreibt die DSB Schienenpersonenverkehrsdienste im Fern-, Regional- und Nahverkehr im Rahmen von öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträgen, die vom Verkehrsministerium freihändig vergeben wurden.

(26)

Allerdings sind im Laufe der Jahre zunehmend Verträge im Rahmen von Ausschreibungsverfahren vergeben worden. So hat Arriva 2002 den Zuschlag für einen Teil des öffentlichen Regionalverkehrs im Westen Dänemarks erhalten, und 2007 hat ein gemeinsames Unternehmen von DSB und First Group (DSB First) den Zuschlag für einen Teil des öffentlichen Regionalverkehrs für Ostdänemark und Südschweden einschließlich der grenzüberschreitenden öffentlichen Regionalverbindungen erhalten.

(27)

Die dänischen Behörden haben darauf hingewiesen, dass sie beabsichtigen, künftig noch mehr Verträge auszuschreiben.

(28)

Dieser Vertrag betrifft den gemeinwirtschaftlichen Betrieb von Fern- und Regionalverkehrsdiensten durch die DSB im Zeitraum 2000-2004.

(29)

Abschnitt 1 sieht Folgendes vor: „Ziel dieses Vertrags ist die Förderung der positiven Entwicklung des Schienenpersonenverkehrs. Dabei stellt die solide Finanzlage des öffentlichen dänischen Eisenbahnunternehmens DSB eine gute Ausgangsposition dar“.

(30)

In den folgenden Erwägungsgründen werden die zur Prüfung dieses öffentlichen Verkehrsdienstleistungsvertrags maßgeblichen Bestimmungen zusammengefasst.

(31)

In Artikel 3 wird der Anwendungsbereich des Vertrags festgelegt. Er bezieht sich auf die Erbringung von Schienenverkehrsdiensten und Kundendienstleistungen. Der Vertrag gilt weder für öffentliche Verkehrsdienste aufgrund von Ausschreibungen noch für eigenwirtschaftliche Verkehrsdienste einschließlich Güterverkehr.

(32)

Die von der DSB zu erbringenden Verkehrsdienste werden in Artikel 7 des Vertrags genau aufgeführt. Die DSB ist verpflichtet, während der Vertragslaufzeit eine bestimmte Leistung (ausgedrückt in Zugkilometern) zu erbringen.

Leistung in Zugkilometern während der Vertragslaufzeit

(33)

In Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe a wird als Zielvorgabe eine Leistung von 51 Mio. Zugkilometern bis zum 1. Januar 2006 festgeschrieben.

(34)

In Artikel 8 des Vertrags wird jedoch ausgeführt, dass das dänische Verkehrsministerium einen Teil der zu erbringenden Zugkilometer ausschreiben kann, was eine Beendigung des Vertrags zur Folge hätte. Zudem wird in Artikel 8 das maßgebliche Recht für Ausschreibungen ausgeführt. Darüber hinaus werden die Konsequenzen, insbesondere im Hinblick auf die Kürzung der Ausgleichsleistungen, und die Auswirkungen auf den Schienenfahrzeugbestand genannt.

(35)

Artikel 7 enthält zudem Bestimmungen über die Fahrpläne und Taktzeiten der Verkehrsdienste. Die Vorgaben für die Abstimmung der Fahrpläne werden in Artikel 9 festgeschrieben. Mehrere Bestimmungen zielen darauf ab, dass die DSB ein kohärentes öffentliches Verkehrsnetz aufbauen kann, indem sie die Koordination von Bus und Bahn ermöglichen.

(36)

Artikel 10 enthält Bestimmungen über die Nutzung und Anschaffung neuer Schienenfahrzeuge im Wert von insgesamt 5,6 Mrd. DKK bis 2006. Bei diesen neuen Schienenfahrzeugen handelt es sich um die neue Dieseltriebzug-Generation „IC4“. Die technischen Merkmale dieser neuen Züge (z. B. Geschwindigkeit, Anzahl der Sitzplätze und Komfort) sind in Artikel 10 aufgeführt, ebenso wie die Bedingungen für den Einsatz dieser Züge auf bestimmten Strecken. Für diese Investitionen wird ein Ausgleich in Form von vertraglichen Zahlungen geleistet, die im Folgenden beschrieben werden.

(37)

Im Übrigen sind folgende wichtige Bestimmungen erwähnenswert:

(38)

Die Ausgleichszahlungen für die DSB sind in Artikel 4 geregelt.

(39)

Die Einnahmen aus dem Fahrscheinverkauf fließen der DSB zu. Darüber hinaus erhält die DSB vom dänischen Verkehrsministerium eine vertragliche Zahlung für die im Vertrag festgelegten Dienstleistungen.

(40)

Die vertraglichen Zahlungen sind in der folgenden Tabelle aufgeführt:

Vertragliche Zahlungen 2000-2004

(41)

Diese Zahlungen sind an die Nettoeinzelhandelspreise gekoppelt.

(42)

Die Höhe der vertraglichen Zahlungen beruht auf dem am 11. Juni 1999 genehmigten Zehnjahres-Finanzplan der DSB, in dem deren langfristige Finanzstrategie geregelt wird.

(43)

Artikel 4 sieht zudem bestimmte Anpassungen in Verbindung mit der Umsetzung der Fünfjahres-Rahmenvereinbarung vom 26. November 1999 für den Schienenverkehrssektor vor. Diese Rahmenvereinbarung hat zur Annahme mehrerer spezifischer Vertragsergänzungen zu folgenden Punkten geführt:

(44)

Die vertraglichen Zahlungen decken die Abschreibung und die Zinsen für die nach Artikel 10 des Vertrags angeschafften Schienenfahrzeuge. Die übrigen Vertragsergänzungen können jedoch eine Erhöhung der vertraglichen Zahlungen erforderlich machen.

(45)

Artikel 5 betrifft die Trassenentgelte. Die vertraglichen Zahlungen beinhalten die Aufwendungen der DSB für die Trassenentgelte für die im Rahmen des Vertrags eingesetzten Züge. Artikel 5 sieht darüber hinaus eine jährliche Anpassung der Trassenentgelte vor.

(46)

Zwischen dem dänischen Verkehrsministerium und der DSB S-tog A/S wurde zudem ein Vertrag über die Erbringung öffentlicher Verkehrsdienste im elektrifizierten Schienennetz im Großraum Kopenhagen für den Zeitraum 2000-2004 geschlossen.

(47)

Dieser Vertrag ist nach dem gleichen Muster aufgebaut wie der Vertrag über die Verkehrsdienste für den Fern- und Regionalverkehr und enthält vergleichbare Bestimmungen. In diesem Vertrag werden die von der DSB S-tog A/S im Schienennetz im Großraum Kopenhagen zu erbringenden öffentlichen Verkehrsdienste detailliert beschrieben; danach muss die DSB S-tog A/S während der Vertragslaufzeit eine bestimmte Leistung (ausgedrückt in Zugkilometern) erbringen. Im Übrigen enthält er Verpflichtungen hinsichtlich der Fahrpläne und Taktzeiten sowie Bestimmungen über den Einsatz und die Anschaffung neuer Schienenfahrzeuge.

(48)

Das im Rahmen dieses Vertrags eingerichtete Ausgleichssystem entspricht jenem des Vertrags über öffentliche Verkehrsdienste für den Fern- und Regionalverkehr. Die vertraglichen Zahlungen werden auf der gleichen Grundlage berechnet (Eigenkapitalrendite von 6 % nach Steuern).

(49)

Die vertraglichen Zahlungen sind in der nachfolgenden Tabelle aufgeführt; sie unterliegen den gleichen Modalitäten wie jene des Vertrags über öffentliche Verkehrsdienste für den Fern- und Regionalverkehr:

Vertragliche Zahlungen 2000-2004

(50)

Der zweite Vertrag zwischen dem dänischen Verkehrsministerium und der DSB betrifft die Erbringung von öffentlichen Verkehrsdiensten im Fern- und Regionalverkehr im Zeitraum 2005 bis 2014.

(51)

In der Einleitung wird der Vertragsgegenstand wie folgt beschrieben: „Schaffung eines Rahmens klar umrissener Leistungsvorgaben, der gewährleistet, dass der Staat das im Verhältnis zu seinen für den Schienenverkehr bereitgestellten finanziellen Mitteln bestmögliche Ergebnis für den Schienenpersonenverkehr erzielt und die DSB über eine solide Finanzlage verfügt.“

(52)

In Artikel 1 Absatz 1 wird der Anwendungsbereich des Vertrags festgelegt. Er bezieht sich auf bestimmte Strecken des Schienennetzes, auf denen im Rahmen dieses freihändig vergebenen Vertrags öffentliche Verkehrsdienste erbracht werden.

(53)

Es ist darauf hinzuweisen, dass die Einnahmen aus dem Fahrscheinverkauf bei zwei bestimmten Strecken nicht der DSB zufließen. Der Vertrag umfasst auch internationale Verbindungen nach Deutschland und die Strecke Kopenhagen-Ystad, die zuvor eigenwirtschaftlich betrieben wurde.

(54)

Die von der DSB zu erbringenden Verkehrsdienste werden in einem Verkehrsplan (Anzahl der Züge und Zugfolgezeiten), einem Haltestellenplan (Bedienung der Haltesstellen) und einem Liniennetzplan (Anforderungen an die Anschlüsse) definiert. Diese drei Pläne sowie die Vorschriften für das Sitzplatzangebot, die Taktzeiten, die Zuverlässigkeit, die Kundenzufriedenheit, Betriebsunterbrechungen und sonstige besondere Bedingungen werden in Artikel 1 beschrieben.

(55)

Artikel 2 sieht die Modalitäten für die Festsetzung der Fahrpreise vor und enthält besondere Bestimmungen für die Überquerung des Øresund.

(56)

Artikel 3 betrifft den Anwendungsbereich der betroffenen Verkehrsdienste gegenüber den eigenwirtschaftlich betriebenen Verkehrsdiensten. So wird in Artikel 3 Absatz 3 insbesondere festgelegt, dass es zwar möglich ist, die öffentlichen Verkehrsdienste über den aktuellen Rahmen hinaus auszuweiten, die vertraglichen Zahlungen dafür jedoch nicht erhöht werden.

(57)

In Artikel 4 werden die Vorschriften, Zuständigkeiten und Verpflichtungen im Hinblick auf die Modernisierung der Bahnhöfe festgelegt. Danach muss die DSB Modernisierungspläne für die Bahnhöfe ausarbeiten und dem dänischen Verkehrsministerium zur Kenntnisnahme vorlegen.

(58)

In Artikel 5 des Vertrags werden die besonderen Verpflichtungen der DSB beim Betrieb der Verkehrsdienste aufgeführt. Sie betreffen unter anderem die Informationspflicht, die Prüfung der Ausrüstungen, die Pflicht, anderen Betreibern im Falle eines Zuschlags für bestimmte Verbindungen Schienenfahrzeuge zur Verfügung zu stellen, sowie Bedingungen für die Ausgabe von Fahrscheinen oder Ausweisen für bestimmte Personengruppen.

(59)

Artikel 6 schließlich befasst sich mit der Möglichkeit der Durchführung von Ausschreibungen für bestimmte Strecken und den entsprechenden Bedingungen sowie mit der damit verbundenen Kürzung der vertraglichen Zahlungen für die betroffenen Verkehrsdienste.

(60)

Die Ausgleichszahlungen für die DSB werden in Artikel 7 des Vertrags geregelt.

(61)

Die Einnahmen aus dem Fahrscheinverkauf fließen grundsätzlich der DSB zu. (14) Zudem erhält die DSB vom dänischen Verkehrsministerium eine vertragliche Zahlung für die im Vertrag festgelegten Dienstleistungen.

(62)

Die vertraglichen Zahlungen sind in der folgenden Tabelle aufgeführt:

Vertragliche Zahlungen 2005-2014

(63)

Bei den Zahlungen handelt es sich um feste Beträge, die — sofern im Vertrag nicht anders lautend angegeben — nicht automatisch angepasst werden. Sie werden allerdings jedes Jahr auf der Grundlage der Steigerungsrate der im Haushaltsgesetz aufgeführten Nettopreise aktualisiert.

(64)

Der Vertrag enthält keine Angaben darüber, wie die Höhe der vertraglichen Zahlungen berechnet wurde. Das dänische Verkehrsministerium teilte mit, die Zahlungen würden auf einem Zehnjahres-Finanzplan beruhen, dem wiederum die geschätzten Aufwendungen und Erträge zugrunde lägen.

(65)

Wie aus der nachstehenden Tabelle zu entnehmen ist, decken die vertraglichen Zahlungen unter anderem die Abschreibung und die Zinsen für die neuen Schienenfahrzeuge.

Abschreibung der neuen Schienenfahrzeuge 2005-2014

(66)

Die folgende Tabelle enthält den Auslieferungsplan für die jährlichen Investitionen in neue Schienenfahrzeuge.

Auslieferung neuer Schienenfahrzeuge

(67)

In den Vertrag wurden mehrere Bestimmungen aufgenommen, mit denen den Verzögerungen bei der Auslieferung der Schienenfahrzeuge im Rahmen des Vertrags für den Zeitraum 2000-2004 Rechnung getragen werden soll.

(68)

Artikel 7 Absatz 1 Ziffer 2 sieht vor, dass die vertraglichen Zahlungen jährlich auf der Grundlage der Auslieferung neuer Schienenfahrzeuge angepasst werden können. Diese Anpassungen dürften nicht dazu führen, dass die DSB eine höhere Ausgleichsleistung erhält. Bei einer Anpassung um weniger als 8 Mio. DKK erfolgt keine Anpassung.

(69)

Der zweite Vertrag zwischen dem dänischen Verkehrsministerium und der DSB S-tog A/S betrifft die Erbringung öffentlicher Verkehrsdienste im elektrifizierten Schienennetz im Großraum Kopenhagen für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2014.

(70)

Dieser Vertrag enthält ähnliche Bestimmungen wie der Vertrag über öffentliche Verkehrsdienste für den Fern- und Regionalverkehr. Er enthält die Leistungsvorgaben für die DSB S-tog A/S im Hinblick auf die betroffenen Strecken und die Verkehrsdienste, Anforderungen in Bezug auf Kapazität, Regelmäßigkeit und Zuverlässigkeit, Kundenzufriedenheit und Betriebsunterbrechungen. Darüber hinaus enthält er Bedingungen für die Festsetzung der Fahrpreise, die Modernisierung der Bahnhöfe, die Berichterstattung und Bestimmungen über die Strafen im Falle einer Vertragsverletzung.

(71)

Das im Rahmen dieses Vertrags eingerichtete Ausgleichssystem entspricht jenem des Vertrags über öffentliche Verkehrsdienste für den Fern- und Regionalverkehr. Die vertraglichen Zahlungen werden auf der gleichen Grundlage berechnet (Eigenkapitalrendite von 6 % nach Steuern).

(72)

Die vertraglichen Zahlungen sind in der folgenden Tabelle aufgeführt.

Vertragliche Zahlungen 2005-2014

(73)

Wie im Vertrag über öffentliche Verkehrsdienste für den Fern- und Regionalverkehr sind auch in diesem Vertrag Bedingungen für die Anpassung dieser Zahlungen und die vertraglichen Zahlungen für die Abschreibung der Schienenfahrzeuge vorgesehen.

(74)

In ihrer Entscheidung zur Eröffnung des Verfahrens äußerte die Kommission Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit der an die DSB gezahlten Ausgleichsleistungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen mit dem Binnenmarkt. Die Kommission wies darauf hin, dass mit dem Verfahren geklärt werden soll, ob die in Rede stehenden öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträge die Gewährung staatlicher Beihilfen an die DSB beinhalteten und ob die geleisteten vertraglichen Zahlungen zu einer Überkompensation der Kosten, die der DSB bei der Erfüllung der vertraglich festgelegten öffentlichen Aufgaben entstanden sind, haben führen können.

(75)

Zunächst befasste sich die Kommission mit der Frage, ob der DSB ein wirtschaftlicher Vorteil verschafft wurde. Dazu zog sie die vom Gerichtshof im Altmark-Urteil (16) aufgestellten Kriterien heran.

(76)

Obwohl die Kommission feststellte, dass das begünstigte Unternehmen tatsächlich mit der Erfüllung klar definierter gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut war (Erwägungsgründe 69 bis 76 der Eröffnungsentscheidung), äußerte sie Zweifel daran, dass der Ausgleich für den Zeitraum 2009-2014 auf der Grundlage von zuvor objektiv und transparent aufgestellten Parametern berechnet wurde (Erwägungsgründe 77 bis 80 dieser Entscheidung).

(77)

Zudem bezweifelte die Kommission, dass die Ausgleichszahlungen nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um die Kosten der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen ganz oder teilweise zu decken. In diesem Zusammenhang wollte die Kommission insbesondere die Bilanzüberschüsse der DSB (Erwägungsgründe 83 bis 90 der Eröffnungsentscheidung), die Verzögerungen bei der Auslieferung der Schienenfahrzeuge (Erwägungsgründe 91 bis 100 der Eröffnungsentscheidung) und den Sonderfall der Strecke Kopenhagen–Ystad (Erwägungsgründe 101 bis 103 der Eröffnungsentscheidung) prüfen.

(78)

Ferner stellte die Kommission fest, dass die öffentlichen Verkehrsdienstleistungsaufträge nicht im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens vergeben wurden. Sie bezweifelte, dass die Höhe des erforderlichen Ausgleichs auf der Grundlage einer Analyse der Kosten bestimmt wurde, die ein durchschnittliches, gut geführtes Unternehmen, das so angemessen mit Transportmitteln ausgestattet ist, dass es den gestellten gemeinwirtschaftlichen Anforderungen genügen kann, bei der Erfüllung der betreffenden Verpflichtungen hätte, wobei die dabei erzielten Einnahmen und ein angemessener Gewinn aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen zu berücksichtigen sind (Erwägungsgründe 104 bis 107 der Eröffnungsentscheidung).

(79)

Da die Ausgleichsleistungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen aus staatlichen Mitteln gezahlt wurden und somit geeignet sind, den Wettbewerb zu verfälschen und den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, äußerte die Kommission die Befürchtung, dass die öffentlichen Dienstleistungsverträge staatliche Beihilfen zugunsten der DSB beinhalten könnten.

(80)

Darüber hinaus befasste sich die Kommission mit der Vereinbarkeit der öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträge mit dem Binnenmarkt auf der Grundlage von Artikel 14 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 (17).

(81)

Schließlich bezweifelte die Kommission aus den obengenannten Gründen und im Hinblick auf die Einhaltung des dritten Kriteriums des Altmark-Urteils, dass die Ausgleichsleistung, d. h. der von der dänischen Regierung gezahlte Betrag, auf das begrenzt war, was erforderlich ist, um die durch die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen verursachten Kosten zu decken. Im Besonderen hegte die Kommission Zweifel daran, dass durch die Abschöpfung von Dividenden aus den Erträgen der DSB durch den dänischen Staat sowie die Verringerung der jährlichen vertraglichen Zahlungen das Risiko einer Überkompensation vermieden werden konnte (Erwägungsgründe 129 und 131 der Eröffnungsentscheidung).

(82)

In ihrem Schreiben vom 12. Dezember vertreten die dänischen Behörden die Auffassung, bereits im Rahmen vorangegangener Auskunftsersuchen der Kommission die nötigen Informationen zu den tatsächlichen und rechtlichen Umständen vorgelegt zu haben, anhand derer die Kommission feststellen könne, dass die vertraglichen Zahlungen keine staatliche Beihilfe darstellen bzw. eine etwaige staatliche Beihilfe zumindest mit dem Vertrag vereinbar sei. Die dänischen Behörden erinnerten daher an die der Kommission vorgelegten Informationen zu den tatsächlichen und rechtlichen Umständen. Zudem führten sie Argumente zu tatsächlichen und rechtlichen Umständen an, die sie infolge zwischenzeitlich eingetretener Ereignisse bzw. aufgrund der Ausführungen der Kommission in der Eröffnungsentscheidung präzisieren wollten.

(83)

Die dänischen Behörden erklären, sich im Hinblick auf die Prüfung des Vorliegens einer staatlichen Beihilfe anhand der Kriterien des Altmark-Urteils sowie im Hinblick auf die Rechtsgrundlage für die Prüfung der Vereinbarkeit mit dem Vertrag grundsätzlich den Ausführungen der Kommission anzuschließen.

(84)

Nicht einverstanden sind die dänischen Behörden dagegen mit der Auslegung des Urteils Danske Busvognmænd(auch bekannt als Combus-Urteil) (18) durch die Kommission. Diese ist nämlich der Ansicht, dass die staatliche Beihilfe, wenn der öffentliche Verkehrsdienstleistungsauftrag eine solche beinhaltet hätte, anmeldepflichtig gewesen wäre. Die dänischen Behörden vertreten dagegen die Auffassung, dass die Ausgleichzahlungen, wenn die Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 Anwendung findet, da sich die im Rahmen des öffentlichen Verkehrsdienstleistungsauftrags vorgesehenen Ausgleichszahlungen aus der Anwendung dieser Verordnung ergeben, nach Artikel 17 Absatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 nicht anmeldepflichtig sind.

(85)

Ferner betont Dänemark, dass in der neueren Rechtsprechung und insbesondere im Urteil BUPA des Gerichts erster Instanz in der Rechtssache T-289/03 die Auffassung vertreten wird, dass bei der Zugrundelegung der Kriterien des Altmark-Urteils die Situation im betreffenden Sektor berücksichtigt werden muss und dass die Mitgliedstaaten über einen großen Ermessensspielraum verfügen.

(86)

Die dänischen Behörden stellen fest, dass die Kommission das zweite Kriterium des Altmark-Urteils im Hinblick auf den für den Zeitraum 1998-2008 gezahlten Ausgleich als erfüllt sieht, aber Zweifel hinsichtlich des Zeitraums 2009-2014 hegt.

(87)

Nach Auffassung der dänischen Behörden beruhen diese Zweifel auf einem Missverständnis, da der Ausgleich, wie beim Vertrag für den ersten Zeitraum, auf der Grundlage eines Zehnjahres-Finanzplans für den Zeitraum 2005-2014 berechnet worden sei.

(88)

Sie übermittelten der Kommission diesen Finanzplan mit den ihm zugrunde gelegten und im Folgenden aufgeführten Prognosen und Annahmen:

(89)

Darüber hinaus weist Dänemark darauf hin, dass dieser Finanzplan ursprünglich auf der Grundlage der im Jahr 2003 zu entrichtenden Trassenentgelte erstellt worden sei. Die Änderungen bei diesen Verbindlichkeiten und die daraus resultierende Kürzung der Ausgleichszahlungen an die DSB seien zwischenzeitlich und noch vor dessen Unterzeichnung in den Vertrag aufgenommen worden. Das dänische Verkehrsministerium habe den Inhalt des Vertrags und den Finanzplan im Rechtsakt Nr. 112 von 2004 dargelegt. Diese Daten seien auch in das Haushaltsgesetz übernommen worden.

(90)

Die dänischen Behörden brachten Argumente und Informationen zu den drei Aspekten vor, bei denen die Kommission Zweifel hinsichtlich des Risikos einer Überkompensation geäußert hatte.

(91)

Zunächst vertreten die dänischen Behörden die Auffassung, dass die Verbesserungen der Ergebnisse der DSB nicht auf einer Überkompensation beruhen. Nach Angaben Dänemarks wurden bei der Berechnung der Ausgleichsleistungen ordnungsgemäße Zahlen zugrunde gelegt; die erzielten Verbesserungen der Ergebnisse seien daher nicht auf eine mögliche Überkompensation, sondern auf andere Umstände zurückzuführen.

(92)

Dänemark legt eine ausführliche Analyse der Entwicklung des Eigenkapitals der DSB vor, das im Zeitraum 1999-2004 von 4,797 Mrd. DKK auf 7,701 Mrd. DKK gestiegen ist (dies entspricht einer Zunahme um 2,852 Mrd. DKK). Der Anstieg des Eigenkapitals sei auf gewisse Umstände zurückzuführen, die bei der Aufstellung des Finanzplans nicht berücksichtigt worden seien, unter anderem auf eine unerwartet starke Verbesserung der Effizienz der DSB und auf höhere außerordentliche Erträge, beispielsweise aus der Veräußerung von Immobilien. Dabei handle es sich nicht um Umstände, die von der dänischen Regierung bei der Aufstellung des Finanzplans und damit bei der Festlegung der Höhe der Ausgleichsleistung in angemessener Weise hätten berücksichtigt werden können.

(93)

Die dänischen Behörden erklären, dass die Zunahme des Eigenkapitals nicht auf überhöhten, vom Staat gezahlten Betriebskostenzuschüssen, sondern auf fünf anderen Faktoren beruht habe, von denen einige nicht vorhersehbar gewesen seien:

(94)

Nach Auffassung Dänemarks beweisen diese Sachverhalte, dass die Zunahme des Eigenkapitals der DSB nicht auf hohen, vom Staat gezahlten Betriebskostenzuschüssen beruht und aufgrund der genannten finanziellen, buchhalterischen und steuerlichen Faktoren relativiert werden muss. Die DSB habe somit die vom Staat erhaltenen Zuschüsse nicht dazu genutzt, ihr Eigenkapital in einem Maße zu erhöhen, das den im Gründungsfinanzplan vorgesehen Betrag überstiegen hätte.

(95)

Im Hinblick auf die objektiven Betriebsergebnisse vor der Dividendenausschüttung betonen die dänischen Behörden, dass die verzeichneten Ergebnisverbesserungen kein Indiz dafür darstellen würden, dass die DSB eine Überkompensation erhalten habe. Diese Verbesserungen seien vielmehr auf zahlreiche Faktoren — mit positiven oder negativen Auswirkungen — zurückzuführen, die bei der Ermittlung der Höhe des Ausgleichs unmöglich hätten berücksichtigt werden können.

(96)

Dänemark vertritt die Auffassung, dass solche Änderungen gegenüber dem ursprünglichen Finanzplan bei mehrjährigen Verträgen über die Erfüllung einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung unvermeidbar sind. In diesen Fällen sei es nicht möglich, die Höhe der Ausgleichsleistung so zu bemessen, dass bei einer Ex-post-Analyse festgestellt wird, dass dieser Ausgleich nach Abzug der Einnahmen und eines angemessenen Gewinns ganz genau den tatsächlichen Kosten entspricht.

(97)

Der dänischen Regierung zufolge können sich selbst dann, wenn eine gemeinwirtschaftliche Verpflichtung im Rahmen einer Ausschreibung vergeben wurde, die Marktlage und die Situation des betroffenen Unternehmens ändern, so dass das tatsächlich erzielte Ergebnis nicht dem entspricht, was der erfolgreiche Bieter bei Vertragsabschluss vorgesehen hat.

(98)

Dänemark ist daher der Ansicht, dass aus solchen unerwarteten, auf unvorhersehbaren Faktoren beruhenden Verbesserungen oder Verschlechterungen nicht darauf geschlossen werden kann, dass die Ausgleichsleistung so festgelegt wurde, dass sie zu einer Über- oder Unterkompensation führt.

(99)

Im vorliegenden Fall seien die festgestellten Ergebnisverbesserungen auf dem gleichzeitigen Wirken mehrere Faktoren zurückzuführen wie dem allgemeinen Konjunkturverlauf, den Entwicklungen auf dem betroffenen Markt, den Produktivitätssteigerungen (beispielsweise Senkungen der Arbeitskosten oder der Kosten für Zugang zur Infrastruktur nach der Veräußerung des Frachtgeschäfts, Verringerungen der Abschreibungen oder Verbesserungen des Finanzmanagements).

(100)

Ergänzend weist Dänemark darauf hin, dass die mit der DSB geschlossenen Verträge dadurch gekennzeichnet seien, dass die Vertragsparteien eine Zahlung auf der Grundlage gängiger marktwirtschaftlicher Betrachtungen vereinbart hätten, wobei die Höhe der Zahlung so festgesetzt worden sei, dass sie die Kosten der DSB unter Berücksichtigung der erwarteten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns decke. Die Tatsache, dass die DSB aufgrund unvorhergesehener Umstände und der Konjunkturentwicklung letztendlich bessere Ergebnisse als im Finanzplan veranschlagt erwirtschaftet habe, bedeute nicht, dass die in den Verträgen festgelegten Ausgleichsleistungen überhöht gewesen seien.

(101)

Obwohl ihrer Ansicht nach keine Überkompensation vorgelegen hat, weisen die dänischen Behörden darauf hin, dass das Risiko einer Überkompensation in jedem Fall durch die Dividendenpolitik der dänischen Regierung gemäß dem Haushaltsgesetz Nr. 249/1999 und durch die anschließende Kürzung der Ausgleichsleistung in dem Vertrag mit der DSB ausgeschlossen werde.

(102)

Dänemark vertritt nämlich die Auffassung, mit seiner Dividendenpolitik sichergestellt zu haben, dass die DSB ihr Eigenkapital nicht über die vorgesehene Höhe und damit über die notwendige Höhe hinaus anheben könne. Obwohl keine verbindliche Rechtsvorschrift aufgestellt worden sei, würden mit dieser Dividendenpolitik zwei Aspekte in Einklang gebracht:

(103)

Die dänischen Behörden führen aus, dass die Dividendenzahlungen an den Staat als Mittel zur Korrektur der Höhe des Eigenkapitals der DSB in den Jahren nach deren Gründung und als Mittel zur Rückerstattung des Betriebsüberschusses für den Fall, dass sich in der Folge herausstellen sollte, dass die DSB tatsächlich höhere Gewinne als erwartet erwirtschaften sollte, zu betrachten seien. Dieser Grundsatz beruhe auf dem Haushaltsgesetz Nr. 249/1999. Die Dividendenzahlung müsse dazu genutzt werden, die Struktur des Kapitals der DSB und damit die tatsächliche Nettobetriebsbeihilfe ständig zu regulieren. Mit der Dividendenpolitik soll zudem für die DSB ein Anreiz geschaffen werden, ihre Effizienz zu steigern, denn als Dividende sei die Hälfte des Überschusses nach Steuern der DSB auszuschütten. Effizienzsteigerungen würden damit in gewisser Weise auch der DSB zugute kommen und nicht nur zu einer späteren Rückerstattung der Betriebsbeihilfe führen.

(104)

Nach Auffassung der dänischen Behörden steht dies im Einklang mit allgemeinen marktwirtschaftlichen Betrachtungen, denen zufolge es möglich ist, bei der Bestimmung dessen, was als „angemessener Gewinn“ betrachtet wurde, Anreiz schaffende Instrumente einzusetzen, wie von der Kommission empfohlen wurde (19).

(105)

Dänemark betont, die Anwendung dieser Dividendenpolitik habe für den Zeitraum 1999-2006 dazu geführt, dass im Zusammenhang mit den vertragsgemäßen Aufgaben nahezu 3 Mrd. DKK mehr als ursprünglich veranschlagt an den Staat gezahlt worden seien.

(106)

Den dänischen Behörden zufolge hat die Dividendenpolitik somit de facto wie ein Rückerstattungsmechanismus gewirkt und es ermöglicht, eine mögliche Überkompensation auszugleichen. Sie betonen, dass zudem der Teil der Ausgleichsleistung der DSB, der in Form von Dividenden an den Staat zurückgezahlt worden sei, deutlich höher sei als die Differenz zwischen dem im Finanzplan der DSB veranschlagten Überschuss und dem tatsächlich erzielten Überschuss. Die Dividendenpolitik habe auf diese Weise dazu beigetragen zu garantieren, dass die DSB die Betriebsbeihilfe des Staates nicht dazu verwenden könne, sich einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen — beispielsweise durch Erhöhung des Eigenkapitals über das vorgesehene Maß hinaus oder durch Verwendung des jährlichen Zuschusses — und dass die DSB nicht überkompensiert werde.

(107)

Zudem ist es nach Ansicht der dänischen Behörden äußerst schwierig, vertragliche Bestimmungen über eine nachträgliche Korrektur der Betriebsbeihilfe auszuarbeiten. Der Staat sei jedoch — dank der Dividendenpolitik nach dem dänischen Gesellschaftsrecht — in der Lage sicherzustellen, dass die Nettobetriebsbeihilfe wirksam korrigiert werde, wenn das Geschäftsjahresergebnis die Erwartungen oder die bei Vertragsabschluss veranschlagten Zahlen übertreffe. Nach Auffassung der dänischen Behörden sind die Dividendenausschüttungen somit in der Praxis ein außerordentlich wirksames Instrument zur Vermeidung einer Überkompensation.

(108)

Im Übrigen weisen die dänischen Behörden darauf hin, dass auch das Gericht festgestellt hat, dass die Mitgliedstaaten bei der Bestimmung des Ausgleichs, der von einer Beurteilung komplexer wirtschaftlicher Tatsachen abhängt, über einen weiten Ermessensspielraum verfügen (20). Sie erinnern zudem daran, dass im Gemeinschaftsrecht nirgendwo vorgeschrieben werde, dass eine Anpassung der Nettobetriebsbeihilfe nach unten immer auf eine bestimmte Weise erfolgen müsse, beispielsweise durch Anwenden vertraglicher Regeln oder auf eine gleichwertige Art und Weise. Wesentlich sei nach den Kriterien des Altmark-Urteils, dass der Staat tatsächlich sicherstellt, dass keine Überkompensation vorliegt. Dagegen obliege es den Mitgliedstaaten zu entscheiden, wie sie in der Praxis vorgehen.

(109)

Den dänischen Behörden zufolge wurde der DSB durch die Verzögerungen bei der Auslieferung der Züge IC4 und des IC2 kein wirtschaftlicher Vorteil verschafft.

(110)

Sie bestätigen, dass es bei der Auslieferung der neuen Züge IC4 und IC2, die vor Abschluss des Verkehrsvertrags für 2005-2014 bestellt wurden und ab 2003 hätten ausgeliefert werden sollten, beim Hersteller (AnsaldoBreda) zu Verzögerungen kam. Die dänischen Behörden teilen mit, dass, wenn die Auslieferung planmäßig erfolgt wäre, die DSB die Aufwendungen für die Abschreibung der Züge und die Zinsaufwendungen, die in die vertraglichen Zahlungen einkalkuliert gewesen seien, hätte tragen müssen.

(111)

Da die DSB diese Kosten nicht getragen habe, seien die vertraglichen Zahlungen im Rahmen des Verkehrsvertrags für 2005-2014 gekürzt worden. Der genaue Betrag der eingesparten Kosten werde nach den Rechnungslegungsverfahren der DSB auf der Grundlage der von der DSB tatsächlich aufgenommen Darlehen und eines Abschreibungszeitraums von 20 Jahren berechnet (d. h. 4 Mio. DKK Einsparungen bei einem Lieferverzug von einem Jahr beim Zug IC4 und 2,7 Mio. DKK Einsparungen bei einem Lieferverzug von einem Jahr beim Zug IC2).

(112)

Infolgedessen seien die Zahlungen an die DSB im Rahmen dieses Vertrags um 645 Mio. DKK gekürzt worden (252 Mio. DKK im Jahr 2005 und 393 Mio. DKK im Jahr 2006).

(113)

Dänemark ist der Ansicht, dass angesichts dieser Sachverhalte nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Verzögerungen bei der Auslieferung der Züge IC4 und IC2 im Zusammenhang mit dem Verkehrsvertrag 2005-2014 zu einer Überkompensation der DSB geführt haben.

(114)

Um über ausreichend moderne Fahrzeuge verfügen zu können, setzt die DSB seit 2001 Mietfahrzeuge ein; die entsprechenden Zusatzverträge mussten aufgrund erheblicher Verzögerungen bei ihrem Lieferanten AnsaldoBreda über das Jahr 2006 hinaus verlängert werden (um bis zu vier weitere Jahre).

(115)

Die dänischen Behörden weisen darauf hin, dass die Kosten für die Indienststellung der Züge (Abschreibung und Zinsen) durch die gemäß dem ausgehandelten Vertrag an die DSB geleistete vertragliche Zahlung bei Nichtindienststellung dieser Züge nicht gedeckt gewesen seien und dass die DSB vertraglich nicht verpflichtet gewesen sei, Ersatzfahrzeuge auf den genannten Strecken in Dienst zu stellen.

(116)

Den dänischen Behörden zufolge würden der DSB mit den Zusatzverträgen zusätzliche gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen auferlegt (Indienststellung von modernen Ersatzfahrzeugen auf bestimmten Strecken), wobei ihr für die Mietaufwendungen eine Ausgleichsleistung gewährt werde.

(117)

Nach Auffassung der dänischen Behörden sind die durch den Lieferverzug bedingten positiven wirtschaftlichen Nettoauswirkungen darauf zurückzuführen, dass der ursprüngliche Fünfjahresvertrag sowie der Zusatzvertrag für 2001-2004 keine Bestimmungen über eine Kürzung der Ausgleichsleistung im Fall von Verzögerungen bei der Auslieferung der Züge IC4 enthalten habe. Der geltende Verkehrsvertrag 2005-2014 enthalte dagegen solche Bestimmungen über die Kürzung der Ausgleichsleistung im Verzugsfall.

(118)

Sie schätzen diese positiven Nettoauswirkungen des Liefverzugs der Züge für den Zeitraum 2001-2004 auf 104 Mio. DKK. Die tatsächlichen wirtschaftlichen Folgen für die DSB, die nicht in der Lage gewesen sei, die neuen Züge einzusetzen (Wartung der älteren Züge, Imageschaden, Einnahmenausfall), würden allerdings durch diese direkten Auswirkungen nicht gedeckt.

(119)

Im Übrigen weist Dänemark darauf hin, dass die Verzugsstrafen, die der DSB von AnsaldoBreda gezahlt worden seien, nur einen vorläufigen Ausgleich für den durch die verspätete Auslieferung der Züge entstandenen wirtschaftlichen Verlust darstellen würden. Erst bei der Auslieferung werde die endgültige Höhe des Schadens der DSB ermittelt und der Gesamtbetrag der von AnsaldoBreda zu zahlenden Verzugsstrafen bestimmt.

(120)

Die dänischen Behörden gehen davon aus, dass dieser Ausgleich genau dem wirtschaftlichen Verlust der DSB entsprechen und somit für die DSB nicht ergebniswirksam sein wird. Aus dem gleichen Grund würden die Nettoauswirkungen der von AnsaldoBreda gezahlten Verzugsstrafen auch keine Überkompensation der DSB darstellen. Durch die Verzögerungen bei der Auslieferung sei der DSB somit kein wirtschaftlicher Vorteil verschafft worden und werde dies auch in Zukunft nicht der Fall sein.

(121)

Schließlich weisen die dänischen Behörden darauf hin, dass mit der Dividendenpolitik der dänischen Regierung in jedem Fall dafür gesorgt werde, dass positive Auswirkungen der von der DSB erhaltenen Ausgleichsleistungen bei den Dividendenzahlungen unterbunden werden.

(122)

Die dänischen Behörden weisen darauf hin, dass für die Bedienung dieser Strecke nur für den Zeitraum 2005-2014 ein Ausgleich geleistet wurde.

(123)

Denn bei der Bedienung dieser Strecke seien drei Zeiträume zu unterscheiden:

(124)

Dänemark teilt weiter mit, dass vor 2005 keine staatlichen Mittel für die Bedienung der Strecke geflossen seien.

(125)

Zudem weisen die dänischen Behörden darauf hin, dass die Strecke während der eigenwirtschaftlichen Bedienung defizitär gewesen sei und dass aus dem Umstand, dass ein geringer Teil der tatsächlich erzielten Einnahmen auf den indirekten Auswirkungen der Aufnahme der Bedienung der Strecke Kopenhagen-Ystad durch die DSB beruht habe, nicht darauf geschlossen werden könne, die DSB habe eine Überkompensation erhalten. Die DSB sei in jedem Fall berechtigt gewesen, einen angemessenen Gewinn in Form einer Rendite des investierten Kapitals zu erhalten. Dies sei jedoch nach Ansicht der dänischen Behörden nicht ausreichend, um zu behaupten, die tatsächlich erzielten Einnahmen hätten zu einer Überkompensation geführt.

(126)

Zur Frage der Kosten der DSB für den Verkauf von Fahrscheinen, die die Überfahrt mit der Fähre zwischen Ystad und Rønne, dem Ankunftshafen auf der Insel Bornholm, beinhalten, übermittelten die dänischen Behörden Erläuterungen zu den von Bornholmstrafikken A/S, der Betreibergesellschaft der Fähre, angebotenen Preisen. Den dänischen Behörden zufolge geht daraus hervor, dass für die DSB und Gråhundbus keine unterschiedlichen Preise gegolten hätten.

(127)

Sie bringen Informationen über die Bedingungen der Fährverbindung Rønne-Ystad durch das Unternehmen Bornholmstrafikken bei. Nach einer Ausschreibung sei ein Vertrag mit der Regierung geschlossen worden:

(128)

Den dänischen Behörden zufolge ergebe sich daraus, dass die Regierung keine Möglichkeit habe, in anderer Weise auf den Betrieb von Bornholmstrafikken Einfluss zu nehmen als dadurch, dass sie dafür Sorge trage, dass Bornholmstrafikken den Vertragsbestimmungen nachkomme. Bornholmstrafikken biete der DSB und Gråhundbus die gleichen Preise an und habe dies im Übrigen während des gesamten Zeitraums seit 2000 getan, so dass die DSB keine Vergünstigung erhalten habe.

(129)

Die dänischen Behörden teilen mit, dass der einzige Preis, der nur für die DSB gelte, der Sonderpreis für DSB Orange mit der Überfahrt über den Großen Belt sei. Dabei handle es sich um den Preis für ein besonderes DSB-Ticket, das nur Kunden nutzen könnten, die ein DSB-Orange-Ticket von Jütland nach Bornholm kaufen. Den dänischen Behörden zufolge gewährt Bornholmstrafikken eine Ermäßigung auf diesen besonderen Fahrschein mit dem Ziel, mehr Kunden von Jütland nach Bornholm zu locken. Diese Sonderermäßigung werde in dem Vertrag zwischen dem dänischen Staat und dem Betreiber der Fähre nicht vorgeschrieben. Sie beruhe daher auf dem geschäftlichen Bestreben, den Kundenkreis in Jütland und damit den gesamten Kundenkreis auszuweiten.

(130)

Im Hinblick hierauf vertreten die dänischen Behörden die Auffassung, dass es sich um eine allgemeine geschäftliche Maßnahme handle, die darin bestehe, Ermäßigungen zu gewähren, um den Kundenbestand zu vergrößern. Sie weisen darauf hin, dass Gråhundbus die Strecke Kopenhagen-Ystad bediene und daher den Großen Belt nicht überquere. Es sei daher klar, dass die Ermäßigung für diese Überfahrt in den Preisen, die Gråhundbus angeboten würden, nicht erscheine.

(131)

Die dänischen Behörden teilen weiter mit, dass von diesem Angebot im Zeitraum 2003-2008 nur ungefähr […] (21) Fahrgäste Gebrauch gemacht hätten. Dieses Angebot beruhe auf einer Initiative der Betreiber und hätte daher auf Busunternehmen, die die gleiche Dienstleistung hätten anbieten wollen, ausgeweitet werden können. Sie teilen weiter mit, dass dieses besondere Ticket seit 2009 nicht mehr angeboten wird.

(132)

Infolgedessen ist Dänemark der Ansicht, dass der DSB im Zusammenhang mit der Bedienung der Strecke Kopenhagen-Ystad kein Vorteil verschafft wurde, weder in Form einer Überkompensation noch in Form besonders niedriger Preise für die Fährverbindung Rønne-Ystad.

(133)

Zur Frage, ob der Ausgleich auf der Grundlage einer Analyse der Kosten berechnet wurde, die ein durchschnittliches, gut geführtes Unternehmen aufwenden müsste, merken die dänischen Behörden an, dass bei der Umwandlung der DSB in ein selbständiges Unternehmen alle erforderlichen und praktisch durchführbaren Analysen vorgenommen worden seien.

(134)

Sie weisen außerdem darauf hin, dass die Abtrennung der DSB vom Staat auf der Grundlage des Bernstein-Berichts (22) erfolgt sei, der die Möglichkeiten der DSB zur Steigerung ihrer Effizienz detailliert aufgezeigt habe und 1996 in einem umfangreichen Umstrukturierungsplan berücksichtigt worden sei. In der Folge habe die DSB ihre wirtschaftliche Effizienz stärken und ihre Produktivität um 32 % steigern können.

(135)

Im Rahmen der Gründung der DSB hätten die dänischen Behörden einen auf zehn Jahre angelegten Finanzplan aufgestellt, der auf mehreren Anfangsannahmen beruht habe, darunter einer Steigerung der Produktivität. Anhand dieses Finanzplans sei die Betriebsbeihilfe der DSB für den Zeitraum 1999-2004 festgelegt worden.

(136)

Diesem in das Gesetz Nr. 249 vom 11. Juni 1999 aufgenommenen Finanzplan habe eine angenommene Eigenkapitalrendite nach Steuern von 6 % zugrunde gelegen, die von den dänischen Behörden als angemessener Gewinn beurteilt worden sei.

(137)

Nach Ansicht der dänischen Behörden resultierte die Betriebsbeihilfe aus einer umfassenden Bewertung aller Kosten und Einnahmen und eines angemessenen Gewinns auf der Grundlage der 1999 zur Verfügung stehenden Angaben und nach marktwirtschaftlichen Grundsätzen. Der Zehnjahres-Finanzplan und die spätere Berechnung der vertraglichen Zahlungen an die DSB seien somit unter Einhaltung des vierten Kriteriums des Altmark-Urteils erstellt worden.

(138)

Schließlich verweisen die dänischen Behörden auf die Unionsrechtsprechung (23) und betonen, dass es im vorliegenden Fall schwierig sei, einen konkreten Vergleich mit einem anderen Betreiber anzustellen.

(139)

Für den Fall, dass die Kommission dennoch zu dem Schluss kommen sollte, dass der an die DSB gezahlte Ausgleich eine staatliche Beihilfe darstellt, sind die dänischen Behörden der Ansicht, dass dieser Ausgleich in jedem Fall mit dem Binnenmarkt vereinbar ist.

(140)

Ihrer Ansicht nach wurden die den geschlossenen Verträgen zugrunde liegenden Berechnungen und Analysen so gründlich und detailliert wie möglich erstellt, um eine ordnungsgemäße Berechnung des Ausgleichs zu gewährleisten.

(141)

Die dänischen Behörden schließen sich der Argumentation der Kommission in ihrer Eröffnungsentscheidung an, wonach der Ausgleich als mit dem Binnenmarkt vereinbar angesehen werden kann, sofern das dritte Kriterium des Altmark-Urteils erfüllt ist.

(142)

Wie weiter oben ausgeführt, sind die dänischen Behörden der Ansicht, dass alles unternommen worden ist, was man vernünftigerweise verlangen kann, um sicherzustellen, dass die DSB keine Überkompensation erhält, und dass man daraus zumindest schließen kann, dass die vertraglichen Zahlungen an die DSB im Rahmen der geschlossenen Verträge eine mit dem Binnenmarkt vereinbare Beihilfe darstellen.

(143)

Dagegen folgen die dänischen Behörden, wie bereits weiter oben ausgeführt, nicht der Argumentation der Kommission im Hinblick auf die Unterscheidung zwischen öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträgen und der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung und der Rechtmäßigkeit der Beihilfe. Sie vertreten im vorliegenden Fall die Auffassung, dass, wenn die DSB eine staatliche Beihilfe erhalten hat, diese Beihilfe nicht anmeldepflichtig war. Ein Festhalten der Kommission an ihrer Sichtweise wäre gleichbedeutend damit, grundsätzlich und ungerechtfertigt danach zu unterscheiden, ob ein Mitgliedstaat, der ein zu 100 % in seinem Besitz befindliches Unternehmen mit der Erbringung von Verkehrsdiensten beauftragt, den Umfang, die Qualität und den Preis der zu erbringenden Leistungen in einem Vertrag festschreibt oder nicht.

(144)

Aufgrund der bisherigen Ausführungen vertreten die dänischen Behörden die Auffassung, dass es keinen Grund gibt, die Rückzahlung der staatliche Beihilfe, sofern sie als mit dem Binnenmarkt unvereinbar angesehen werden sollte, zu verlangen.

(145)

Die dänischen Behörden stellen im Hinblick auf den geplanten Wegfall der Lohnsummensteuer fest, dass die Kommission diese Frage im vorliegenden Verfahren nicht geprüft hat.

(146)

Die dänischen Behörden teilten für alle Fälle mit, dass die Änderungen zur Lohnsummensteuer mit dem Gesetz Nr. 526 vom 25. Juni 2008 eingeführt worden und am 1. Januar 2009 in Kraft getreten seien.

(147)

In ihrem Schreiben vom 8. Januar 2010 nahmen die dänischen Behörden zu der von der Kommission bestimmten Rechtsgrundlage, d. h. zu den Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EG) Nr. 1370/2007, nicht gesondert Stellung.

(148)

Äußerungen wurden von der DSB, dem Empfänger der fraglichen Maßnahme, und DKT, dem zweiten Beschwerdeführer, übermittelt. Gråhundbus, der erste Beschwerdeführer, äußerte sich nicht.

(149)

Die DSB äußerte sich mit Schreiben vom 30. Dezember 2008 zur Eröffnungsentscheidung der Kommission.

(150)

Die DSB teilt mit, sich den Äußerungen der dänischen Behörden voll und ganz anzuschließen, und beschränkt sich auf die Frage, ob die Kommission die Beihilfe zurückfordern kann, falls sie zu dem Schluss kommen sollte, dass die öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträge eine nicht mit dem Binnenmarkt zu vereinbarende staatliche Beihilfe beinhalten.

(151)

Die DSB gibt zu bedenken, dass die Rückforderung einer solchen Beihilfe im vorliegenden Fall gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes verstoßen und damit den Bestimmungen von Artikel 14 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags (24) zuwiderlaufen würde.

(152)

Zum Ersten meint die DSB, dass sie berechtigterweise davon habe ausgehen können, dass die vertraglichen Zahlungen der dänischen Regierung im Rahmen des Fünfjahres- und des Zehnjahresvertrags keine staatliche Beihilfe darstellten. Sie verweist auf die unklare Lage hinsichtlich der Überprüfung des Vorliegens staatlicher Beihilfen im Bereich des Landverkehrs.

(153)

Im Übrigen vertritt die DSB die Auffassung, dass man sich in den Kontext der Zeit zurückversetzen muss, in der die Transaktion stattgefunden hat, um beurteilen zu können, ob die Regierung der DSB einen Vorteil gewährt hat. Die Tatsache, dass eine gewisse Unsicherheit hinsichtlich der Kosten für die Dienstleistungen und der möglichen sonstigen Einnahmequellen vorliegen könne, könne den Staat nicht daran hindern, einen Vertrag zu marktüblichen Konditionen zu schließen. Die DSB führt weiter aus, dass jeder Vertrag grundsätzlich eine gewisse Unsicherheit berge und dass in normalen Vertragsbeziehungen das Unternehmen das Risiko trage. Ein solches System, bei dem die DSB das Risiko unvorhergesehener Schwankungen der Einnahmen aus dem Fahrscheinverkauf oder der Ausgaben trage, stelle einen Anreiz für das Unternehmen dar, seine Leistungen zu verbessern und mehr Kunden zu gewinnen (25), was dem Staat wiederum ermögliche, größtmöglichen Nutzen aus seinen vertraglichen Zahlungen an die DSB zu ziehen und das Risiko für den Fall rückläufiger Leistungen, beispielsweise aufgrund von Missmanagement oder Einnahmeverlusten, ihr zu übertragen. Die DSB ist daher der Ansicht, dass der Staat beim Abschluss der beiden Verträge wie ein umsichtiger Kapitalgeber gehandelt und seine Möglichkeiten zur Erzielung der bestmöglichen Rendite aus den betreffenden Verträgen optimiert hat.

(154)

Zum Zweiten vertritt die DSB die Auffassung, dass die vertraglichen Zahlungen in jedem Fall die in der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 festgelegten Kriterien erfüllten und gemäß dieser Verordnung unter eine Gruppenfreistellung fielen. Sie äußert Zweifel an der Auslegung von Artikel 14 dieser Verordnung durch die Kommission.

(155)

Nach Ansicht der DSB steht Abschnitt V der Verordnung, der keine Bestimmungen zur Höhe des Ausgleichs enthält, im Widerspruch zu den Abschnitten II bis IV derselben Verordnung, die detaillierte Vorschriften zur Höhe des Ausgleichs für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen enthalten. Der DSB zufolge zielte die Verordnung darauf ab, den Unternehmen einen angemessenen Ausgleich zu gewährleisten. Bei freiwilligen Vereinbarungen seien die durch öffentliche Dienstleistungsverträge gebundenen Verkehrsunternehmen jedoch in einer ganz anderen Lage als Unternehmen, denen der Staat einseitig Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes auferlegt habe, was sich in der Verordnung widerspiegle. Unter diesen Umständen könne die Kommission die Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 nicht anhand von Artikel 106 Absatz 2 AEUV (26) auslegen.

(156)

Zum Dritten schließt sich die DSB der Auslegung von Artikel 17 der Verordnung durch die Kommission, wonach die Befreiung von der Anmeldepflicht nur für Ausgleichszahlungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen und nicht für öffentliche Dienstleistungsverträge gelte, nicht an.

(157)

Die DSB übermittelte ihre Stellungnahmen mit Schreiben vom 8. Januar 2010. Darin ficht die DSB grundsätzlich an, dass die Kommission im vorliegenden Fall die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 anwendet.

(158)

Die DSB weist darauf hin, dass die Verkehrsverträge zwischen der DSB und dem dänischen Staat vor der Annahme der Verordnung und deren Inkrafttreten geschlossen wurden. Würde die Verordnung angewandt, wäre dies ein Fall rückwirkender Gesetzgebung, was nach Ansicht der DSB den allgemeinen Rechtsgrundsätzen zuwider laufe, und zwar sowohl dem Grundsatz der Rechtssicherheit als auch dem Grundsatz des Vertrauensschutzes. Die DSB betont weiter, dass nichts darauf hindeute, dass der EU-Gesetzgeber der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 Rückwirkung habe beimessen wollen.

(159)

Die DSB stellt fest, dass die Verordnung im Gegenteil die schrittweise Einführung neuer Rechtsvorschriften vorsieht und dass die Bestimmungen der Verordnung grundsätzlich nicht für bereits geschlossene Verträge mit befristeter Laufzeit gelten. Da die Laufzeiten der in Rede stehenden Verträge den Übergangsbestimmungen entsprächen, unterlägen sie nach Ansicht der DSB ausschließlich den zum Zeitpunkt ihres Abschlusses geltenden Rechtsvorschriften und somit nur den Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70.

(160)

Zudem beruft sich die DSB auf die jüngste Entscheidungspraxis der Kommission, in der die Kommission die Auffassung vertrat, dass die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 nicht auf Verträge Anwendung finden kann, die vor Inkrafttreten der Verordnung am 3. Dezember 2009 (27) geschlossen wurden.

(161)

Hilfsweise legte die DSB Unterlagen vor, die belegen sollen, dass die öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträge die Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 in jedem Fall erfüllen.

(162)

DKT äußerte sich mit Schreiben vom 16. Februar 2009 zur Eröffnungsentscheidung. Diese Äußerungen werden im Folgenden zusammengefasst.

(163)

DKT verweist auf die der Kommission im Rahmen der Beschwerde eingereichten Unterlagen und den Schriftwechsel im Vorfeld der Eröffnung des Verfahrens.

(164)

DKT merkt an, dass sich die Eröffnungsentscheidung der Kommission nur auf die öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträge der DSB zur Erbringung ihrer klassischen Schienenverkehrsdienste zu beziehen scheine und die von der Tochtergesellschaft DSB S-tog A/S betriebenen Stadtverkehrsdienste nicht berücksichtige; diese seien jedoch ebenfalls Gegenstand seiner ursprünglichen Beschwerde gewesen.

(165)

DKT weist darauf hin, dass die Verträge für den Stadtverkehr den anderen Verträgen entsprechen und die gleichen Fragen aufwerfen würden. DKT besteht daher darauf, dass die Kommission in ihre Prüfung auch die öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträge für den Stadtverkehr einbezieht.

(166)

Allgemein ist DKT der Ansicht, dass die Kriterien des Altmark-Urteils im vorliegenden Fall nicht erfüllt sind und dass die betreffenden Verträge somit die Gewährung staatlicher Beihilfen beinhalten. DKT ist der Ansicht, dass diese Beihilfen mit dem Binnenmarkt unvereinbar und rechtswidrig sind und dass die Kommission ihre Rückforderung anordnen müsste.

(167)

Obwohl die Kommission keine Zweifel an der Erfüllung des ersten Kriteriums des Altmark-Urteils äußert hat, nahm DKT zu diesem Punkt Stellung.

(168)

DKT vertritt die Auffassung, dass der große Ermessensspielraum der Mitgliedstaaten bei der Auferlegung von gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen nicht zu willkürlichen Situationen führen dürfe, in denen Dritte die Ausübung einer Tätigkeit im Rahmen einer öffentlichen Verkehrsdienstleistung nicht in Frage stellen könne. Die Kommission sei verpflichtet, so DKT, die Notwendigkeit der Auferlegung einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung zu begründen.

(169)

Auf der Grundlage der Rechtsprechung des Gerichtshofs und der Entscheidungspraxis der Kommission bestreitet DKT die Schlussfolgerung der Kommission, dass kein offenkundiger Ermessensfehler vorliegt. Nach Ansicht von DKT sind Anforderungen an Pünktlichkeit, Qualität und Regelmäßigkeit eines Verkehrsdienstes nicht ausreichend, um die Erforderlichkeit der Erbringung dieses Dienstes im Rahmen gemeinwirtschaftlicher Aufgaben zu begründen.

(170)

Vielmehr müsse die Kommission bei dieser Analyse die Kriterien der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 zugrunde legen und die Verhältnismäßigkeit der gemeinwirtschaftlichen Aufgaben prüfen. Nach Ansicht von DKT müsste die Kommission insbesondere prüfen, ob der Betrieb der fraglichen Verkehrsdienste gemäß den Anforderungen an die Pünktlichkeit, Qualität und Regelmäßigkeit nicht rentabel wäre.

(171)

DKT vertritt nämlich die Auffassung, dass Ausgleichsleistungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen nur gerechtfertigt sind, wenn die Verkehrsdienste nicht rentabel sind und eine Ausgleichsleistung für ihren Betrieb unverzichtbar ist. Deshalb sei eine separate Prüfung für jede einzelne Bahnverbindung angezeigt.

(172)

DKT widerspricht der Argumentation der Kommission, der zufolge der den Berechnungen der Ausgleichsleistungen an die DSB zugrunde liegende Zehnjahres-Finanzplan es ermöglicht, das zweite Kriterium des Altmark-Urteils als erfüllt anzusehen. DKT vertritt nämlich die Ansicht, dass diese Finanzpläne weder die Parameter noch eine Analyse der genauen Kosten enthalten, die erforderlich sind, um für jede der betroffenen Bahnstrecken die entsprechende Ausgleichszahlung zu berechnen.

(173)

DKT vertritt die Auffassung, dass das dritte Kriterium in Kombination mit dem vierten Kriterium des Altmark-Urteils untersucht werden müsse, denn wenn das Unternehmen nicht als durchschnittliches, gut geführtes Unternehmen betrachtet werden könne, erübrige sich die Prüfung des dritten Kriteriums, da es sich nicht auf die Analyse der Kosten eines solchen Unternehmens stützen könne.

(174)

DKT erinnert daran, dass die in Rede stehenden öffentlichen Verkehrsdienstleistungsaufträge nicht im Rahmen von Ausschreibungen vergeben wurden. Im Übrigen schließt sich DKT der Kommission an, die bezweifelt, dass die Zehnjahres-Finanzpläne und die vom dänischen Staat angewandte Methodik ausreichen, um die Erfüllung des vierten Kriteriums des Altmark-Urteils bejahen zu können.

(175)

Im Hinblick hierauf macht DKT insbesondere geltend, dass die Ausschreibungen für bestimmte Strecken gezeigt hätten, dass Wettbewerber der DSB in der Lage gewesen seien, die Verkehrsdienste ungefähr 27 % günstiger zu betreiben als die DSB. Darüber hinaus verweist DKT darauf, dass die Beschäftigten der DSB öffentliche Bedienstete seien, was die Erfüllung des vierten Kriteriums des Altmark-Urteils ausschließe.

(176)

DKT schließt sich der Argumentation der Kommission bezüglich der Prüfung der Vereinbarkeit nicht an. DKT vertritt nämlich die Auffassung, dass in der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 zwischen zwei Ansätzen unterschieden wird. In den Abschnitten II, III und IV der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 würden die tatsächlichen Kosten zugrunde gelegt, während in Abschnitt V der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 der Preis herangezogen werde, den ein Dienstleister im Vergleich zu einem Mitbewerber für die gleiche Dienstleistung anbiete. DKT zufolge spiegle sich diese Unterscheidung in dem wesensmäßigen Unterschied zwischen gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen und öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträgen wider, die auf verschiedenen Verfahrenserfordernissen beruhen.

(177)

Infolgedessen könnten die auf dem Ansatz der tatsächlichen Kosten beruhende Argumentation der Kommission und die Grundsätze für die Umsetzung von Artikel 106 Absatz 2 AEUV bei der Prüfung des in öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträgen festgelegten Preises keine Anwendung finden. DKT vertritt die Auffassung, dass ein solcher Ansatz der Gemeinschaftsrechtsprechung (Combus-Urteil), der Praxis der Kommission (Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen, die als Ausgleich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen gewährt werden (28) und der Eröffnungsentscheidung selbst, die bestätige, dass es sich bei Artikel 93 AEUV um eine lex specialis handle, widerspricht.

(178)

Obwohl die Kommission im vorliegenden Fall beabsichtigt, auf die öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträge den Ansatz der tatsächlichen Kosten anzuwenden, hat sich DKT dennoch zu diesem Ansatz geäußert.

(179)

Denn DKT vertritt die Auffassung, dass die dänischen Behörden zum Nachweis, dass keine Überkompensation vorliegt, falsche Zahlen vorgelegt haben. DKT führt mehrere Gründe an:

(180)

Die hohen Gewinne der DSB sind nach Ansicht von DKT der Beweis dafür, dass das Unternehmen überkompensiert wurde. DKT führt folgende Gründe an:

(181)

Schließlich wird nach Auffassung von DKT die Behauptung, durch die Abschöpfung der Dividenden habe jegliche Überkompensation vermieden werden können, aus folgenden Gründen widerlegt:

(182)

DKT weist darauf hin, dass der dänische Staat die Befreiung von der Lohnsummensteuer 2008 aufgehoben hat, und verweist auf den dänischen Gesetzentwurf, in dem die Kosten der Lohnsummensteuerpflicht der DSB mit 80 Mio. DKK pro Jahr veranschlagt wurden. Aus diesen Gründen vertritt DKT die Auffassung, dass die Steuerbefreiung erhebliche negative Auswirkungen auf den Wettbewerb in Höhe von fast 800 Mio. DKK gehabt habe. Diesen Betrag müsse der dänische Staat zurückfordern.

(183)

Zudem weist DKT die Kommission darauf hin, dass der dänische Staat beschlossen habe, die Heranziehung der DSB zu dieser Steuer künftig durch höhere vertragliche Zahlungen auszugleichen.

(184)

DKT möchte, dass sich die Kommission im Rahmen des vorliegenden Verfahrens mit dieser Frage befasst, da das Verfahren CP 78/06, auf das sie sich in der Eröffnungsentscheidung bezogen habe, mittlerweile eingestellt sei.

(185)

Am 10. Januar 2010 übermittelte DKT der Kommission seine Äußerungen zur Wahl der geeigneten Rechtsgrundlage, d. h. der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 oder der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007.

(186)

DKT weist darauf hin, dass die Prüfung der Vereinbarkeit der fraglichen Beihilfen auf der Grundlage der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 einen Rechtsfehler darstellen würde, da diese erst am 3. Dezember 2009 in Kraft getreten sei. Nach dem Hinweis auf bestimmte Grundsätze für die Anwendung ratione temporis der EU-Vorschriften für staatliche Beihilfen vertrat DKT die Auffassung, dass zwischen angemeldeten und nicht angemeldeten Beihilfen unterschieden werden müsse. Dabei stützte sich DKT auf das SIDE-Urteil (30) des Gerichts der Europäischen Union, wonach die Kommission die Vereinbarkeit im vorliegenden Fall auf der Grundlage der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 prüfen müsse.

(187)

Die Schlussfolgerung von DKT beruht hauptsächlich darauf, dass die fraglichen öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträge die Zeiträume 1999-2004 und 2005-2014 betreffen und die Beihilfen im Rahmen monatlicher vertraglicher Zahlungen gewährt werden. Im Übrigen weist DKT darauf hin, dass die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 keine Bestimmung zu staatlichen Beihilfen enthält, die bereits gewährt wurden oder Gegenstand eines Prüfverfahrens sind. Zudem habe die Kommission in der Eröffnungsentscheidung vom 10. September 2008 nicht auf die neue Verordnung verwiesen, obwohl diese bereits angenommen gewesen sei. Schließlich sieht DKT auch einen Widerspruch zur Bekanntmachung der Kommission über die zur Beurteilung unrechtmäßiger staatlicher Beihilfen anzuwendenden Regeln (31).

(188)

DKT vertritt die Auffassung, dass die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 nur im Hinblick auf die künftigen Folgen der öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträge, d. h. die vertraglichen Zahlungen nach dem 3. Dezember 2009, die geeignete Rechtsgrundlage für die Prüfung der Vereinbarkeit darstellen könnte.

(189)

Nach Ansicht Dänemarks führen die Äußerungen von DKT zu keiner Neubewertung des Sachverhalts. Dänemark ist weiterhin davon überzeugt, dass die vier Kriterien des Altmark-Urteils im vorliegenden Fall erfüllt sind und dass die DSB keine Überkompensation erhalten hat.

(190)

Dänemark vertritt die Auffassung, dass das Prüfverfahren die Verträge über den Betrieb von Stadt- und S-Bahn-Verkehrsdiensten nicht betrifft und daher zu den Äußerungen von DKT zu diesen Verträgen nicht Stellung bezogen werden muss.

(191)

Dänemark weist dennoch darauf hin, dass DSB S-tog A/S eine 100 %ige Tochtergesellschaft der DSB SV ist und dass die sie betreffenden Zahlen im konsolidierten Abschluss der DSB-Gruppe und in den von den dänischen Behörden übermittelten Zahlen enthalten seien.

(192)

Die dänischen Behörden stellen klar, dass die veranschlagten und vertraglichen Zahlungen für die Erbringung von Verkehrsdiensten durch die S-tog ebenfalls auf der Grundlage einer Eigenkapitalrendite von 6 % nach Steuern festgelegt worden seien. Das Ergebnis der DSB S-tog A/S sei in den Finanzplan der DSB SV integriert worden, und die vertraglichen Zahlungen an die Gesellschaft für die Erbringung von Fern- und Regionalverkehrsdiensten seien entsprechend kalkuliert worden. Darüber hinaus sei das von der Tochtergesellschaft DSB S-tog A/S erwirtschaftete Betriebsergebnis im konsolidierten Ergebnis der DSB SV berücksichtigt. Das Ergebnis aus den von S-tog erbrachten Verkehrsdiensten sei somit im Gesamtfinanzergebnis der DSB SV berücksichtigt.

(193)

Nach Ansicht Dänemarks stellen die Äußerungen von DKT die Tatsache, dass im vorliegenden Fall die vier Kriterien des Altmark-Urteils erfüllt seien, nicht in Frage.

(194)

Im Hinblick auf das erste Kriterium weisen die dänischen Behörden darauf hin, dass die Kommission diesbezüglich keine Bedenken geäußert hat. Inwieweit die Strecke Kopenhagen-Århus eine gemeinwirtschaftliche Verpflichtung darstelle, werde im Übrigen weiter unten ausgeführt.

(195)

Zum zweiten Kriterium weisen die dänischen Behörden darauf hin, dass die Kommission im Hinblick auf den Zeitraum bis 2008 keine Bedenken geäußert hat, und führen aus, dass der für den Zeitraum 2009-2014 an die DSB gezahlte Ausgleich ebenfalls auf der Grundlage eines der Kommission vorgelegten Zehnjahres-Finanzplans berechnet worden sei.

(196)

Was die Äußerungen von DKT zum dritten Kriterium und zur Tatsache betreffe, dass zunächst nur geprüft werden müsse, ob das vierte Kriterium erfüllt sei, schließen sich die dänischen Behörden den Ausführungen von DKT nicht an. Sie vertreten die Auffassung, dass die Kriterien sehr gut unabhängig voneinander und in der vom Gerichtshof im Altmark-Urteil vorgegeben Reihenfolge geprüft werden können.

(197)

Im Hinblick auf das vierte Kriterium widerlegen die dänischen Behörden schließlich das Vorbringen von DKT, in dem DKT zu dem Schluss gelangt, dass dieses Kriterium nicht erfüllt sei. Sie stellen klar, dass die Zehnjahres-Finanzpläne auf der Grundlage aller zur Verfügung stehenden Zahlen und einer ausreichenden, die langfristigen Verbesserungsmöglichkeiten berücksichtigenden Kostenanalyse erstellt worden seien. Im Übrigen sei der Finanzplan bei den Verhandlungen über den zweiten Vertrag überarbeitet und die vertraglichen Zahlungen gekürzt worden, um den Effizienzsteigerungen Rechnung zu tragen. Die dänischen Behörden weisen ferner darauf hin, dass die Tatsache, dass das Unternehmen aus historischen Gründen aufgrund der Beschäftigung öffentlich Bediensteter außerordentliche Aufwendungen tragen müsse, nichts mit der ordnungsgemäßen oder schlechten Führung zu tun habe. Sie weisen auch darauf hin, dass es bei den verschiedenen Eisenbahnunternehmen erhebliche Unterschiede in der Kapitalstruktur, dem Risikoprofil usw. gebe, so dass es nicht möglich sei, Vergleiche mit anderen Anbietern anzustellen. Auch sei der Umstand, dass die DSB First in der Lage gewesen sei, für die Kystbanen-Strecke einen — auf den ersten Blick — niedrigeren Preis anzubieten, kein Indiz oder gar Beleg dafür, dass die an die DSB geleisteten Zahlungen zu hoch gewesen seien, denn dieses Angebot wurde von einer anderen Gesellschaft eingereicht und habe auf anderen Eckdaten basiert (ausschließlich privatrechtlich beschäftigte Mitarbeiter, neuere Fahrzeuge, weniger Zugpersonal).

(198)

Dänemark wiederholt seine Bedenken gegen die Argumentation der Kommission hinsichtlich der Umsetzung der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69, die seiner Ansicht nach vor allem im Hinblick auf die Anmeldepflichtigkeit öffentlicher Verkehrsdienstleistungsverträge große Rechtsunsicherheit birgt.

(199)

Dennoch folgt Dänemark nicht der Auslegung von DKT, insbesondere nicht im Hinblick auf die Verwendung des Wortes „Preis“ in Artikel 14 Absatz 2 Buchstabe b und die Nichtanwendbarkeit der Vorschriften für staatliche Beihilfen in den Fällen, in denen die Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 anwendbar wäre.

(200)

Dänemark schließt sich dem Argument von DKT, die Ausgleichsleistung müsse auf der Grundlage der Kosten für jede einzelne Strecke bestimmt werden, nicht an. Es gebe keine juristische Grundlage dafür, die Höhe der Ausgleichszahlungen im Rahmen eines umfassenden Vertrags zur Erfüllung einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung auf der Grundlage von Analysen auf „Mikroebene“ jeder einzelnen angenommenen Verpflichtung des Dienstleistungserbringers zu berechnen.

(201)

Die dänischen Behörden bestreiten die Auslegung des Urteils Fred Olsen (Rechtssache T-17/02) durch DKT und betonen, dass es sich im vorliegenden Fall um ein kohärentes, integriertes Netz handle, das im Rahmen eines Gesamtvertrages betrieben werde. Die Festsetzung der Höhe der Ausgleichsleistung auf der Grundlage einer Analyse für jede einzelne Strecke sei somit überflüssig und könne irreführende Ergebnisse zur Folge haben. Ein solches Vorgehen würde bei der Aufteilung der gemeinsamen Kosten zu mehr Unsicherheit führen als eine zusammenfassende Aufstellung aller Einnahmen und Ausgaben im Zusammenhang mit der vertragsgemäßen Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen.

(202)

Sie weisen darauf hin, dass die Buchführungsdaten der DSB, die sich auf die vertragsgemäße Erbringung der Leistungen beziehen, einzeln geprüft werden könnten, da sie getrennt erfasst würden.

(203)

Die dänischen Behörden teilen nicht die Ansicht, dass eine Dienstleistung, die ohne finanzielle Hilfe erbracht werden könnte, keine gemeinwirtschaftliche Verpflichtung darstellt. Der Staat könne durchaus beschließen, diese Dienstleistung in ein kohärentes und umspannendes gemeinwirtschaftliches Konzept einzubinden (Anforderungen an die Fahrpläne, Kapazität, Preise usw.), was hier der Fall sei, da diese Strecke aufgrund der Verbindungen in den Norden von Århus, der Anschlussverbindung an andere Strecken und der Trennung und Bündelung der darauf verkehrenden Züge fester Bestandteil des Verkehrsdiensteangebots der DSB sei.

(204)

Im Übrigen weisen die dänischen Behörden darauf hin, dass die Ausgleichszahlungen an die DSB auf der Grundlage der Einnahmen und Ausgaben im Rahmen der Erfüllung aller gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen errechnet würden. Wenn sich darunter Strecken oder Dienste befänden, auf denen Überschüsse erwirtschaftet würden, würden die entsprechenden Einnahmen in der Gesamtrechnung erscheinen. Folglich hätte der Ausschluss bestimmter Strecken, die für sich allein rentabel betrieben werden könnten, insgesamt eine höhere Ausgleichszahlung an die DSB zur Folge, während die Einbeziehung nicht defizitärer Strecken nicht zwangsläufig zu einer Überkompensation führe.

(205)

Im Übrigen weisen die dänischen Behörden darauf hin, dass die Berechnungen von DKT für die Strecke Kopenhagen-Århus unrichtig seien, und bringen entsprechende Nachweise dafür bei. Sie betonen, dass DKT nicht ausreichend darlegen könne, wie die Zahlen berechnet worden seien, und dass ihnen die vorgelegten Zahlen nicht bekannt seien. Den dänischen Behörden zufolge würden die Einnahmen auf dieser Strecke selbst bei optimistischer Schätzung um mehr als […] Mio. DKK unter den von DKT genannten Einnahmen Zahlen […] liegen.

(206)

Die dänischen Behörden widerlegen das Vorbringen, die DSB habe zwischen 1999 und 2007 keine nennenswerten Produktivitätssteigerungen verzeichnet. Sie stellen die Berechnungsmethode von DKT, die auf dem Verhältnis zwischen dem nominalen Personalaufwand und dem Umsatz beruht, in Frage. Der Umsatz der DSB werde von mehreren mikro- und makroökonomischen Faktoren beeinflusst, was zur Folge habe, dass es keine konstante proportionale Korrelation von Produktion und Umsatz gebe (Faktoren: örtlicher Wettbewerb, Konjunkturentwicklung, politische Schwerpunkte, Inflation, Entwicklung der sozialen Zusammensetzung der Fahrgäste usw.).

(207)

Die dänischen Behörden schlagen zwei Methoden zur Bewertung der Produktivität der Tätigkeiten der DSB vor:

(208)

Diese beiden Methoden würden eine Steigerung der Produktivität um 1,9 % bzw. 2 % pro Jahr ergeben.

(209)

Die dänischen Behörden behaupten, dass die von DKT hierzu vorgelegten Zahlen falsch seien. Die von DKT verwendeten „vertraglichen Zahlungen“ aus den Büchern der DSB beträfen sowohl den Vertrag mit dem Staat, um den es im vorliegenden Fall geht, als auch Zahlungen im Rahmen anderer Verträge (von der DSB in Schweden geschlossene Verträge, der Vertrag mit Hovedstadens Udviklingsråd (HUR) und der befristete Verkehrsvertrag für die Strecke Langå-Struer).

(210)

Sie stellen klar, dass die Kürzung um eine Milliarde DKK eindeutig aus dem Haushaltsgesetz für 2003 (§ 28.61.01 Ziffer 10) hervorgehe. Die Haushaltsgesetze für 2003 und 2004 würden zudem aufzeigen, dass eine Anpassung nach oben der in den Jahren 2003 und 2004 gekürzten Zahlungen vorgenommen worden sei. Dänemark legt eine zusammenfassende Tabelle vor, aus der hervorgeht, dass die Ausgleichsleistungen um insgesamt 1018 Mio. DKK gekürzt wurden.

(211)

Die dänischen Behörden teilten mit, dass im Vertrag für die Zugkilometer ein geringerer als der von DKT angegebene Wert vorgesehen sei, da die Ausschreibung für den Verkehrsdienst für Mittel- und West-Jütland im November 2003 berücksichtigt werden müsse. Sie legen die genauen Zahlen in einer Tabelle vor. Daraus gehe hervor, dass die DSB insgesamt 1,5 Mio. Zugkilometer mehr als im Vertrag vorgesehen zurückgelegt habe, so dass nicht behauptet werden könne, die DSB habe einen Ausgleich für nicht erbrachte Dienstleistungen erhalten. Zudem betonen sie, dass die DSB dem Verkehrsministerium vierteljährlich einen Bericht über ihre vertragliche Leistung vorgelegt habe.

(212)

Dänemark vertritt die Auffassung, dass der vorläufige Finanzplan der DSB — dem eine voraussichtliche Umsatzrendite von 6 % zugrunde lag — angemessen und realistisch war. Dass die Umsatzrendite höher ausgefallen sei als im vorläufigen Finanzplan veranschlagt, sei auf mehrere unvorhersehbare Umstände zurückzuführen, deren Folgen die Regierung bereinigt habe, indem sie zum einen eine außerordentliche Senkung der vertraglichen Zahlungen vorgenommen und zum anderen die Dividenden abgeschöpft habe.

(213)

Darüber hinaus stellen die dänischen Behörden die Aussagekraft der Angaben zur Leistungsfähigkeit der europäischen Schienenpersonenverkehrsunternehmen in Frage. Sie betonen auch die Problematik solcher Vergleiche (unterschiedliche Kapitalstrukturen und Kapitalhöhe, Betriebsrisiken, makroökonomische und strukturelle Faktoren, die sich auf die Ergebniszahlen der Unternehmen auswirken) und führen einen Bericht der europäischen Kommission an, aus dem nicht hervorgehe, dass die DSB auf dem europäischen Markt rentabler wirtschafte als ihre Mitbewerber.

(214)

Im Übrigen bestreitet Dänemark nicht, dass sich die Ergebnisse der DSB im Vergleich zu den ursprünglichen Finanzplänen günstiger als erwartet entwickelt haben. Die dänischen Behörden stellen die Auswirkungen der geänderten Steuersätze klar und legen eine zusammenfassende Tabelle mit den Ergebnissen der DSB vor.

(215)

Ferner übermittelte Dänemark aktuelle Zahlen zur Finanzlage der DSB und teilte mit, dass sich die Nachsteuerergebnisse für den öffentlichen Verkehrsdienst im Jahr 2007 auf 670 Mio. DKK und im Jahr 2008 auf 542 Mio. DKK belaufen hätten.

(216)

Dänemark ist der Ansicht, dass die Dividendenpolitik in Kombination mit einem detaillierten Finanzplan ein sehr wirksames Mittel zur Vermeidung einer Überkompensation darstellt, da es flexibel eingesetzt werden könne, um Überkompensationen zu vermeiden, falls sich die Arbeitshypothesen des Finanzplans als unzutreffend erweisen sollten. Die Dividendenpolitik funktioniere wie ein Nachtrag zum detaillierten Finanzplan, auf den sich der Verkehrsvertrag stütze.

(217)

Die dänischen Behörden erinnern daran, dass die Ausgleichleistung im Voraus auf der Grundlage der geschätzten Erträge und Aufwendungen festgelegt werde und keine Ressource sei, auf welche die DSB unbegrenzt Zugriff habe. Sie stellen auch klar, dass die DSB vom Staat keinen zusätzlichen Ausgleich erhalten würde, falls die tatsächlichen Zahlen gegenüber dem vorläufigen Finanzplan einen Fehlbetrag aufweisen würden, beispielsweise aufgrund eines übermäßigen Kostenanstiegs (Missmanagement, Anstieg der Löhne, Aufwendungen oder Beschaffungskosten) oder eines Verlustes auf der Einnahmenseite aufgrund eines hinter den veranschlagten Zahlen zurückbleibenden Verkehrsaufkommens. Die DSB trage somit im Falle schlechter Leistungen einen Teil des Risikos.

(218)

Nach Angaben der dänischen Behörden dient die Dividendenpolitik als zusätzlicher Schutz vor einer möglichen Überkompensation für den Fall, dass das Ergebnis gegenüber dem vorläufigen Finanzplan einen Überschuss aufweisen sollte. Diese Dividendenpolitik sei ein flexibles Instrument, mit dem der Staat sicherstellen könne, dass ein bestimmter Betrag aus dem Unternehmen abgezogen werde.

(219)

Nach Angaben Dänemarks hatte die DSB keine Möglichkeit, von einem etwaigen Liquiditätsvorteil zu profitieren, um — insbesondere über eine Quersubventionierung — den Wettbewerb auf dem Markt durch zusätzlich angebotene Leistungen usw. zu verfälschen.

(220)

Im Übrigen führen die dänischen Behörden aus, dass der Gesamtbetrag der Dividenden für die Geschäftsjahre 1999 bis 2007 um 3469 Mio. DKK höher ausgefallen sei als im Finanzplan festgelegt. Sie teilen mit, dass die DSB an den dänischen Staat Dividenden in Höhe von 607 Mio. DKK im Jahr 2007 und 359 Mio. DKK im Jahr 2008 gezahlt habe.

(221)

Auch wenn es zutreffe, dass die Dividendenzahlungen nicht ausschließlich auf der Grundlage einer Berechnung zur Bestimmung einer möglichen Überkompensation gezahlt worden seien, sind nach Ansicht Dänemarks die abgeschöpften Dividenden deutlich höher gewesen als die Differenz zwischen den veranschlagten und den tatsächlichen Ergebnissen. Alle über die Sollzahlen hinaus von der DBS erwirtschafteten Ergebnisse seien in vollem Umfang in Form von Dividenden aus dem Unternehmen abgezogen worden. Aus diesen Gründen vertritt Dänemark die Auffassung, dass keine Überkompensation vorgelegen hat.

(222)

Im Rahmen seiner Stellungnahmen und Beratungen mit der Kommission teilte Dänemark mit, die Einführung eines Rückerstattungsmechanismus in die fraglichen öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträge mit der DSB zu planen.

(223)

Der geplante Mechanismus weise folgende Merkmale auf:

(224)

Für den Fall, dass den dänischen Behörden im Vorfeld detaillierte Zahlen zu den Leistungen der DSB vorliegen würden, müsste die Gleichung für das Ausgleichssystem nach Angaben der dänischen Behörden wie folgt lauten:

Gesamtbetrag der Einnahmen (Fahrgäste + vertragliche Zahlungen) – angemessener Gewinn – Gesamtbetrag der Aufwendungen = 0

(225)

Die dänischen Behörden weisen allerdings darauf hin, dass ihnen bei mehrjährigen Verträgen möglicherweise nicht für die gesamte Laufzeit detaillierte Informationen vorliegen würden und diese Gleichung demzufolge in der Praxis selten gleich null sei.

(226)

Beim derzeitigen System werde die Gleichung de facto durch die Dividendenpolitik an das Ergebnis angepasst (rechte Seite der Gleichung). Eine weitere, von den dänischen Behörden in Betracht gezogene Lösung würde darin bestehen, den Gesamtbetrag der Einnahmen (linke Seite der Gleichung) anzupassen, indem die vertraglichen Zahlungen mit einem jährlich anzuwendenden Rückerstattungsmechanismus verknüpft werden.

(227)

Der Umfang der Anpassung müsste der Bruttokürzung aus der nachfolgenden Gleichung entsprechen.

Gesamtbetrag der Einnahmen – angemessener Gewinn – Gesamtbetrag der Aufwendungen = Bruttokürzung

(228)

Um sicherzustellen, dass die DSB ständig einen Anreiz hat, ihre Effizienz zu steigern und neue Kunden zu gewinnen, müsste die Rückerstattungsklausel nach Ansicht der dänischen Behörden so ausgestaltet sein, dass Verbesserungen der Leistung des Unternehmens im Vergleich zu vorab festgelegten Parametern finanziell belohnt werden. So sollte die DSB in der Lage sein, einen Teil der Bruttokürzung zu behalten, wenn diese Bruttokürzung (entsprechend einem angemessenen Gewinn bzw. einer Eigenkapitalrendite über dem in der Gleichung festgelegten Wert) durch Folgendes bedingt ist:

(229)

Daher beabsichtigen die dänischen Behörden, den Rückerstattungsmechanismus folgendermaßen anzupassen:

(230)

Die dänischen Behörden führten aus, dass die Summe der Kürzungen aufgrund von Leistungssteigerungen die Bruttokürzung für ein bestimmtes Jahr nicht übersteigen dürfe. Folglich werde sich die Nettokürzung zwischen null und der Bruttokürzung bewegen.

(231)

Für den Rückerstattungsmechanismus müsste somit die folgende Gleichung aufgestellt werden:

Rückerstattungsmechanismus = Bruttokürzung – Variable (Δ. + Pers.km Δ) = Nettokürzung

(232)

Die dänischen Behörden betonten, dass die Einführung eines solchen Rückerstattungsmechanismus einen wesentlichen Einfluss auf die Dividendenpolitik des dänischen Staates hätte, wie die nachfolgende Tabelle zeige:

(233)

Die dänischen Behörden teilten auch mit, dass für diesen Rückerstattungsmechanismus zusätzlich eine Obergrenze eingeführt werde, die sicherstellen soll, dass der DSB im Zuge der Rückerstattung kein Gewinn zugebilligt wird, der einen angemessenen Gewinn übersteigt.

(234)

Die dänischen Behörden erwägen, diese Obergrenze im Verhältnis zur vertraglich festgesetzten Eigenkapitalrendite von 6 % festzusetzen. Ein höherer Wert würde den zusätzlichen Gewinnen aufgrund von Effizienzsteigerungen oder einer Steigerung der Fahrgastzahlen Rechnung tragen. Diese Obergrenze würde nach der folgenden Gleichung berechnet:

(235)

Die Anreizfaktoren des Rückerstattungsmechanismus könnten der DSB somit einen zusätzlichen Gewinn bescheren, wenn das Unternehmen seine Kostenstruktur verbessern oder die Fahrgastzahlen steigen würden (Kosten Δ. + Pers.km Δ).

(236)

Die dänischen Behörden führten aus, dass bei der Berechnung lediglich der Eigenkapitalanteil der DSB berücksichtigt werde, der auf der Grundlage der buchmäßigen Trennung ihrer gemeinwirtschaftlichen Geschäftstätigkeit entspreche.

(237)

Bei diesem Rückerstattungsmechanismus könnte die Obergrenze für den angemessenen Gewinn auf eine Eigenkapitalrendite von 12 % festgelegt werden. Die dänischen Behörden stellen klar, dass der Mittelwert dieser Obergrenze über drei Jahre nicht mehr als 10 % betragen dürfe.

(238)

Die dänischen Behörden übermittelten der Kommission eine Analyse, in der sie empirisch nachweisen, wie sich ein solcher Rückerstattungsmechanismus im Zeitraum 2004-2008 ausgewirkt hätte. Dies wird in der folgenden Tabelle aufgezeigt:

(239)

Die Anwendung des Rückerstattungsmechanismus hätte demnach im Zeitraum 2004-2008 zu Eigenkapitalrenditen (EKR) der DSB in der Größenordnung von 8,8 % bis 11,9 % geführt.

(240)

Aufgrund der Regel des Dreijahresmittelwerts von 10 %, der 2006 um 0,2 % überschritten wurde, hätte der Rückerstattungsmechanismus für dieses Geschäftsjahr eine Anpassung um 38 Mio. DKK zur Folge gehabt.

(241)

Dänemark erinnert daran, dass die Befreiung von der Lohnsummensteuer künftig entfällt.

(242)

Den dänischen Behörden zufolge hat diese Steuerbefreiung den Unternehmen, die sie in Anspruch nehmen konnten, darunter der DSB, keinerlei wirtschaftliche Vorteile verschafft. Die Befreiung sei im Vertrag und bei den Ausschreibungen für die Verkehrsverträge berücksichtigt worden, so dass für alle Bieter gleiche Bedingungen gegolten hätten.

(243)

Im Hinblick auf eine etwaige Ausgleichszahlung an die DSB infolge der Heranziehung zur Lohnsummensteuer weisen die dänischen Behörden darauf hin, dass bei der Berechnung der vertraglichen Zahlungen an die DSB ursprünglich davon ausgegangen worden sei, dass die DSB nicht lohnsummensteuerpflichtig sei. Daher sei die Ausgleichsleistung um diesen Betrag „gekürzt“ worden. Da die DSB künftig lohnsummensteuerpflichtig sei, sei die Berechnungsgrundlage für die Ausgleichszahlung nicht mehr gültig und ein Ausgleich an die DSB gezahlt worden, um dieser Änderung der Berechnungskriterien Rechnung zu tragen. Dieser Ausgleich belaufe sich auf ungefähr 80 Mio. DKK jährlich und betreffe ausschließlich die gemeinwirtschaftlichen Tätigkeiten der DSB.

(244)

Nach Angaben Dänemarks haben sich sowohl die Befreiung von der Lohnsummensteuer als auch die spätere Aufhebung dieser Befreiung neutral auf die Finanzen der DSB ausgewirkt.

(245)

Dieser Beschluss betrifft die Vereinbarkeit der öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträge zwischen dem dänischen Verkehrsministerium und Danske Statsbaner mit den EU-Beihilfevorschriften.

(246)

Im Zuge der Eröffnung des Verfahrens am 10. September 2008 und insbesondere aufgrund der Stellungnahmen der dänischen Behörden und der Äußerungen der Beteiligten konnte die Kommission den Umfang und den Anwendungsbereich der fraglichen öffentlichen Verkehrsdienstleistungsaufträge, die Einzelheiten der Bestimmung der Ausgleichszahlungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen sowie die Umstände, die zu einer Überkompensation der Danske Statsbaner hätten führen können, klären.

(247)

Die Kommission ermittelte vier öffentliche Verkehrsdienstleistungsverträge für die Zeiträume 2000-2004 und 2005-2014 über Verkehrsdienste im Fern-, Regional- und S-Bahn-Verkehr, die Beihilfeelemente enthalten könnten (siehe Erwägungsgründe 28, 46, 50 und 69). Dazu kommen Zusatzverträge, die geschlossen wurden, um den Verzögerungen bei der Auslieferung von Bahnfahrzeugen Rechnung zu tragen (siehe Erwägungsgrund 114).

(248)

Die Kommission stellt fest, dass sich die Beteiligten zu den einzelnen Punkten und Bedenken der Kommission in ihrer Eröffnungsentscheidung geäußert haben, und dies für alle betroffenen Verträge.

(249)

Darüber hinaus untersucht die Kommission die Auswirkungen weiterer steuerlicher Maßnahmen auf die Vereinbarkeit der fraglichen Ausgleichszahlungen für gemeinwirtschaftliche Dienstleistungen. (33).

(250)

Nach Artikel 107 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union sind, soweit in den Verträgen nicht etwas anderes bestimmt ist, staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen.

(251)

Der öffentliche Verkehrsdienstleistungsauftrag sieht die Zahlung eines Ausgleichs für die Erfüllung des öffentlichen Verkehrsdienstleistungsauftrags an die DSB aus dem Haushalt des dänischen Staates vor. Diese Ausgleichszahlung wird somit aus staatlichen Mitteln gewährt.

(252)

Alleinige Begünstigte der in den Verträgen vorgesehenen Ausgleichsleistungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen ist die DSB, ein Unternehmen im Sinne von Artikel 107 Absatz 1 AEUV. Nach Artikel 107 Absatz 1 AEUV ist die Maßnahme daher selektiv.

(253)

Nach Ansicht des Gerichtshofs erhält ein Unternehmen keinen wirtschaftlichen Vorteil, wenn die Ausgleichszahlung für eine gemeinwirtschaftliche Verpflichtung die vier im Altmark-Urteil aufgestellten Kriterien erfüllt. Demzufolge muss geprüft werden, ob die öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträge zwischen der dänischen Regierung und der DSB jedes dieser vier Kriterien erfüllen.

(254)

Da die im Altmark-Urteil festgelegten Kriterien kumulativ sind, ist für den Nachweis, dass die untersuchten Maßnahmen einen selektiven Vorteil gewähren, ein einziges nicht erfülltes Kriterium ausreichend. Aus Gründen der Klarheit und unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs dieses Falls wird die Kommission daher zunächst prüfen, ob es sich im vorliegenden Fall tatsächlich um ein Unternehmen handelt, das mit der Erbringung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut wurde, für die es einen auf der Grundlage objektiver und transparenter Parameter berechneten Ausgleich erhält (die ersten beiden Kriterien des Altmark-Urteils). Anschließend wird die Kommission untersuchen, ob die Wahl dieses Unternehmens im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Aufträge erfolgt ist bzw. ob die Höhe des ihm gewährten Ausgleichs auf der Grundlage einer Analyse der Kosten bestimmt wurde, die einem durchschnittlichen, gut geführten Unternehmen entstünden (viertes Kriterium des Altmark-Urteils).

(255)

In ihrer Eröffnungsentscheidung stellte die Kommission fest, dass die DSB tatsächlich mit der Erfüllung klar definierter gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut wurde und das erste Kriterium des Altmark-Urteils somit erfüllt ist.

(256)

Obwohl die Kommission keine Bedenken zu diesem Kriterium äußerte, focht DKT ihre Beweisführung mit der Begründung an, die Kommission hätte die Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen prüfen müssen.

(257)

Nach Ansicht von DKT müsse die Erforderlichkeit unter Berücksichtigung der behördlichen Auflagen und Anforderungen für jede einzelne Strecke geprüft und die Verhältnismäßigkeit angesichts der Rentabilitätsaussichten beurteilt werden. Zur Stützung seiner Argumentation führt DKT das Beispiel der Bahnstrecke Kopenhagen-Århus an, die im Rahmen öffentlicher Verkehrsdienstleistungsaufträge bedient werde, obwohl einer von DKT selbst erstellten Analyse zufolge auf dieser Strecke Gewinne erwirtschaftet würden.

(258)

Die dänischen Behörden haben dieses Vorbringen und die von DKT angestellten Berechnungen für die Bahnstrecke Kopenhagen-Århus widerlegt und mitgeteilt, sie seien nicht detailliert genug und würden nicht mit den ihnen vorliegenden Zahlen übereinstimmen. Nach Angaben der dänischen Behörden ist der Betrieb dieser Strecke ebenfalls defizitär.

(259)

Die Kommission weist darauf hin, dass im Bereich des Personenverkehrs auf dem Landweg die Erforderlichkeit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nach Artikel 93 AEUV und den Rechtsvorschriften, im vorliegenden Fall bis zum 3. Dezember 2009 anhand der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 und für die Zeit danach anhand der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007, beurteilt werden muss.

(260)

Artikel 1 Absatz 4 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 sah Folgendes vor:

„Um insbesondere unter Berücksichtigung sozialer, umweltpolitischer und landesplanerischer Faktoren eine ausreichende Verkehrsbedienung sicherzustellen oder um Sondertarife für bestimmte Gruppen von Reisenden anzubieten, können die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten mit einem Verkehrsunternehmen Verträge über Verkehrsdienste aufgrund von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes abschließen“.

(261)

In Artikel 14 Absatz 1 dieser Verordnung werden Inhalt und Merkmale der öffentlichen Dienstleistungsverträge geregelt, beispielsweise Anforderungen an die Kontinuität, Regelmäßigkeit, Leistungsfähigkeit, Qualität und Preisgestaltung.

(262)

Mittlerweile werden die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen in Artikel 2 Buchstabe e der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 wie folgt definiert:

„[…] eine von der zuständigen Behörde festgelegte oder bestimmte Anforderung im Hinblick auf die Sicherstellung von im allgemeinen Interesse liegenden öffentlichen Personenverkehrsdiensten, die der Betreiber unter Berücksichtigung seines eigenen wirtschaftlichen Interesses nicht oder nicht im gleichen Umfang oder nicht zu den gleichen Bedingungen ohne Gegenleistung übernommen hätte“.

(263)

Die Kommission stellt fest, dass das geltende Recht die Möglichkeit, gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen für eine Reihe von Strecken zu übertragen, um ein kohärentes Verkehrssystem zu schaffen, das eine gewisse Kontinuität der Verkehrsdienste ermöglicht, in keiner Weise einschränkt. Für die Rentabilität der einzelnen betroffenen Strecken werden keine Kriterien aufgestellt. Schließlich werde diese Möglichkeit auch durch das Bestehen vergleichbarer Verkehrsdienste, wie vom ersten Beschwerdeführer im speziellen Fall der Strecke Kopenhagen — Ystad angeführt, nicht eingeschränkt.

(264)

Die Kommission vertritt zudem die Auffassung, dass das Vorbringen von DKT zu den anderen Verkehrsträger nicht relevant ist, da der Gesetzgeber für jeden Verkehrsträger unterschiedliche Vorschriften festgelegt hat, was sich insbesondere durch eine unterschiedlich starke Öffnung des Marktes für den Wettbewerb und durch unterschiedliche Merkmale für den Verkehrsteilnehmer und die öffentliche Hand erklären lässt.

(265)

Auch die Tatsache, dass ein Verkehrsdienst eine grenzüberschreitende bzw. internationale Strecke betrifft, ändert nichts an der Möglichkeit, sie im Rahmen gemeinwirtschaftlicher Aufgabe zu bedienen. In diesem Zusammenhang weist die Kommission darauf hin, dass selbst in Sektoren, die uneingeschränkt für den Wettbewerb geöffnet sind, internationale Verbindungen im Rahmen von gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen bedient werden (34).

(266)

Daher vertritt die Kommission die Auffassung, dass Dänemark keinen offenkundigen Ermessensfehler begeht, wenn es eine oder mehrere rentable Strecken in einen öffentlichen Verkehrsdienstleistungsvertrag aufnimmt, sofern diese Strecken Teil eines kohärenten Verkehrssystems sind, und dies unbeschadet des Bestehens solcher Strecken, was Dänemark im vorliegenden Fall bestreitet. Die Kommission stellt zudem fest, dass die Einnahmen aus einer mit Gewinn bewirtschafteten Strecke dieses Verkehrssystem bei der Berechnung der Kosten und Einnahmen für die betreffenden Verkehrsdienste und bei der Bestimmung der Ausgleichszahlung berücksichtigt werden müssen. Die Ergebnisse einer rentablen Strecke würden somit letztendlich zu einer entsprechenden Verringerung der erforderlichen Ausgleichszahlung für den Betrieb der übrigen, nicht rentablen Strecken dieses Verkehrssystems führen. In Ermangelung konkreter gegenteiliger Vorschriften bleibt es dem Mitgliedstaat überlassen, in welchem Umfang er einem Unternehmen für den Aufbau eines ausreichenden Verkehrssystems gemeinwirtschaftliche Aufgaben überträgt.

(267)

Nach Auffassung der Kommission wird diese Würdigung durch die ständige Rechtsprechung bestätigt, die Folgendes besagt:

„Was die Befugnis zur Bestimmung der Art und des Umfangs einer gemeinwirtschaftlichen Aufgabe im Sinne des Vertrags und den Grad der Kontrolle betrifft, die die Gemeinschaftsorgane in diesem Zusammenhang ausüben müssen, so geht aus […] der Rechtsprechung des Gerichts hervor, dass die Mitgliedstaaten über ein weites Ermessen bei der Definition dessen verfügen, was sie als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erachten, und dass die Definition dieser Dienstleistungen durch einen Mitgliedstaat von der Kommission lediglich im Fall eines offenkundigen Fehlers in Frage gestellt werden kann“ (35).

(268)

Die Aufgabe der Kommission beschränkt sich somit darauf zu prüfen, inwieweit der Mitgliedstaat Dänemark bei der Festlegung des Umfangs der in den betreffenden Verträgen vereinbarten gemeinwirtschaftlichen Aufgaben einen offenkundigen Ermessensfehler begangen hat.

(269)

Infolgedessen bleibt die Kommission dabei, dass die DSB aufgrund des dem Vertrag zugrunde liegenden nationalen Rechts, das heißt des dänischen Gesetzes über den Schienenverkehr, auf der Grundlage der mit dem dänischen Verkehrsministerium geschlossenen Verträge mit der Erbringung einer gemeinwirtschaftlichen Aufgabe betraut ist. Zudem weist sie darauf hin, dass die Verpflichtungen der DSB im Hinblick auf die zu bedienenden Strecken, die Pünktlichkeit, die Qualität und die Taktfrequenz in den Verträgen für eine bestimmte Laufzeit genau festgelegt wurden (die Verträge wurden für den Zeitraum 2000-2004 bzw. 2005-2014 geschlossen).

(270)

Die Kommission stellt fest, dass Dänemark nachgewiesen hat, dass die in Rede stehenden öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträge geschlossen wurden, um ein kohärentes und umspannendes Verkehrssystem aufzubauen, das den Fahrgästen hochwertige Dienstleistungen bietet und Anforderungen an die Flächenbedienung erfüllt.

(271)

Im Hinblick auf den speziellen Fall der Verbindung Kopenhagen–Ystad stellt die Kommission fest, dass die dänischen Behörden die Umstände und die verschiedenen Schritte zur Einbindung dieser Strecke in das unter die öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträge fallende Verkehrssystem klargestellt haben. Dabei haben die dänischen Behörden erläutert, dass diese Strecke bis 2002 zunächst eigenwirtschaftlich und erst später gemeinwirtschaftlich betrieben wurde, wobei bis zum 31. Dezember 2004 kein zusätzlicher Ausgleich erfolgt sei. Erst für den Zeitraum 2005-2014 sei die Strecke in den öffentlichen Verkehrsdienstleistungsvertrag aufgenommen worden (siehe hierzu Erwägungsgrund 122). Sie stellt fest, dass diese Strecke während des eigenwirtschaftlichen Betriebs defizitär war und dass vor 2005 keine öffentlichen Mittel für den Betrieb dieser Strecke geflossen sind.

(272)

Die Kommission nimmt auch das von den dänischen Behörden anvisierte Ziel zur Kenntnis, die Insel Bornholm nicht nur an Kopenhagen, sondern an das gesamte dänische Staatsgebiet anzubinden, das sich in dem Angebot zur Förderung der Verbindungen zwischen Jütland und Bornholm zeigt (DSB Orange). Zudem vertraten die dänischen Behörden die Auffassung, dass der Bahnverkehr bestimmte Belange berücksichtige, denen der Busverkehr nicht Rechnung trage, wie beispielsweise die Anbindung von Nachbarstädten in Schweden mit den drei Haltestellen Fosieby (Malmö), Svedala und Skurup. Diese Anbindung sei auch im Zusammenhang mit dem Bestreben zu sehen, die Zugangsmöglichkeiten für die Insel Bornholm zu verbessern. Wie bereits oben unter Erwägungsgrund 263 ausgeführt, stellt die Kommission fest, dass das Bestehen einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung oder einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse dadurch, dass eine Strecke durch einen anderen Mitgliedstaat führt und Haltestellen in einem anderen Mitgliedstaat umfasst, nicht in Frage gestellt werden kann. In diesem Zusammenhang ist vor allem das Interesse der dänischen Bürger und Bürgerinnen an einer besseren Anbindung der betreffenden schwedischen Städte zu berücksichtigen.

(273)

Diese Fakten ergänzen die Informationen der Eröffnungsentscheidung und bestärken die Kommission in ihrer Schlussfolgerung, dass die dänische Regierung bei der Einbindung der Strecke Kopenhagen-Ystad in die öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträge keinen offenkundigen Ermessensfehler begangen hat.

(274)

Die Kommission bestätigt ihre anfängliche Schlussfolgerung und vertritt die Auffassung, dass das erste vom Gerichtshof im Altmark-Urteil aufgestellte Kriterium erfüllt ist.

(275)

Die Kommission stellte in der Eröffnungsentscheidung fest, dass die Höhe der Ausgleichsleistungen, die so zu bestimmen sind, dass die DSB den gemeinwirtschaftlichen Anforderungen genügen kann, auf der Grundlage eines Zehnjahres-Finanzplans festgelegt wurde. Nach dem damaligen Stand des Verfahrens lag der Kommission nur der Zehnjahres-Finanzplan für den Zeitraum 1999-2008 vor. Daher äußerte sie Bedenken hinsichtlich des Zeitraums 2009-2014, für den ebenfalls öffentliche Verkehrsdienstleistungsverträge geschlossen wurden.

(276)

In ihrer Stellungnahme erläuterten die dänischen Behörden die für diesen zweiten Zeitraum geltenden Parameter und übermittelten der Kommission den Zehnjahres-Finanzplan für den Zeitraum 2005-2014, der unter Berücksichtigung der Entwicklungsaussichten der DSB für den betreffenden Zeitraum aufgestellt worden sei. Sie bestätigten, dass die Ausgleichsleistungen für jeden öffentlichen Dienstleistungsvertrag auf der Grundlage eines Zehnjahres-Finanzplans festgelegt wurden.

(277)

DKT bestritt jedoch, dass diese Finanzpläne ausreichend seien, um die im Altmark-Urteil festgelegten Anforderungen zu erfüllen, und vertraten die Auffassung, die berücksichtigten Parameter seien nicht ausführlich genug darlegt worden und die Ausgleichszahlungen hätten auf einer Kostenanalyse für jede einzelne Strecke beruhen müssen.

(278)

Der erste Finanzplan 1999-2008 wurde auf der Grundlage einer detaillierten vorausschauenden Wirtschaftsanalyse für die DSB aufgestellt. Er diente als Grundlage für die Ausarbeitung des Gesetzes zur Gründung der DSB als unabhängiges Unternehmen (siehe Erwägungsgrund 8). Er wurde im Frühjahr 1999 aktualisiert und dem Haushaltsausschuss des dänischen Parlaments vorgelegt und im Rahmen der Verabschiedung des Gesetzes Nr. 249 vom 11. Juni 1999 angenommen.

(279)

Dem Finanzplan lagen insbesondere folgende Annahmen zugrunde:

(280)

Die dänischen Behörden erläuterten, dass der zweite Haushaltsplan für den Zeitraum 2005- 2014 auf der Grundlage folgender Daten und Annahmen erstellt worden sei:

(281)

Ausgehend von diesen Fakten vertritt die Kommission die Auffassung, dass die Finanzpläne auf angemessenen und hinreichend detaillierten Zahlen und Annahmen beruhten, um die Parameter zur Berechnung des Ausgleichs aufzustellen. Zudem stellt die Kommission fest, dass Anpassungen vorgenommen wurden, um den Änderungen der Höhe der Entgelte im Jahr 2003 Rechnung zu tragen, und dass alle diese Parameter vom dänischen Verkehrsministerium in den einschlägigen Rechtsvorschriften (36) dargelegt wurden. Im Übrigen stellt die Kommission fest, dass die vertraglichen Zahlungen, da ihre Höhe in den Verträgen genannt wird, vorab auf einer jährlichen Grundlage für die gesamte Laufzeit der Verträge festgelegt wurden.

(282)

Wie bereits erwähnt, vertritt die Kommission die Auffassung, dass der Mitgliedstaat im Rahmen öffentlicher Verkehrsdienstleistungsverträge, die ein aus mehreren voneinander abhängigen Strecken bestehendes Verkehrssystem vorsehen, den Ausgleich nicht zwingend für jede Strecke einzeln festlegen muss. Nach dem zweiten Kriterium des Altmark-Urteils wird vom Mitgliedstaat verlangt, dass er die Parameter zur Festlegung des Gesamtbetrags der Zahlungen zum Ausgleich der auf dem Vertrag beruhenden Verpflichtungen zuvor objektiv und transparent aufstellt.

(283)

Die Kommission gelangt daher zu dem Schluss, dass die vertraglichen Zahlungen auf der Grundlage von zuvor objektiv und transparent aufgestellten Parametern berechnet wurden und auch das zweite Kriterium des Altmark-Urteils erfüllt ist.

(284)

Der öffentliche Verkehrsdienstleistungsauftrag wurde nicht ausgeschrieben. Daher ist zu prüfen, ob der Preis des öffentlichen Dienstleistungsvertrags anhand einer Analyse der Kosten ermittelt wurde, die einem durchschnittlichen, gut geführten Unternehmen, das so angemessen mit Transportmitteln ausgestattet entstünden, dass es den gestellten gemeinwirtschaftlichen Anforderungen genügen kann, bei der Erfüllung der betreffenden Verpflichtungen hätte, wobei die dabei erzielten Einnahmen und ein angemessener Gewinn aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen zu berücksichtigen sind.

(285)

Dänemark vertritt die Auffassung, dass dieses Kriterium erfüllt ist, und übermittelte Stellungnahmen, um die Bedenken der Kommission hinsichtlich der Methode zur Bestimmung der vertraglichen Zahlungen und des Gesamtausgleichs für die gemeinwirtschaftlichen Aufgaben auszuräumen.

(286)

Die dänischen Behörden wiesen darauf hin, dass die Gründung der DSB als vom Staat unabhängiges Unternehmen mit einer ausführlichen Wirtschaftsanalyse (Bernstein-Bericht) und Maßnahmen zur Steigerung der Effizienz und Produktivität des Unternehmens einhergegangen sei. Zudem seien in die Zehnjahres-Finanzpläne, die als Grundlage für die Berechnung der vertraglichen Zahlungen gedient hätten, Zielvorgaben für Effizienzsteigerungen aufgenommen worden. Die dänischen Behörden machen geltend, dass die anvisierte Eigenkapitalrendite von 6 % einen angemessenen Gewinn darstelle. Der gewählte Ansatz zur Bestimmung der Höhe der Ausgleichszahlungen beruht somit ihrer Ansicht nach auf einer allgemeinen Bewertung der vorliegenden Daten und einer Vorausschätzung der Effizienzsteigerungen gemäß den marktwirtschaftlichen Grundsätzen.

(287)

Außerdem hätten die dänischen Behörden zu Beginn Vergleichsinformationen (Kennziffern) für andere Eisenbahnunternehmen vorgelegt. In der Stellungnahme Dänemarks im Rahmen des Verfahrens wurde allerdings aufgezeigt, dass es schwierig sei, die finanzielle Leistungsfähigkeit der dänischen oder europäischen Eisenbahnunternehmen zu vergleichen. Diese Schwierigkeiten seien sowohl auf die spezifischen Merkmale dieser Unternehmen als auch auf die betroffenen Märkte und die nicht gegebene Vergleichbarkeit der Buchführungs- und Finanzdaten, insbesondere im Eisenbahnsektor, zurückzuführen.

(288)

Im Übrigen wies DKT darauf hin, dass ein Tochterunternehmen der DSB an Ausschreibungen teilgenommen und Dienstleistungen zu Preisen angeboten habe, die unter jenen lägen, zu denen sich die DSB im Rahmen der öffentlichen Verkehrsdienstleistungsaufträge verpflichtet habe. Die dänischen Behörden wiesen nachdrücklich darauf hin, dass die DSB und ihr Tochterunternehmen DSB First nicht vergleichbar seien, da die beiden Unternehmen unterschiedliche Merkmale und Kostenstrukturen aufweisen würden (Mitarbeiter, Fahrzeuge, Geschäftspraktiken).

(289)

Die Kommission erkennt an, dass das dänische Verkehrsministerium Maßnahmen (Finanzanalysen und Umstrukturierungsmaßnahmen) ergriffen hat, um die DSB zu einem effizienten Unternehmen umzubauen. Zudem stellt sie fest, dass für die Eigenkapitalrendite und die Produktivitätssteigerung messbare Ziele vorliegen.

(290)

Allerdings stellt die Kommission auch die schlechte Vergleichbarkeit der Unternehmen des Sektors fest, was sowohl die dänischen Behörden als auch DKT einräumen. Dadurch ist es nicht möglich, die Leistungskennzahlen der DSB denen anderer Betreiber gegenüberzustellen.

(291)

Darüber hinaus vertritt die Kommission die Auffassung, dass das genannte Beispiel für die Leistungsfähigkeit des Tochterunternehmens DSB First darauf schließen lässt, dass die DSB die Möglichkeit hat, bei vollständiger oder teilweiser Übernahme der von der DSB First ergriffenen Kostensenkungsmaßnahmen weitere Produktivitätssteigerungen zu erzielen.

(292)

Daraus folgt, dass die Kommission nicht mit Sicherheit feststellen kann, dass der der DSB gewährte Ausgleich tatsächlich auf der Grundlage einer Analyse der tatsächlichen Kosten eines durchschnittlichen, gut geführten Unternehmens, das angemessen mit Transportmitteln ausgestattet ist, festgelegt wurde.

(293)

Unter diesen Umständen stellt die Kommission fest, dass das vierte Kriterium des Altmark-Urteils nicht erfüllt ist.

(294)

Da die vom Gerichtshof im Altmark-Urteil aufgestellten Kriterien kumulativ bewertet werden müssen, ist es somit nicht erforderlich, das dritte Kriterium zu prüfen und in diesem Stadium der Beweisführung nachzuweisen, dass keine Überkompensation vorliegt. Deshalb vertritt die Kommission die Auffassung, dass der DSB mit der Ausgleichsleistung ein wirtschaftlicher Vorteil hätte gewährt werden können.

(295)

Der wirtschaftliche Vorteil wird einem Verkehrsunternehmen gewährt, das im Bereich des Schienenverkehrs in Dänemark, aber auch in den Nachbarländern tätig ist. In Dänemark ist der Markt des Schienenpersonenverkehrs für den Wettbewerb geöffnet. Infolgedessen verfälscht die finanzielle Unterstützung den Wettbewerb oder droht, ihn zu verfälschen.

(296)

Wie der Gerichtshof im Altmark-Urteil festgestellt hat, haben zudem mehrere Mitgliedstaaten ihren nationalen Markt geöffnet, darunter auch einige Nachbarländer Dänemarks (z. B. Schweden und Deutschland). Die etablierten Betreiber dieser Länder, aber auch neue Anbieter, sind in mehreren EU-Mitgliedstaaten tätig. Eine Beihilfe, die einem dänischen Bahnunternehmen gewährt wird, könnte somit den Handel zwischen Mitgliedstaaten, die den Markt des Schienenpersonenverkehrs bereits für den Wettbewerb geöffnet haben und deren Unternehmen auf den nationalen, für den Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind, beeinträchtigen.

(297)

Im Übrigen muss der Wettbewerb zwischen den verschiedenen Verkehrsträgern, beispielsweise dem Busverkehr, berücksichtigt werden.

(298)

Infolgedessen könnten die fraglichen Beihilfemaßnahmen den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen.

(299)

Abschließend kommt die Kommission zu dem Ergebnis, dass es sich bei den Ausgleichsleistungen für die gemeinwirtschaftliche Verkehrsdienstleistung um eine staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 107 Absatz 1 AEUV handelt.

(300)

Nach Artikel 93 AEUV „sind Beihilfen, die den Erfordernissen der Koordinierung des Verkehrs oder der Abgeltung bestimmter, mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes zusammenhängender Leistungen entsprechen“, mit den Verträgen vereinbar. Dieser Artikel ist eine lex specialis zu Artikel 106 Absatz 2 (37) und zu Artikel 107 Absätze 2 und 3 AEUV.

(301)

Nach Auffassung des Gerichtshofs wird Artikel 93 AEUV durch die Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 vom 4. Juni 1970 über Beihilfen im Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehr (38) umfassend umgesetzt, so dass es nicht mehr möglich ist, sich direkt auf diesen Artikel zu berufen (39).

(302)

In ihrer Eröffnungsentscheidung gelangte die Kommission zu dem Ergebnis, dass die in Rede stehenden Ausgleichszahlungen auf der Grundlage der Verordnung (EWG) Nr. 1107/70 nicht als mit dem Binnenmarkt vereinbar angesehen werden können.

(303)

In dieser Entscheidung kam die Kommission zu dem Schluss, dass es sich bei den Verträgen zwischen der dänischen Regierung und Danske Statsbaner um öffentliche Dienstleistungsverträge im Sinne von Artikel 14 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 handelt und dass die Vereinbarkeit der fraglichen Beihilfen mit dem Binnenmarkt auf der Grundlage dieser Verordnung untersucht werden muss.

(304)

Die Kommission stellt allerdings fest, dass die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße am 3. Dezember 2009 in Kraft getreten ist und die Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 damit aufgehoben sind. Nach Auffassung der Kommission muss bei der Prüfung der Vereinbarkeit der Beihilfe nunmehr die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 zugrunde gelegt werden, da es sich um die bei Erlass des Beschlusses der Kommission geltende Rechtsgrundlage handelt.

(305)

Im Hinblick hierauf stellt die Kommission fest, dass sich die dänischen Behörden zu dieser Änderung der Rechnungsgrundlage nicht geäußert haben. Die DSB und DKT brachten dagegen vor, die Kommission müsse bei ihrer Würdigung die bei Abschluss der Verträge geltenden Vorschriften zugrunde legen.

(306)

Nach Prüfung des Vorbringens von DSB und DKT vertritt die Kommission jedoch die Auffassung, dass sich ihre Schlussfolgerung bezüglich einer ratione temporis Anwendung der EU-Vorschriften für staatliche Beihilfen, die dazu führt, dass die Kommission bei ihrer Argumentation auf das zum Zeitpunkt des Beschlusses geltende Recht abstellen muss, durch die vorgetragenen Argumente nicht ändert. Nach Auffassung der Kommission sind die öffentlichen Verkehrsdienstleistungsaufträge aus folgenden Gründen auf der Grundlage der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 zu bewerten.

(307)

Erstens stellt die Kommission fest, dass die Bestimmungen für das Inkrafttreten und die Anwendung ratione temporisin der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 selbst vorgesehen sind. Gemäß Artikel 12 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 ist diese am 3. Dezember 2009 in Kraft getreten. Nach Artikel 10 Absatz 1 ist die Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 vom gleichen Tag an aufgehoben. Die Kommission kann sich daher nicht mehr auf die Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 stützen, die zum Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses der Kommission nicht mehr in Kraft ist, sondern muss bei ihrer Würdigung die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 zugrunde legen.

(308)

Zweitens stellt die Kommission fest, dass die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 keinen Hinweis darauf enthält, dass sie nicht für öffentliche Verkehrsdienstleistungsaufträge gelten sollte, die vor ihrem Inkrafttreten geschlossen wurden. So enthält Artikel 8 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 Übergangsregelungen für Verträge, die vor ihrem Inkrafttreten geschlossen wurden. Tatsächlich ist diese Bestimmung eine Ausnahmeregelung zur Anwendung von Artikel 8 Absatz 2 der Verordnung, der die Beachtung der Vorschriften für die Vergabe von Aufträgen betrifft, welche wiederum in Artikel 5 ausgeführt sind. Nun ist aber festzustellen, dass diese außerordentlichen Übergangsregelungen für die Auftragsvergabe nicht erforderlich gewesen wären, wenn die vor Inkrafttreten der Verordnung geschlossenen öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträge von ihrem Anwendungsbereich ausgenommen wären. In Artikel 8 wird im Gegenteil sogar bestätigt, dass die übrigen Bestimmungen der Verordnung auf diese Verträge anwendbar sind.

(309)

Drittens weist die Kommission darauf hin, dass ihre Bekanntmachung über die zur Beurteilung unrechtmäßiger Beihilfen anzuwendenden Regeln (40) im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist. Denn in dieser Bekanntmachung wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie die Auslegung der Verordnungen des Rates und der Kommission im Bereich der staatlichen Beihilfen unberührt lässt. Die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 enthält zudem Regelungen für die vorläufige Anwendung.

(310)

Viertens stellt die Kommission fest, dass auch der Gerichtshof bestätigt hat, dass eine neue Vorschrift grundsätzlich unmittelbar auf die künftigen Auswirkungen eines Sachverhalts anzuwenden ist, der unter der Geltung der alten Vorschrift entstanden ist. Er entschied auch, dass der Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht so weit ausgedehnt werden darf, dass die Anwendung einer neuen Vorschrift auf die künftigen Auswirkungen von Sachverhalten, die unter der Geltung der alten Regelung entstanden sind, schlechthin ausgeschlossen ist (41).

(311)

Fünftens hat der Gerichtshof die Auffassung vertreten, dass die Vorschriften des materiellen EU-Rechts so auszulegen sind, dass sie für vor ihrem Inkrafttreten abgeschlossene Sachverhalte nur gelten, soweit aus ihrem Wortlaut, ihrer Zielsetzung oder ihrem Aufbau eindeutig hervorgeht, dass ihnen eine solche Wirkung beizumessen ist (42). Diese Voraussetzung ist nun aber, wie oben angegeben, im Fall der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 offensichtlich erfüllt.

(312)

Sechstens stellt die Kommission fest, dass der Gerichtshof in dem genannten Urteil zu dem Schluss gekommen ist, dass in dem Fall, in dem sich die rechtliche Regelung, unter der ein Mitgliedstaat eine geplante Beihilfe angemeldet hat, ändert, bevor die Kommission ihren Beschluss erlassen hat, die Kommission die zum Zeitpunkt ihres Beschluss geltenden Vorschriften anwenden muss (43). Weiterhin führte der Gerichtshof aus, dass mit der Anmeldung einer geplanten Beihilfe oder Beihilferegelung durch einen Mitgliedstaat keine endgültige Rechtslage geschaffen wird und kein berechtigtes Vertrauen begründet wird, die zur Folge hätten, dass die Kommission über die Vereinbarkeit dieser Beihilfen mit dem Binnenmarkt aufgrund der zum Zeitpunkt dieser Anmeldung geltenden Vorschriften entscheidet. Infolgedessen stünde es im Widerspruch zu dieser Argumentation, einem Mitgliedstaat, der seiner Anmeldepflicht nicht nachgekommen ist, zu ermöglichen, mit der Gewährung rechtswidriger Beihilfen eine endgültige Rechtslage zu schaffen.

(313)

Zudem vertritt die Kommission die Auffassung, dass das SIDE-Urteil im vorliegenden Fall nicht relevant ist (44). Dieses Urteil betrifft die Frage der Anwendung einer Bestimmung des Primärrechts, und zwar Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe d EG-Vertrag. In dieser Rechtssache stellte das Gericht fest, dass der EG-Vertrag keine Übergangsbestimmungen hinsichtlich der Anwendung dieses Artikels enthält und dass sich ihm nicht entnehmen lässt, dass er vor dem Zeitpunkt ihres Inkrafttretens liegende Sachverhalte regeln soll (45). Diese Situation lässt sich mit dem vorliegenden Fall somit nicht vergleichen. Denn in der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sind sehr wohl Übergangsbestimmungen vorgesehen, aus denen die Kommission ableiten kann, dass die Verordnung — mit Ausnahme der Vergabevorschriften — für die Verkehrsdienstleistungsverträge gilt, die vor dem Inkrafttreten der Verordnung geschlossen wurden.

(314)

Infolgedessen ist die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 im vorliegenden Fall anwendbar.

(315)

Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 lautet: „Gewährt eine zuständige Behörde dem ausgewählten Betreiber ausschließliche Rechte und/oder Ausgleichsleistungen gleich welcher Art für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen, so erfolgt dies im Rahmen eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags“. Im vorliegenden Fall wurde die DSB, wie unter Erwägungsgrund 247 ausgeführt, im Wege mehrerer öffentlicher Verkehrsdienstleistungsaufträge mit gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen betraut.

(316)

Der obligatorische Inhalt öffentlicher Dienstleistungsaufträge wird in Artikel 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 geregelt. Im Folgenden wird die Kommission auf die einzelnen Punkte dieses Artikels eingehen und die in Rede stehenden Dienstleistungsaufträge daraufhin prüfen.

(317)

Nach Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a sind in den öffentlichen Dienstleistungsaufträgen „die vom Betreiber eines öffentlichen Dienstes zu erfüllenden gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen und die geografischen Geltungsbereiche klar zu definieren“. Die Beurteilung der fraglichen Verträge durch die Kommission anhand des ersten Kriteriums des Altmark-Urteils hat sowohl in ihrer Eröffnungsentscheidung als auch unter Erwägungsgrund 274 dieses Beschlusses ergeben, dass diese Bedingung im vorliegenden Fall erfüllt ist.

(318)

Bei der Bewertung des zweiten Kriteriums des Altmark-Urteils (siehe Erwägungsgrund 269) ist die Kommission zu dem Ergebnis gelangt, dass die vertraglichen Zahlungen anhand von zuvor objektiv und transparent aufgestellten Parametern berechnet wurden; sie vertritt daher die Auffassung, dass Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 im vorliegenden Fall ebenfalls erfüllt ist. Denn dieser sieht vor, dass in den öffentlichen Dienstleistungsverträgen „zuvor in objektiver und transparenter Weise aufzustellen [sind]: i) die Parameter, anhand deren [sic] gegebenenfalls die Ausgleichsleistung berechnet wird, und ii) die Art und der Umfang der gegebenenfalls gewährten Ausschließlichkeit; [wobei] eine übermäßige Ausgleichsleistung zu vermeiden [ist].“ Die Frage des Vorliegens einer Überkompensation in den geprüften Verträgen wird daher im Folgenden ausführlich untersucht. Weiter stellt die Kommission fest, dass in diesen öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträgen die Durchführungsvorschriften für die Aufteilung der Kosten festgelegt werden, die mit der Erbringung von Dienstleistungen in Verbindung stehen. Im Hinblick auf das Vorliegen eines angemessenen Gewinns verweist die Kommission auf die nachstehende Argumentation.

(319)

Die Kommission stellt fest, dass gemäß Absatz 2 dieses Artikels in den in Rede stehenden öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträgen die Durchführungsvorschriften für die Aufteilung der Einnahmen aus dem Fahrscheinverkauf festgelegt werden. Diese Einnahmen verbleiben im vorliegenden Fall bei der DSB.

(320)

Zudem erfüllen auch die Laufzeiten der öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträge von 5 bzw. 10 Jahren die Vorschriften von Artikel 4 Absatz 3, in dem die Laufzeit von Verträgen für Personenverkehrsdienste mit der Eisenbahn oder anderen schienengestützten Verkehrsträgern auf höchstens 15 Jahre festgelegt wird.

(321)

Da die übrigen Bestimmungen im vorliegenden Fall nicht relevant sind, gelangt die Kommission zu dem Schluss, dass die zwischen dem dänischen Ministerium und der DSB geschlossenen öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträge im Einklang mit Artikel 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 stehen.

(322)

Mit Artikel 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 wird die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge geregelt. Artikel 8 dieser Verordnung enthält allerdings hierzu einige Übergangsregelungen.

(323)

Die Kommission stellt fest, dass alle untersuchten öffentlichen Verkehrsdienstleistungsaufträge Schienenpersonenverkehrsdienste betreffen und dass das dänische Verkehrsministerium diese Aufträge direkt an die DSB vergeben hat. Zudem wurden diese Verträge entweder vor dem 26. Juli 2000 oder nach dem 26. Juli 2000 und vor dem 3. Dezember 2009 geschlossen. Die Laufzeit dieser Verträge beträgt 5 bzw. 10 Jahre. Die Kommission stellt somit fest, dass die Vergabe der öffentlichen Verkehrsdienstleistungsaufträge die Übergangsregelungen von Artikel 8 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erfüllt.

(324)

Nach Artikel 8 Absatz 2 muss „unbeschadet des Absatzes 3 […] die Vergabe von Aufträgen für den öffentlichen Verkehr auf Schiene und Straße ab 3. Dezember 2019 im Einklang mit Artikel 5 erfolgen“. Auf dieser Grundlage konnten die in Rede stehenden öffentlichen Verkehrsdienstleistungsaufträge direkt vergeben werden.

(325)

In diesem Artikel ist weiterhin Folgendes vorgesehen: „Während dieses Übergangszeitraums treffen die Mitgliedstaaten Maßnahmen, um Artikel 5 schrittweise anzuwenden und ernste strukturelle Probleme insbesondere hinsichtlich der Transportkapazität zu vermeiden“. Allerdings ist festzustellen, dass die zuständigen Behörden nach Artikel 5 Absatz 6 weiterhin die Möglichkeit haben, öffentliche Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr direkt zu vergeben.

(326)

Infolgedessen vertritt die Kommission die Auffassung, dass die fraglichen öffentlichen Verkehrsdienstleistungsaufträge die mit Artikel 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 aufgestellten Vergabevorschriften erfüllen.

(327)

Artikel 6 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sieht Folgendes vor: „Jede wie auch immer beschaffene Ausgleichsleistung im Zusammenhang mit einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag, der in Übereinstimmung mit Artikel 5 Absätze 2, 4, 5 oder 6 direkt vergeben wurde, oder im Zusammenhang mit einer allgemeinen Vorschrift unterliegt darüber hinaus den Bestimmungen des Anhangs“.

(328)

Die Vereinbarkeit der Ausgleichsleistungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen muss demzufolge nach den Bestimmungen des Anhangs der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 bewertet werden, da die fraglichen Verträge gemäß Artikel 5 Absatz 6 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt vergeben wurden.

(329)

In diesem Anhang ist Folgendes vorgesehen: „Die Ausgleichsleistung darf den Betrag nicht überschreiten, der dem finanziellen Nettoeffekt der Summe aller (positiven oder negativen) Auswirkungen der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen auf die Kosten und Einnahmen des Betreibers eines öffentlichen Dienstes entspricht“. Dies bedeutet, dass die Kommission im Wesentlichen nachprüfen muss, dass die vertraglichen Zahlungen unter Berücksichtigung eines angemessenen Gewinns zu keiner Überkompensation der DSB geführt haben. Dabei legt sie die im Anhang aufgestellten Kriterien zugrunde.

(330)

Im vorliegenden Fall stellt die Kommission fest, dass die Berechnung der Kosten und Einnahmen anhand der geltenden Rechnungslegungs- und Steuervorschriften erfolgt ist. Sie weist darauf hin, dass die DSB aufgrund des für sie geltenden Rechtsrahmens im Bereich der Rechnungslegung und aufgrund der innerstaatlichen Wettbewerbvorschriften verpflichtet ist, ihre verschiedenen Tätigkeiten buchmäßig getrennt zu erfassen. Die im Rahmen der öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträge geleisteten vertraglichen Zahlungen an die DSB werden somit getrennt von den anderen, auf kommerzieller Grundlage betriebenen Tätigkeiten verbucht. Dadurch können Quersubventionen verhindert werden.

(331)

Obwohl die öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträge Bestimmungen über die Kontrolle und Änderung der Ausgleichszahlungen enthalten, stellt die Kommission fest, dass durch diese Mechanismen eine mögliche Überkompensation nicht verhindert werden kann und dass die Verträge keinen Rückerstattungsmechanismus enthalten.

(332)

Die Kommission vertritt die Auffassung, dass mögliche Überkompensationen nur durch die Einführung eines Rückerstattungsmechanismus vermieden werden können. Die zwischen dem dänischen Verkehrsministerium und der DSB geschlossenen öffentlichen Dienstleistungsverträge müssen daher so geändert werden, dass sie die genannten Bedingungen erfüllen; dabei ist insbesondere ein Rückerstattungsmechanismus einzuführen.

(333)

In ihrer Eröffnungsentscheidung bezweifelte die Kommission, dass der Ausgleichsbetrag auf das begrenzt war, was erforderlich war, um die durch die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung verursachten Kosten abzudecken. Diese Zweifel beruhten auf den Gründen, die bei der Beurteilung der Erfüllung des dritten Kriteriums des Altmark-Urteils dargelegt wurden, und zwar:

(334)

Die Kommission wird nun nacheinander auf diese drei Aspekte eingehen, um zu prüfen, ob eine Überkompensation im Rahmen der öffentlichen Verkehrsdienstleistungsaufträge vorliegt und welche Maßnahmen zur Vermeidung einer künftigen Überkompensation erforderlich sind. Dabei trägt die Kommission der Definition des angemessenen Gewinns unter Nummer 6 des Anhangs Rechnung, dem zufolge darunter „eine in dem betreffenden Sektor in einem bestimmten Mitgliedstaat übliche angemessene Kapitalrendite zu verstehen [ist], wobei das aufgrund des Eingreifens der Behörde vom Betreiber eines öffentlichen Dienstes eingegangene Risiko oder für ihn entfallende Risiko zu berücksichtigen [ist]“.

(335)

Die Kommission hat die Entwicklung des Eigenkapitals und der Ergebnisse der DSB im Bereich von deren gemeinwirtschaftlichen Tätigkeiten für die Laufzeit der fraglichen Verträge geprüft. Dieser Prüfung lag im Wesentlichen die detaillierte Analyse der wirtschaftlichen Lage der DSB im Zeitraum 1999-2006 zugrunde, die am 30. Januar 2008 im Auftrag des dänischen Staates von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft KPMG vorgenommen wurde. Zudem übermittelten die dänischen Behörden im Rahmen des förmlichen Prüfverfahrens ergänzende Informationen für die Geschäftsjahre 2007 und 2008 sowie dazugehörige Erläuterungen.

(336)

Von besonderem Interesse sind die Informationen in den Erläuterungen der dänischen Behörden zu Entwicklungen hinsichtlich der Zehnjahres-Finanzpläne, insbesondere jene, die sich auf die Aufstellung des Gründungsfinanzplans der DSB im Jahr 1999, die Änderung bestimmter Rechnungslegungsvorschriften und die Höhe der Besteuerung beziehen. Auch die Erläuterungen zu Veränderungen bei Abschreibungen, im Finanzmanagement oder bei Zinssätzen tragen zur Klärung des Sachverhalts bei. Des Weiteren weist die dänische Regierung darauf hin, dass die DSB ihre Effizienz gesteigert habe und dadurch ihre Ergebnisse und die Finanzlage habe verbessern können.

(337)

Die Kommission vertritt allerdings die Auffassung, dass alle diese Faktoren zu einer Änderung der Kosten oder Aufwendungen der DSB für die Erbringung der in den einzelnen öffentlichen Verkehrsdienstleistungsaufträgen vorgesehenen Verkehrsdienste haben führen können. Die Verbesserung der Finanzlage der DSB hätte somit zu einer Verringerung der Aufwendungen des dänischen Staates für die Erbringung dieser Dienstleistungen in Bezug auf die Vorausschätzungen der Zehnjahresfinanzpläne führen müssen. Diese Verringerung hätte somit unter dem Strich eine Kürzung der Ausgleichszahlungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen beinhalten müssen.

(338)

Da eine solche Korrektur der vertraglichen Zahlungen nicht stattgefunden hat, beweisen diese verschiedenen Faktoren nach Auffassung der Kommission, dass die an die DSB geleisteten Ausgleichszahlungen über die Kosten der Erfüllung einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung unter Berücksichtigung eines angemessenen Gewinns von 6 % hinausgingen. Die Kommission stellt fest, dass die vertraglichen Zahlungen nur für die Jahre 2002, 2003 und 2004 um 1 018 Mrd. DKK gekürzt wurden.

(339)

Die Kommission merkt allerdings an, dass die dänischen Behörden nicht bestreiten, dass die DSB unter Berücksichtigung all dieser Faktoren wirtschaftlicher gearbeitet hat als ursprünglich in den Zehnjahres-Finanzplänen veranschlagt, die bei der Berechnung der Ausgleichszahlungen zugrunde gelegt wurden. Dies geht auch aus den Äußerungen der Beteiligten, auch wenn, wie bereits erwähnt (siehe Erwägungsgründe 290 bis 292), die Leistungen der Eisenbahnunternehmen in Dänemark und Europa kaum vergleichbar sind.

(340)

Die Kommission stellt weiter fest, dass die DSB S-tog A/S, eine 100 %ige Tochtergesellschaft der DSB SV, im Konsolidierungskreis der Muttergesellschaft enthalten ist und dass der erwartete angemessene Gewinn für beide Unternehmen gleich hoch ist. Infolgedessen untersucht die Kommission die Bilanzüberschüsse für die verschiedenen öffentlichen Verkehrsdienstleistungsaufträge insgesamt auf Ebene der DSB.

(341)

Dabei stellt die Kommission fest, dass das in den Jahresabschlüssen der DSB für den Zeitraum 1999-2006 ausgewiesene Nachsteuerergebnis um 2,715 Mrd. DKK über dem im Finanzplan veranschlagten Ergebnis liegt. Die von den dänischen Behörden übermittelten Angaben zeigen, dass die DSB 2007 ein Ergebnis nach Steuern von 670 Mio. DKK und 2008 insgesamt 542 Mio. DKK verzeichnete, d. h. 227 Mio. bzw. 97 Mio. DKK mehr als im Finanzplan für diese beiden Jahre veranschlagt (46). Die Kommission schätzt den Bilanzüberschuss gegenüber den ursprünglichen Finanzplänen für die DSB für den gesamten Zeitraum 1999-2008 auf 3,039 Mrd. DKK.

(342)

Diese Überschüsse zeigen nach Auffassung der Kommission, dass die vertraglichen Zahlungen über das hinausgingen, was erforderlich war, um die Kosten der Erfüllung einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung unter Berücksichtigung eines angemessenen Gewinns zu decken.

(343)

Die Kommission weist jedoch darauf hin, dass diese Bilanzüberschüsse nach Angaben der dänischen Behörden für die DSB zu keiner höheren Kapitalbildung als ursprünglich im Finanzplan vorgesehen geführt haben. Die dänischen Behörden führen nämlich an, dass ein Teil der Bilanzüberschüsse in Form von Dividenden an den dänischen Staat abgeführt wurde.

(344)

Die Kommission stellt fest, dass die DSB im Zeitraum von 1999-2007 tatsächlich 4,826 Mrd. DKK an Dividenden an den dänischen Staat gezahlt hat. Damit wurden im Zeitraum 1999-2007 fast 3,5 Mrd. DKK mehr an Dividenden abgeführt als in den Finanzplänen veranschlagt. Im Jahr 2008 hat die DSB ebenfalls 359 Mio. DKK an den dänischen Staat gezahlt, d. h. rund 150 Mio. mehr als in den Finanzplänen vorgesehen (47). Die Kommission stellt fest, dass der dänische Staat von 1999 bis 2008 insgesamt rund 3,65 Mrd. DKK an zusätzlichen Dividenden abgeschöpft hat.

(345)

Entgegen den Behauptungen der dänischen Behörden ist es jedoch nach Auffassung der Kommission nicht möglich, die Dividendenpolitik einer Rückerstattungsklausel gleichzusetzen, die es ermöglicht, Ausgleichsleistungen für die Erfüllung einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung zu korrigieren und Überkompensationen zu vermeiden. Die Anforderungen der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 und insbesondere von deren Anhang werden mit dem Dividendenabschöpfungssystem strukturell nicht erfüllt. Denn über die Dividendenabschöpfung entscheiden die Aktionäre des Unternehmens, und eine zur Vermeidung von Überkompensationen notwendige automatische Abschöpfung ist nicht gegeben. Darüber hinaus werden die Dividenden im Allgemeinen in Bezug auf die Korrekturen der Ausgleichsleistungen, die am Ende des Geschäftsjahres erfolgen müssen, erst zu einem späteren Zeitpunkt im Jahr ausgeschüttet.

(346)

Unter den Umständen des vorliegenden Falls anerkennt die Kommission, dass der dänische Staat im Zeitraum 1999-2008 zusätzliche Dividenden (in Bezug auf die ursprünglich veranschlagten) in einer Höhe abgeschöpft hat, die die Bilanzüberschüsse der DSB deutlich übersteigt. Die Kommission stellt fest, dass die von Dänemark abgeschöpften zusätzlichen Dividenden um rund 20 % über den Bilanzüberschüssen der DSB liegen.

(347)

Allgemein stellt die Kommission fest, dass die Dividenden auf Ebene der Rechnungslegung nach der Ermittlung des Ergebnisses abgeschöpft werden und dass dadurch eine Überkompensation üblicherweise nicht vermieden werden kann. Allerdings ist festzustellen, dass der dänische Staat durch die Abschöpfung von Dividenden aus den Erträgen der DSB deren Überschusslage so korrigiert hat, dass die DSB de facto nicht überkompensiert wurde. Denn die wirtschaftlichen Auswirkungen der Bilanzüberschüsse, die über die ursprünglich veranschlagten 6 % hinausgingen, wurden durch die Dividendenabschöpfung ausgeglichen und konnten von der DSB nicht dazu genutzt werden, das Eigenkapital zu erhöhen oder sich zu bereichern.

(348)

Die Kommission betont, dass diese Schlussfolgerung die DSB SV insofern betrifft, als die Ergebnisse von DSB S-tog A/S auf Ebene der Muttergesellschaft konsolidiert sind und die Dividendenpolitik von dieser bestimmt wird.

(349)

Allerdings hebt die Kommission hervor, dass eine dauerhafte Vermeidung einer Überkompensation über die gesamte Laufzeit der öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträge mit diesem Ansatz nicht sichergestellt werden kann. Denn er beruht zwar auf einer empirischen und ausführlichen Prüfung der vergangenen Abschlüsse der DSB, bietet jedoch keine strukturelle Lösung für die notwendigen jährlichen Angleichungen der Ausgleichszahlungen für gemeinwirtschaftliche Dienstleistungen.

(350)

Im Hinblick hierauf stellt die Kommission fest, dass die dänischen Behörden erwägen, die bestehenden öffentlichen Verkehrsdienstleistungsaufträge zu ändern und einen Rückerstattungsmechanismus einzuführen. Der oben beschriebene Rückerstattungsmechanismus (siehe Erwägungsgründe 222 bis 240) soll es ermöglichen, die Höhe der vertraglichen Zahlungen auf der Grundlage einer Bilanzgleichung zu korrigieren. Bei einem solchen Mechanismus würden zuviel gezahlte Leistungen auf der Grundlage der Jahresabschlüsse am Ende des Geschäftsjahres an den Staat abgeführt, um dafür Sorge zu tragen, dass die Eigenkapitalrendite der DSB die vom Staat vorgegebenen Grenzwerte nicht überschreitet.

(351)

Denn dieser Rückerstattungsmechanismus sieht eine jährliche Angleichung der vertraglichen Zahlungen am Ende eines Geschäftsjahres vor (siehe Erwägungsgrund 227). Die Anwendung dieses Mechanismus führt zu einer Bruttokürzung der vertraglichen Zahlungen nach der folgenden Gleichung, um so den angemessenen Gewinn auf einer Eigenkapitalrendite von 6 % zu halten:

Gesamtbetrag der Einnahmen – angemessener Gewinn – Gesamtbetrag der Aufwendungen = Bruttokürzung

(352)

Nach Auffassung der Kommission erfüllt dieser Rückerstattungsmechanismus sowohl die Anforderungen des Anhangs der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 als auch die Anforderungen im Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen, die als Ausgleich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen gewährt werden (48). Die Kommission stellt in der Tat fest, dass ein solches System den in Kapitel 3 des Gemeinschaftsrahmens beschriebenen Kontrollen gleichzusetzen ist. Sie stellt zudem fest, dass der angemessene Gewinn auf 6 % Kapitalrendite festgelegt bleiben würde, einen Wert, den sie in Anbetracht der Höhe der von den derzeitigen inländischen Wettbewerbern der DSB erzielten Gewinne, die von DKT angegeben wurden, als für diese Tätigkeit angemessen betrachtet.

(353)

Zudem bemerkt die Kommission, dass dieser Mechanismus Korrekturen im Zusammenhang mit der Effizienz und Qualitätssteigerungen beinhaltet. Der in Betracht gezogene Mechanismus sieht nämlich eine Anpassung der Bruttokürzung vor, damit die DSB einen auf der Senkung der Kosten je Personenkilometer und auf der Steigerung der Fahrgastzahlen (in Personenkilometern) beruhenden Anteil behalten kann (siehe Erwägungsgrund 228). Diese Korrekturen werden nach der folgenden Gleichung angewandt:

Rückerstattungsmechanismus = Bruttokürzung – Korrekturen (Kosten Δ. + Pers.km Δ) = Nettokürzung

(354)

Die Kommission bemerkt weiter, dass die Parameter zur Bestimmung der Nettokürzung und somit zur Berücksichtigung dieser Korrekturen im Voraus bestimmt und beziffert werden (siehe Erwägungsgrund 229). Der Rückerstattungsmechanismus kann in der Tat folgendermaßen angepasst werden:

—   Kosten Δ: Wenn die DSB ihre Kosten (je Personenkilometer) in Bezug auf die Durchschnittskosten der letzten vier Jahre gesenkt hat, wird diese Verbesserung wie folgt berechnet: Prozentualer Kostenunterschied je Personenkilometer in Bezug auf die Durchschnittskosten der letzten vier Jahre, multipliziert mit einer Gesamtkostenbasis; und

—   Pers.km Δ: wenn die Zahl der Fahrgäste gestiegen ist, wird die Steigerung des Fahrgastaufkommens (gemessen in Personenkilometern) mit 0,80 DKK multipliziert und die Bruttokürzung ebenfalls um diesen Betrag (49) reduziert.

(355)

Die Kommission stellt fest, dass diese Korrekturen im Einklang mit Nummer 7 des Anhangs der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 stehen, der Folgendes vorsieht:

„Das Verfahren zur Gewährung der Ausgleichsleistung muss einen Anreiz geben zur Aufrechterhaltung oder Entwicklung einer wirtschaftlichen Geschäftsführung des Betreibers eines öffentlichen Dienstes, die objektiv nachprüfbar ist, und der Erbringung von Personenverkehrsdiensten ausreichend hoher Qualität“.

(356)

Dadurch, dass die vorgesehene Korrektur auf dem Anstieg der Fahrgastzahl und der Senkung der Personenkilometerkosten beruht, werden die Begriffe der wirtschaftlichen Geschäftsführung und der Qualität der erbrachten Dienstleistung im vorliegenden Fall in angemessener Weise umgesetzt. Die Kommission vertritt jedoch die Auffassung, dass jede der Korrekturen nur vorgenommen werden darf, wenn jeder einzelne der gewählten Parameter eine Verbesserung gegenüber den zuvor für diese Parameter erzielten Ergebnissen ausdrückt. Diese Einschränkung ist erforderlich, um zu vermeiden, dass im Fall einer erheblichen Verbesserung nur eines Parameters eine Vergütung erhalten werden kann, obwohl die Verbesserung des anderen Parameters hinter den Prognosen zurückgeblieben ist.

(357)

Schließlich wird der Rückerstattungsmechanismus durch die Festlegung einer Obergrenze ergänzt, die dafür sorgen soll, dass die Höhe des Gewinns den angemessenen Gewinn nicht übersteigt. Dabei kommt folgende Gleichung zur Anwendung (siehe Erwägungsgründe 233 bis 237):

(358)

Die zur Berücksichtigung der Effizienzsteigerungen und/oder der Verbesserung der Qualität der Dienstleistungen vorgenommenen Korrekturen ermöglichen es, den angemessenen Gewinn auf der Grundlage objektiver Kriterien zwischen 6 % und 12 % variieren zu lassen, wobei der Wert dieser Obergrenze im Dreijahresdurchschnitt 10 % nicht übersteigen darf (siehe Erwägungsgründe 235 bis 237).

(359)

Die Kommission vertritt die Auffassung, dass der Gewinn, den Dänemark der DSB im Rahmen von deren gemeinwirtschaftlichen Tätigkeiten zugesteht, innerhalb dieser Spanne angemessen bleibt, zumal er im Dreijahresdurchschnitt auf 10 % begrenzt ist. Die Schlussfolgerung der Kommission beruht auf einem Bündel von Anhaltspunkten auf der Grundlage der ihr vorliegenden Informationen zur Beurteilung der Angemessenheit der Gewinnhöhe.

(360)

So beruht die Würdigung der Kommission insbesondere auf einer Studie über die Lage der Bahnunternehmen in Europa (50), die unter anderem einen Vergleich der wirtschaftlichen Rentabilität (51) der Bahnunternehmen für das Jahr 2004 enthält. Dieser Studie zufolge entspricht die im Jahr 2004 festgestellte Kapitalrendite (ROE) der DSB von 9 % einer Gesamtkapitalrendite (ROA) von 3 % für das Unternehmen; diese Zahl von 9 % ROE entspricht im Übrigen dem Mittelwert der Spanne, die der DSB im Rahmen des Vertrags gewährt wurde. Aus dieser Studie geht auch hervor, dass einige Bahnunternehmen während dieses Zeitraums eine geringere oder sogar negative Eigenkapitalrendite aufwiesen (PKP, Eurostar, NSB). Mehrere Unternehmen verzeichneten dagegen dieser Studie zufolge Kapitalrenditen, die in etwa auf dem Niveau der Gesamtkapitalrendite der DSB von 3 % (SNCB 2 %, SNCF 2 %, Trenitalia 3 %) oder sogar deutlich über dem ROA der DSB von 3 % lagen (Arriva Tog a/s 21,3 %, Chiltern Railways 16,1 %, Arriva Trains Wales 16 %, Great North Eastern Railway 12,2 %, DB Regio AG 12 %).

(361)

Zudem stützt sich die Kommission auf ihre Entscheidungspraxis im Bereich der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (52).

(362)

Des Weiteren wird bei der Würdigung der Kommission berücksichtigt, dass die DSB einen Teil des mit diesen Tätigkeiten verbundenen Risikos trägt, da die vertraglichen Zahlungen im Voraus festgelegt werden und bei negativen Abweichungen von den veranschlagten Zahlen, die eine Verschlechterung der Leistungen der DSB ausdrücken, beispielweise weil die Kosten aus dem Ruder gelaufen oder die Einnahmen des Unternehmens gesunken sind, nicht angehoben werden können. Da das Unternehmen diesem negativen Risiko hinsichtlich seiner Rendite ausgesetzt ist und keine Sicherheit hat, dass die vertraglich vorgesehene Rendite von 6 % erreicht wird, ist es nach Ansicht der Kommission zweckmäßig, Anreize für Effizienzsteigerungen zu schaffen und es dem Unternehmen dabei zu ermöglichen, einen Teil der so erwirtschafteten Rendite zu behalten, und dies auch dann, wenn — im Rahmen der obengenannten Spanne — die vertraglich festgelegte Höhe überschritten würde.

(363)

Schließlich stellt die Kommission auf der Grundlage der empirischen Beweisführung der dänischen Behörden fest, dass die Anwendung dieses Rückerstattungsmechanismus in der Vergangenheit zu Eigenkapitalrenditen der DSB zwischen 8,8 % und 11,9 % und unter Berücksichtigung der Regel von 10 % über drei Jahre zu einer Rückerstattung von 38 Mio. DKK für das Jahr 2006 geführt hätte (siehe Erwägungsgründe 238 bis 240).

(364)

Deshalb gelangt die Kommission zu dem Schluss, dass in den Bilanzüberschüssen der DSB zum Ausdruck kommt, dass die vertraglichen Zahlungen über das hinausgegangen sind, was erforderlich ist, um die Kosten der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung aus allen öffentlichen Dienstleistungsaufträgen unter Berücksichtigung eines angemessenen Gewinns zu decken. Dabei vertritt die Kommission die Auffassung, dass durch die Abschöpfung von zusätzlichen Dividenden in einer Höhe, die diese Überschüsse bei Weitem überstieg, de facto eine Überkompensation der DSB vermieden werden konnte. Auch wenn die Kommission zu dem Schluss gelangt, dass in diesem Fall keine Überkompensation vorliegt, macht sie ihre Schlussfolgerung von der Einführung des in diesem Beschluss beschriebenen und unter Erwägungsgrund 356 näher ausgeführten Rückerstattungsmechanismus abhängig.

(365)

Die Kommission stellt fest, dass nicht bestritten wird, dass es bei der Auslieferung der in den öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträgen vorgesehenen Schienenfahrzeuge durch den Hersteller AnsaldoBreda zu erheblichen Verzögerungen kam. Um ihren Verpflichtungen nachzukommen, setzte die DSB Mietfahrzeuge ein; über diese Mietfahrzeuge wurden Zusatzverträge mit dem dänischen Verkehrsministerium geschlossen.

(366)

Die Kommission weist darauf hin, dass die DSB aufgrund der mit dem dänischen Verkehrsministerium geschlossenen öffentlichen Dienstleistungsverträge die Aufwendungen für die Abschreibung der Züge und die Zinsaufwendungen tragen musste und dass diese Aufwendungen durch die vertraglichen Zahlungen abgedeckt waren.

(367)

Die Kommission stellt jedoch fest, dass die finanziellen Folgen dieser Lieferverzögerungen und ihre Auswirkungen auf die vertraglichen Zahlungen im öffentlichen Verkehrsdienstleistungsauftrag für den Zeitraum 2000-2004 nicht vorgesehen waren. In dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag für den Zeitraum 2005-2014 wurden sie dagegen berücksichtigt.

(368)

Infolgedessen müssen nach Auffassung der Kommission drei Aspekte unterschieden werden.

(369)

Zum Ersten hebt die Kommission hervor, dass die Folgen der Lieferverzögerungen im öffentlichen Verkehrsdienstleistungsauftrag für den Zeitraum 2000-2004 bei der Berechnung der vertraglichen Zahlungen nicht in vollem Umfang berücksichtigt wurden. Die dänischen Behörden räumten ein, dass sich daraus ein positiver Effekt in Höhe von 154 Mio. DKK ergab. Davon wurden 50 Mio. in Form einer freiwilligen Kürzung der vertraglichen Zahlung an den Staat zurückgezahlt. Die Kommission vertritt daher die Auffassung, dass die DSB vertragliche Zahlungen in Höhe von 104 Mio. DKK für Kosten erhalten hat, die sie nicht getragen hat.

(370)

Nach Auffassung der Kommission kann in diesem Zusammenhang nicht geltend gemacht werden, dass diese Summe dem (teilweisen) Ausgleich des wirtschaftlichen Schadens diente, welcher der DSB durch diese Lieferverzögerungen entstanden ist. Denn die Frage des der DSB entstandenen Schadens fällt in den Bereich der Erfüllung des Liefervertrags zwischen der DSB und ihrem Lieferanten und kann Gegenstand von Streitregelungsverfahren sein (gütlich, schiedsgerichtlich oder streitig). Die Kommission stellt fest, dass diese Frage noch nicht endgültig entschieden ist, auch wenn vorläufige Vertragsstrafen gezahlt wurden.

(371)

Zum Zweiten stellt die Kommission fest, dass die Lieferverzögerungen im öffentlichen Verkehrsdienstleistungsauftrag für den Zeitraum 2005-2014 bei der Berechnung der vertraglichen Zahlungen sehr wohl berücksichtigt wurden. Die dänischen Behörden zeigten auf, wie der Mechanismus zur Angleichung der vertraglichen Zahlungen in Abhängigkeit von den Lieferverzögerungen und dem betroffenen Fahrzeugtyp funktionierte. Die Kommission stellt fest, dass die vertraglichen Zahlungen in den ersten beiden Jahren der Vertragslaufzeit um 654 Mio. DKK gekürzt wurden. Sie vertritt daher die Auffassung, dass die Verzögerungen bei der Auslieferung der Schienenfahrzeuge im Rahmen dieses öffentlichen Verkehrsdienstleistungsauftrags zu keiner Überkompensation geführt haben.

(372)

Zum Dritten stellt die Kommission fest, dass über die gemieteten Ersatzfahrzeuge Zusatzverträge zwischen dem dänischen Verkehrsministerium und der DSB geschlossen wurden. Sie merkt an, dass die DSB im Rahmen der öffentlichen Verkehrsdienstleistungsaufträge nicht verpflichtet war, Ersatzfahrzeuge einzusetzen. Die Kommission bemerkt, dass mit diesen Zusatzverträgen einer neuen Lage Rechnung getragen wurde, die in den Verträgen nicht berücksichtigt worden war, und zwar den Folgen der Verzögerungen bei der Auslieferung der neuen Züge. Sie vertritt daher die Auffassung, dass die an die DSB geleisteten Ausgleichszahlungen neuen Verpflichtungen des Eisenbahnbetreibers entsprachen und daher zu keiner Überkompensation im Rahmen der öffentlichen Verkehrsdienstleistungsaufträge geführt haben.

(373)

Hierzu weist die Kommission darauf hin, dass, falls in den Streitbeilegungsverfahren (gütlich, schiedsgerichtlich oder streitig) zwischen der DSB und AnsaldoBreda gewisse Schäden für die DSB anerkannt werden, diese Schäden den Einsatz von gemieteten Ersatzschienenfahrzeugen betreffen und AnsaldoBreda zu Schadenersatz verurteilt werden sollte, diese Schadenersatzzahlungen an den dänischen Staat abzuführen sind, da der Staat diese Kosten über die Zusatzverträge getragen hat. Die Kommission hält es für erforderlich, dies dem dänischen Staat zur Bedingung zu machen.

(374)

Angesichts der vorstehenden Ausführungen gelangt die Kommission zu dem Schluss, dass die DSB für die Verzögerungen bei der Auslieferung der in den öffentlichen Verkehrsdienstleistungsaufträgen vorgesehenen Schienenfahrzeuge eine Überkompensation in Höhe von 104 Mio. DKK erhalten hat. Allerdings wurden die Folgen dieser Überkompensation nach Auffassung der Kommission wie oben beschrieben durch die Abschöpfung von Dividenden verhindert. Denn die vom dänischen Staat abgeschöpften zusätzlichen Dividenden sind unter dem Strich höher als alle Bilanzüberschüsse zuzüglich dieses Betrags im Zusammenhang mit den Lieferverzögerungen bei den Schienenfahrzeugen. Die Kommission stellt fest, dass die DSB de facto nicht überkompensiert wurde.

(375)

In ihrer Eröffnungsentscheidung äußerte die Kommission Bedenken, dass der DSB im Rahmen der Bedienung dieser Strecke ein Vorteil gewährt worden sein könnte. Hierzu hat die Kommission zwei Aspekte geprüft.

(376)

Zum einen hat sich die Kommission vergewissert, dass die DSB für den Zeitraum 2000-2004 keine finanzielle Unterstützung im Rahmen des öffentlichen Verkehrsdienstleistungsauftrags erhalten hat; die Strecke wurde bedient, ohne Gegenstand einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung zu sein.

(377)

Die Kommission stellt fest, dass die dänischen Behörden die Bedingungen für die Bedienung der Strecke Kopenhagen-Ystad seit 2000 klargestellt haben. Sie teilten insbesondere mit, dass diese Strecke erst 2002, als sich herausstellte, dass sie nicht rentabel bewirtschaftet werden konnte, im Wege eines Zusatzvertrags in die Regelung für die „gemeinwirtschaftlichen Verkehrsdienste“ aufgenommen wurde. Zudem gaben sie an, dass in diesem Zusatzvertrag keine zusätzliche Ausgleichsleistung des dänischen Staates an die DSB für die Bedienung dieser Strecke im Zeitraum 2002-2004 vorgesehen war. Die dänischen Behörden wiesen somit nach, dass die Bahnstrecke zwischen Kopenhagen und Ystad bis 2005 nicht staatlich finanziert wurde.

(378)

Die Kommission stellt fest, dass die Aufnahme dieser Strecke in die Regelung für die „gemeinwirtschaftlichen Verkehrsdienste“ im Zeitraum 2002-2004 ohne zusätzlichen Ausgleich gegenüber den Ausgleichszahlungen im Rahmen des öffentlichen Verkehrsdienstleistungsauftrags mit der DSB für den Zeitraum 2002-2004 zu keiner Überkompensation geführt hat. Denn die Aufnahme in die Regelung für die gemeinwirtschaftlichen Verkehrsdienste hatte zur Folge, dass der Umfang der Verpflichtungen der DSB zunahm, ohne dass sich die vertraglichen Zahlungen erhöhten. Sie bedeutete auch die Einbeziehung der Einnahmen aus der Bedienung dieser Strecke in die Gesamteinnahmen der DSB aus ihren gemeinwirtschaftlichen Tätigkeiten. Nun nimmt die Kommission zur Kenntnis, dass diese Strecke im Jahr 2002 defizitär war und eben aus diesem Grund in die Regelung für die „gemeinwirtschaftlichen Verkehrsdienste“ aufgenommen wurde. Diese Aufnahme führte somit zu keiner Überkompensation.

(379)

Die Kommission vertritt die Auffassung, dass selbst dann, wenn die Strecke mit Gewinn hätte bedient werden können, die Einnahmen aus der Bedienung dieser Strecke in die Gesamteinnahmen der DSB im Rahmen ihrer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen eingeflossen wären. Die Beurteilung einer möglichen Überkompensation wäre damit durch die umfassende Untersuchung möglicher Überkompensationen der DSB über ihre Bilanzüberschüsse im Rahmen der Erfüllung des öffentlichen Verkehrsdienstleistungsvertrags für den Zeitraum 2000-2004 abgedeckt. Die Kommission verweist daher auf ihre Argumentation unter den Erwägungsgründen 324 bis 353 dieses Beschlusses.

(380)

Darüber hinaus hat die Kommission die Kosten der DSB für die gesamte Strecke Kopenhagen-Bornholm und insbesondere die Berücksichtigung der Fährverbindung zwischen Ystad und Rønne (53) in den Durchgangsfahrkarten für ihre Fahrgäste untersucht.

(381)

Die Kommission weist darauf hin, dass die Schiffsverbindung zwischen diesen beiden Häfen von Bornholmtrafikken A/S, einem öffentlichen Unternehmen, auf der Grundlage eines nach vorherigem Ausschreibungsverfahren geschlossenen Vertrags mit dem dänischen Staat bedient wird. Die dänischen Behörden präzisierten die Verpflichtungen von Bornholmtrafikken A/S im Rahmen dieses Vertrags, insbesondere hinsichtlich der Abstimmung der Fahrpläne mit den Bus- und Bahnbetreibern. Sie teilten weiterhin mit, dass für die Preispolitik außer der Festsetzung von Mindestpreisen keine Vorgaben gemacht worden seien.

(382)

Angesichts der von den dänischen Behörden übermittelten Informationen stellt die Kommission fest, dass Bornholmtrafikken A/S der DSB und Gradhundbus die gleichen Preise anbietet. Der einzige Preis, der nur für die DSB gilt, ist der Sonderpreis für DSB Orange mit der Überfahrt über den Großen Belt. Dieser Preis entspricht jedoch konkreten geschäftlichen Zielen von Bornholmtrafikken A/S, denn das Programm DSB Orange ermöglicht es, Bornholm für Reisende aus Jütland zu einem attraktiven Ziel zu machen. Für diesen Sonderpreis gelten bestimmte Bedingungen (betroffen sind nur Bahnfahrscheine, Reservierung über das Internet, begrenztes Fahrscheinkontingent usw.), und er gilt für andere Leistungen als die, die von Busunternehmen auf dieser Strecke angeboten werden. Die Kommission stellt fest, dass dieses Angebot nur eine begrenzte Zahl von Fahrgästen betrifft und seit 2009 nicht mehr besteht.

(383)

Daher vertritt die Kommission die Auffassung, dass der DSB durch die Preise, die Bornholmtrafikken A/S für diese Fährverbindung berechnet, gegenüber den Wettbewerbern, die eine Busverbindung und ebenfalls Durchgangsfahrscheine anbieten, kein Vorteil verschafft wurde. Nach Ansicht der Kommission hat die Berechnung der Fährverbindungen zu keiner Überkompensation der DSB geführt.

(384)

Alles in allem vertritt die Kommission daher die Auffassung, dass die fraglichen Ausgleichsleistungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen nach den im Anhang der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 aufgestellten Regeln berechnet wurden.

(385)

Aus diesem Grund gelangt die Kommission zu dem Schluss, dass die staatlichen Beihilfen, die in den vertraglichen Zahlungen enthalten sind, welche im Rahmen der öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträge zwischen dem dänischen Verkehrsministerium und der DSB geleistet wurden, auf der Grundlage der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 zur Umsetzung von Artikel 93 AEUV mit dem Binnenmarkt vereinbar sind.

(386)

In ihrer Eröffnungsentscheidung stellte die Kommission fest, dass private dänische Unternehmen, die in umsatzsteuerbefreiten Sektoren wie dem Sektor des öffentlichen Verkehrs tätig sind, einer besonderen Lohnsummensteuer unterliegen. Sie bemerkte jedoch, dass öffentliche Unternehmen wie die DSB nicht lohnsummensteuerpflichtig waren.

(387)

Auch wenn der zweite Beschwerdeführer DKT vorbrachte, der DSB habe mit der Befreiung von dieser Steuer auf die Lohnkosten ein Wettbewerbsvorteil verschafft werden können, hat die Kommission die Frage der Lohnsummensteuer nicht untersucht, da zur umfassenden Prüfung dieser Frage ein gesondertes Verfahren eingeleitet wurde (54). Der Beschwerdeführer selbst hatte auf eine parlamentarische Anfrage und die Antwort von Frau Kroes im Namen der Kommission verwiesen (55).

(388)

Mit Schreiben vom 9. Juni 2009 unterrichtete die Kommission DKT davon, nach Prüfung der fraglichen Maßnahmen beschlossen zu haben, das obengenannte Verfahren abzuschließen. Die Kommission teilte mit, dass es zu Gesprächen und Schriftwechseln zwischen der Kommission und den dänischen Behörden gekommen war, um potenzielle Probleme und Unklarheiten im Zusammenhang mit dieser Steuerbefreiung vor dem Hintergrund der beihilferechtlichen Vorschriften zu klären. Dabei willigten die dänischen Behörden ein, ihre Rechtsvorschriften zu ändern.

(389)

Die Kommission stellt fest, dass Dänemark das Gesetz Nr. 526 vom 25. Juni 2008 verabschiedet hat, mit dem mögliche Wettbewerbsverzerrungen zwischen öffentlichen und privaten Unternehmen im Hinblick auf die Lohnsummensteuerpflicht abgeschafft werden. Sie stellt weiterhin fest, dass dieses Gesetz am 1. Januar 2009 in Kraft getreten und die DSB seitdem lohnsummensteuerpflichtig ist.

(390)

Im Hinblick auf die vorliegende Prüfung betont die Kommission, dass die Befreiung der DSB von dieser Steuer in den Parametern enthalten war, auf deren Grundlage die vertraglichen Zahlungen an die DSB im Rahmen der öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträge festgesetzt wurden, wie unter Erwägungsgrund 88 dieses Beschlusses ausgeführt. Die Kommission stellt fest, dass die Betriebskosten der DSB für die Erbringung der in den öffentlichen Verkehrsdienstleistungsaufträgen vorgesehenen Verkehrsdienste durch die Steuerbefreiung gesenkt wurden. Sie stellt daher fest, dass der Staat ohne diese Steuerbefreiung die vertraglichen Zahlungen noch weiter hätte erhöhen müssen.

(391)

Infolgedessen vertritt die Kommission die Auffassung, dass, falls die Befreiung der DSB von der Lohnsummensteuer staatliche Beihilfen beinhaltet haben sollte, diese Beihilfen „zusätzlichen vertraglichen Zahlungen“ in Höhe der entfallenen Abgabenbelastung gleichgestellt werden müssten. Unter dieser Annahme stellt die Kommission fest, dass diese „zusätzlichen vertraglichen Zahlungen“ zu keiner Überkompensation der DSB geführt hätten.

(392)

Im Übrigen weist die Kommission darauf hin, dass die DSB seit dem 1. Januar 2009 lohnsummensteuerpflichtig ist. Infolgedessen ist die Steuerlast der DSB gestiegen, was sich auf die zur Erbringung der in den öffentlichen Verkehrsdienstleistungsaufträgen vorgesehenen Verkehrsdienste erforderlichen Betriebskosten auswirkt. Die dänischen Behörten teilten mit, dass die der DSB entstehenden Mehrkosten durch eine Änderung der Parameter zur Berechnung der vertraglichen Zahlungen ausgeglichen werden.

(393)

Im Hinblick hierauf vertritt die Kommission die Auffassung, dass der Ausgleich für die zusätzlichen steuerlichen Aufwendungen, die durch die ausgelaufene Steuerbefreiung der DSB bedingt sind, im Einklang mit der Systematik des Systems der Ausgleichsleistungen bei öffentlichen Verkehrsdienstleistungsaufträgen steht. Die Kommission hat geprüft, dass dieser Ausgleich exakt der Steuermehrbelastung entsprach, die die DSB aufgrund ihrer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen tragen musste.

(394)

Infolgedessen gelangt die Kommission zu dem Schluss, dass der Ausgleich des dänischen Staats für die Lohnsummensteuer, die nunmehr von der DSB entrichtet wird, zu keiner Überkompensation führt und daher nach der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 als mit dem Binnenmarkt vereinbar angesehen werden kann.

(395)

Die Kommission vertritt die Auffassung, dass die zwischen dem dänischen Verkehrsministerium und der DSB geschlossenen öffentlichen Verkehrsdienstleistungsaufträge staatliche Beihilfen im Sinne von Artikel 107 Absatz 1 AEUV enthalten.

(396)

Die Kommission gelangt jedoch zu dem Schluss, dass diese Beihilfen nach der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 mit dem Binnenmarkt vereinbar sind, sofern Dänemark in die bestehenden öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträge den in diesem Beschluss unter den Erwägungsgründen 222 bis 240 und 356 beschriebenen Rückerstattungsmechanismus einführt. Unter diesen Bedingungen sind die betroffenen Beihilfen bis zum Auslaufen der bestehenden öffentlichen Verkehrsdienstleistungsaufträge mit dem Binnenmarkt vereinbar.

(397)

Die Würdigung der Vereinbarkeit der in diesem Beschluss betrachteten Beihilfen erfolgte auf der Grundlage der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007, die zum Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses der Kommission gilt.

(398)

Die Kommission stellt fest, dass, wie in der Eröffnungsentscheidung dargelegt und ausgeführt, die Beurteilungsregeln in der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 inhaltlich mit jenen in der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 übereinstimmen. Sie weist darauf hin, dass die Anwendung der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 im vorliegenden Fall nicht zu einem anderen Ergebnis geführt hätte.

(399)

Die in Rede stehenden Beihilfen sind bis zum Auslaufen der bestehenden öffentlichen Verkehrsdienstleistungsverträge mit dem Binnenmarkt vereinbar. Es handelt sich um Verträge, die im Jahr 2004, d. h. nach dem 26. Juli 2000 und vor dem 3. Dezember 2009, ohne vorheriges Ausschreibungsverfahren geschlossen wurden und eine Laufzeit von 10 Jahren haben. Sie fallen somit unter Artikel 8 Absatz 3 Buchstabe d erster Unterabsatz und letzter Unterabsatz letzter Satz der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007. Die Kommission weist jedoch darauf hin, dass die Mitgliedstaaten gemäß Artikel 8 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 Maßnahmen ergreifen müssen, um die Regeln für die Vergabe dieser Aufträge bis zum 3. Dezember 2019 schrittweise an die Vorschriften von Artikel 5 anzupassen —

—

Jährliche Angleichung der vertraglichen Zahlungen am Ende des Geschäftsjahres durch Berechnung einer Bruttokürzung anhand der folgenden Gleichung:

Gesamtbetrag der Einnahmen – angemessener Gewinn – Gesamtbetrag der Aufwendungen = Bruttokürzung

—

Anpassung der Bruttokürzung, um Effizienzsteigerungen und Verbesserungen der Dienstleistungsqualität Rechnung zu tragen; zugrunde gelegt wird die folgende Gleichung mit folgenden Parametern:

Rückerstattungsmechanismus = Bruttokürzung – Korrekturen (Kosten Δ. + Pers.km Δ) = Nettokürzung

—

Einführung einer Obergrenze für den Rückerstattungsmechanismus, um sicherzustellen, dass der Gewinn auf einem angemessenen Niveau gehalten wird; dabei kommt die folgende Gleichung mit den folgenden Parametern zur Anwendung:

11.1.2011   

DE

Amtsblatt der Europäischen Union

L 7/40

(1)

Mit elektronischer Anmeldung vom 28. März 2008, die am selben Tag bei der Kommission registriert wurde, hat Deutschland im Einklang mit der Einzelanmeldepflicht nach den Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung 2007–2013 (2) (nachstehend „Regionalbeihilfeleitlinien“) seine Absicht erklärt, der Deutsche Solar AG eine Regionalbeihilfe für ein großes Investitionsvorhaben zur Errichtung einer Fertigungsstätte für Solarwafer in Freiberg (Sachsen, Deutschland) zu gewähren.

(2)

Am 27. Februar 2008 und am 25. Juni 2008 fanden Treffen zwischen Vertretern der Kommissionsdienststellen und Deutschlands statt. Die Kommission erbat mit Schreiben vom 28. Mai 2008 zusätzliche Auskünfte und versandte am 10. Juni 2008 ein Auskunftsersuchen. Deutschland übermittelte diese mit Schreiben vom 16. Juni 2008.

(3)

Mit Schreiben vom 16. Juli 2008 (K(2008)3507 endg.) unterrichtete die Kommission Deutschland von ihrer Entscheidung, das Verfahren nach Artikel 108 Absatz 2 AEUV einzuleiten.

(4)

Die Einleitungsentscheidung der Kommission wurde am 26. August 2008 im Amtsblatt der Europäischen Union  (3) veröffentlicht. Die Kommission forderte die Beteiligten auf, zu der Beihilfemaßnahme Stellung zu nehmen.

(5)

Mit Schreiben vom 7. August 2008 (A/16575) und 26. September 2008 (A/19789) beantragte Deutschland eine Fristverlängerung für die Übermittlung seiner Stellungnahme. Die Kommission erhielt die Stellungnahmen Deutschlands am 31. Oktober 2008 (A/22972) und am 2. Dezember 2008 (A/25961). Die Kommission erhielt keine Stellungnahmen von Dritten.

(6)

Mit Schreiben vom 7. April 2009 (A/8226), 29. Mai 2009 (A/13120), 4. Dezember 2009 (A/25461), 17. Dezember 2009 (A/26433), 12. Januar 2010 (A/550), 26. April 2010 (A/7045), 14. Mai 2010 (A/8206) und 10. Juni 2010 (A/9628) übermittelte Deutschland der Kommission zusätzliche Informationen.

(7)

Am 12. Oktober 2009 fand in Berlin ein Treffen zwischen Vertretern der Kommission und Deutschlands sowie dem Investor statt.

(8)

Ziel des Beihilfevorhabens ist die Förderung der regionalen Entwicklung. Die Investition soll in Ostdeutschland in der Stadt Freiberg im Freistaat Sachsen, einem Fördergebiet nach Artikel 107 Absatz 3 Buchstabe a AEUV, vorgenommen werden.

(9)

Deutschland beabsichtigt, Deutsche Solar AG (nachstehend „DS“) eine regionale Investitionsbeihilfe für die Errichtung einer Fertigungsstätte für Solarwafer zu gewähren. Die beihilfefähigen Gesamtkosten der angemeldeten Investition belaufen sich (nominal) auf 350 Mio. EUR.

(10)

Empfänger der finanziellen Unterstützung ist das Unternehmen DS, das kristalline siliziumbasierte Solarwafer herstellt. DS ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der SolarWorld AG (nachstehend „SW“). Die SW-Gruppe ist mit Fertigungsstätten in Deutschland, den USA und Südkorea weltweit in der Solarstromindustrie tätig und verbindet alle Stufen der Solarwertschöpfungskette, vom Rohstoff Silizium hin zur fertigen Solarstromanlage. Die SW-Gruppe stellt Solarwafer, Solarzellen und Solarmodule her, jedoch keine integrierten Solaranlagen (4). 2009 beschäftigte die SW-Gruppe 2 000 Mitarbeiter und erzielte konsolidierte Einnahmen von über 1 Mrd. EUR.

(11)

Neben der geplanten Fertigungsstätte in Freiberg-Ost, die Gegenstand des angemeldeten Investitionsvorhabens ist, verfügt DS bereits über zwei andere Fertigungsstätten in Freiberg (eine im Industriepark Freiberg-Süd und eine im Industriepark Freiberg-Saxonia). Die drei Fertigungsstätten liegen jeweils etwa 5-6 km von einander entfernt. Im Jahr 2007 belief sich der Umsatz von DS auf 318 Mio. EUR. 2008 beschäftigte DS 770 Mitarbeiter. Weitere hundertprozentige Tochtergesellschaften der SW-Gruppe in Freiberg sind Deutsche Cell GmbH (Produktion von Solarzellen), Solar Factory GmbH (Produktion von Solarmodulen), Sunicon AG (Recycling von Silizium), SolarWorld Innovations GmbH (FuE) und SolarWorld Solicium GmbH (Produktion von Silizium). SW hält außerdem 49 % an der in Freiberg ansässigen JSSi GmbH (Produktion von Silizium), einem Joint Venture mit der Evonik Degussa GmbH.

(12)

Deutschland hat eine Beihilfe für ein großes Investitionsvorhaben der DS angemeldet, das in der Errichtung einer neuer Fertigungsstätte für die Produktion von multikristallinen Solarwafern in Freiberg-Ost besteht. Die neue Betriebsstätte soll eine nominale Jahreskapazität von 500 Megawatt-Peak (MWp) (5) haben.

(13)

Das Vorhaben hat am 18. Dezember 2007 begonnen. Das Investitionsvorhaben soll 2010 abgeschlossen und die volle Produktionskapazität Ende 2010 erreicht werden.

(14)

Nach Angaben von DS werden durch das Vorhaben in der von einer hohen Arbeitslosenquote geprägten Region mindestens 130 direkte und ebenso viele indirekte Arbeitsplätze entstehen.

(15)

Zum Zeitpunkt der Anmeldung informierte Deutschland die Kommission über eine geplante Beihilfe für eine andere DS-Investition (Vorhaben P3 in Freiberg-Süd), die fast zeitgleich mit dem angemeldeten Vorhaben (am 1. September 2007) anlaufen sollte und die Erweiterung einer bestehenden Solarwaferanlage von 350 auf 500 MWp betraf. Die beihilfefähigen Kosten des Vorhabens belaufen sich nominal auf 49 Mio. EUR. Deutschland plante, für diese Investition eine Regionalbeihilfe in Höhe von nominal 14 Mio. EUR zu gewähren. Die Beihilfe für dieses Vorhaben wurde jedoch zurückgezogen und Deutschland informierte die Kommission nach der Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens, dass für dieses Vorhaben weder eine Beihilfe ausgezahlt worden war noch künftig gewährt würde.

(16)

Nach der Einleitung des förmlichen Prüfverfahren informierte Deutschland die Kommission über eine Beihilfe, die vor dem genannten Vorhaben P3 für ein DS-Investitionsvorhaben gewährt worden war, das ebenfalls innerhalb eines Zeitraumes von drei Jahren (am 1. Juni 2006) ausgehend vom Start des angemeldeten Investitionsvorhabens in Freiberg-Ost begonnen worden war. Dieses Vorhaben P2 betrifft eine frühere Erweiterung der bestehenden Solarwaferanlage (von 270 auf 350 MWp). Die Beihilfe belief sich nominal auf 16 905 000 EUR bei beihilfefähigen Kosten von nominal 49 995 991 EUR. Die Beihilfe wurde 2006 auf der Grundlage von bestehenden Beihilferegelungen gewährt (6).

(17)

Die Unterstützung zugunsten des angemeldeten Vorhabens Freiberg-Ost soll im Rahmen bestehender Beihilferegelungen gewährt werden, und zwar in Form eines Direktzuschusses und einer Investitionszulage.

(18)

Der Direktzuschuss wird auf dem „36. Rahmenplan der Gemeinschaftsaufgabe -Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur“ (7) (nachstehend „GA“) beruhen.

(19)

Die Investitionszulage wird auf der Grundlage des „Investitionszulagengesetzes 2007“ (8) und gegebenenfalls von dessen Nachfolgeregelung „Investitionszulagen-gesetz 2010“ (9) (nachstehend „InvZulG“) gewährt.

(20)

Die beihilfefähigen Investitionskosten für das angemeldete Vorhaben Freiberg-Ost belaufen sich nominal auf insgesamt 350 000 000 EUR. Die beihilfefähigen Kosten verteilen sich folgendermaßen auf die einzelnen Jahre:

(21)

DS wird das angemeldete Vorhaben Freiberg-Ost außer mit den beantragten Beihilfemitteln mit Eigenmitteln und (Bank-)Darlehen finanzieren. Die entsprechenden nominalen Beträge je Quelle schlüsseln sich folgendermaßen auf:

(22)

Freiberg (Freistaat Sachsen) liegt in einem Fördergebiet im Sinne von Artikel 107 Absatz 3 Buchstabe a AEUV; nach den Regionalbeihilfeleitlinien und der deutschen Fördergebietskarte (11), die zum Zeitpunkt der Anmeldung galt, ist bei Beihilfen für Großunternehmen in diesem Gebiet eine Beihilfehöchstintensität von 30 % Bruttosubventionsäquivalent (BSÄ) zulässig.

(23)

Der Beihilfeempfänger beantragte die Beihilfe für das angemeldete Vorhaben am 17. August 2007. Mit Schreiben vom 22. August 2007 informierte Deutschland den Beihilfeempfänger über die Beihilfefähigkeit des Vorhabens. Deutschland hat zugesagt, dass es die Beihilfe nicht vor der Genehmigung durch die Kommission vergeben und der genehmigte Beihilfehöchstbetrag nicht überschritten wird.

(24)

Deutschland hatte für das DS-Investitionsvorhaben in Freiberg-Ost ursprünglich eine Regionalbeihilfe in Höhe von nominal 48 Mio. EUR angemeldet. Die Kommission leitete jedoch das förmliche Prüfverfahren für die Beihilfe ein, da sie Zweifel hatte, dass das angemeldete Vorhaben angesichts des früheren geförderten Vorhabens in Freiberg-Süd als Einzelinvestition anzusehen ist (Randnummer 60 der Regionalbeihilfeleitlinien), und weil sie befürchtete, dass die angemeldete Beihilfeintensität somit die zulässige Höchstintensität überschreiten würde (unter Anwendung des Herabsetzungsverfahrens nach Punkt 67 der Regionalbeihilfeleitlinien).

(25)

Nach der Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens teilte Deutschland der Kommission mit, dass es die Beihilfe für das Vorhaben P3 in Freiberg-Süd zurückgezogen habe. Deutschland senkte außerdem die angemeldete Beihilfe für das DS-Vorhaben in Freiberg-Ost auf EUR 40 364 760 (Gegenwartswert (12), was einer Beihilfeintensität von 12,97 % BSÄ entspricht, um die Gesamtbeihilfe, die für die beihilfefähigen Gesamtkosten (Gegenwartswert 402 865 942 EUR) des angemeldeten Vorhabens und der innerhalb von drei Jahren durchgeführten früheren Vorhaben P2 und P3 gewährt worden war, im Rahmen eines „Einzelinvestitions“-Szenarios auf die zulässige Beihilfehöchstintensität (Gegenwartswert 55 749 652 EUR — 14,06 % BSÄ) zu begrenzen.

(26)

Deutschland hat der Kommission zugesagt,

(27)

In ihrer Entscheidung zur Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens in der vorliegenden Sache äußerte die Kommission Zweifel an der Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt auf Grundlage von Artikel 107 Absatz 3 Buchstabe a AEUV und den Regionalbeihilfeleitlinien.

(28)

Um zu verhindern, dass ein großes Investitionsvorhaben künstlich in Teilvorhaben untergliedert wird, um den Bestimmungen der Regionalbeihilfeleitlinien zu entgehen, gilt ein Investitionsvorhaben gemäß Punkt 60 der Regionalbeihilfeleitlinien als „Einzelinvestition“, wenn die Erstinvestition in einem Zeitraum von drei Jahren von einem oder mehreren Unternehmen vorgenommen wird und festes Vermögen betrifft, das eine wirtschaftlich unteilbare Einheit bildet.

(29)

Fußnote 55 der Regionalbeihilfeleitlinien besagt, dass die Kommission bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Unteilbarkeit die technischen, funktionellen und strategischen Verbindungen sowie die ummittelbare räumliche Nähe berücksichtigt.

(30)

Würde das angemeldete Vorhaben zusammen mit dem Vorhaben P3 Freiberg-Süd eine Einzelinvestition bilden, wäre das Herabsetzungsverfahren nach Punkt 67 der Regionalbeihilfeleitlinien auf die beihilfefähigen Gesamtkosten der beiden Vorhaben anzuwenden. Der Gesamtbetrag der angemeldeten Beihilfe und der für das Vorhaben P3 gewährten Beihilfe würde die zulässige Höchstintensität in diesem Fall überschreiten und der überschüssige Betrag wäre nicht mit Artikel 107 Absatz 3 Buchstabe a AEUV vereinbar.

(31)

In ihrer Entscheidung zur Einleitung des förmlichen Prüfverfahren stellte die Kommission fest, dass die geringe Entfernung von nur 5 km zwischen den Standorten des angemeldeten Vorhabens (Freiberg-Ost) und des früheren Vorhabens P3 (Freiberg-Süd) als ummittelbare räumliche Nähe angesehen werden könnte. Die Kommission stellte ferner fest, dass bestimmte funktionelle und technische Verbindungen sowie starke strategische Verbindungen zwischen den beiden Investitionen bestehen. Auf dieser Grundlage erhob die Kommission Zweifel gegenüber dem Standpunkt Deutschlands, dass das angemeldete Vorhaben (im Sinne von Punkt 60 und Fußnote 55 der Regionalbeihilfeleitlinien) keine Einzelinvestition gemeinsam mit dem Vorhaben P3 in Freiberg-Süd bilde, und forderte interessierte Dritte auf, zur Unteilbarkeit der beiden DS-Investitionsvorhaben in Freiberg Stellung zu nehmen.

(32)

In ihrer Entscheidung zur Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens untersuchte die Kommission auch die Vereinbarkeit mit den allgemeinen Bestimmungen der Regionalbeihilfeleitlinien und den spezifischen Vorschriften für große Investitionsvorhaben nach Punkt 68 Buchstaben a und b der Regional-beihilfeleitlinien und kam zu dem Schluss, dass die angemeldete Maßnahme mit diesen vereinbar ist.

(33)

Die Kommission erhielt keine Stellungnahmen von Dritten.

(34)

In seinen der Kommission ursprünglich (am 31. Oktober 2008 und 2. Dezember 2008) übermittelten Stellungnahmen vertrat Deutschland die Auffassung, dass die in Punkt 60 und Fußnote 55 der Regionalbeihilfeleitlinien genannten Kriterien (räumliche Nähe, technische, funktionelle und strategische Verbindungen) nicht geeignet sind, um zu bestimmen, ob zwei Investitionsvorhaben als „wirtschaftlich unteilbar“ anzusehen sind, da diese Faktoren keine Klärung der Umstände zulassen, unter denen ein Vorhaben ohne das andere Vorhaben als wirtschaftlich sinnvoll angesehen werden kann. Deutschland führte ferner an, dass die Auslegung des Rechtsbegriffs der „wirtschaftlichen Unteilbarkeit“ das einzige entscheidende Kriterium bei der Entscheidung ist, ob ein Vorhaben ohne das andere wirtschaftlich durchführbar ist.

(35)

Deutschland vertrat des Weiteren die Auffassung, dass das Argument der Kommission, wonach funktionelle und technische Verbindungen zwischen den Vorhaben in Freiberg-Ost und -Süd bestehen, nicht ausreichend ist, um ihre wirtschaftliche Unteilbarkeit festzustellen. Deutschland zog den Schluss, dass die Gründe der Kommission für die Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens daher auf einem Fehlgebrauch der Ermessensbefugnis der Kommission beruhen, die ihr nach Artikel 107 Absatz 3 AEUV zusteht, was zu einer unverhältnismäßigen Entscheidung zulasten des Begünstigten der Beihilfe geführt hat.

(36)

Außerdem merkte Deutschland an, dass die Anwendung des Kriteriums der „räumlichen Nähe“ unangemessen ist, um einer Subventionsmehrung vorzubeugen, da die Fußnote 55 der Regionalbeihilfeleitlinien nicht in allen Sprachversionen die Anforderung enthält, dass sich die Fertigungsstätten in „unmittelbarer“ räumlicher Nähe befinden muss (so ist in der französischen Version nicht „unmittelbare“ sondern nur „räumliche Nähe“ festgelegt). Deutschland argumentierte, dass die in Fußnote 55 enthaltenen Kriterien daher keinen einheitlichen Rechtsrahmen zur Regulierung von Subventionsspiralen bilden.

(37)

Angesichts dieser Ausführungen kam Deutschland zu dem Schluss, dass die DS-Vorhaben in Freiberg-Süd und -Ost nicht wirtschaftlich unteilbar und daher nicht als Einzelinvestition im Sinne von Punkt 60 und Fußnote 55 der Regionalbeihilfeleitlinien anzusehen sind. Deutschland zufolge ist die angemeldete Beihilfe für Freiberg-Ost daher nicht unter Anwendung des Herabsetzungsverfahrens auf die beihilfefähigen Gesamtinvestitionskosten der DS-Vorhaben in Freiberg-Süd und -Ost zu senken.

(38)

Zusammen mit den ursprünglichen Stellungnahmen übermittelte Deutschland auch aktualisierte Informationen zu den von DS in Freiberg-Süd und -Ost seit dem Start des angemeldeten Vorhabens durchgeführten Investitionsvorhaben: Vor dem Vorhaben P3 (Ausweitung der Solarwafer-Produktionskapazität von 350 auf 500 MWp) in Freiberg-Süd war ein anderes Vorhaben — P2 — (vorhergehende Ausweitung der Solarwafer-Produktionskapazität von 270 auf 350 MWp) an derselben Fertigungsstätte vorgenommen worden. Für dieses Vorhaben P2 wurden (im Rahmen von bestehenden Beihilferegelungen) ebenfalls Beihilfen gewährt. Des Weiteren teilte Deutschland mit, dass die geplante Beihilfe für das Vorhaben P3 nur in Form einer Investitionszulage (auf der Grundlage von InvZulG) gewährt würde.

(39)

Im Anschluss an seine ursprünglichen Stellungnahmen übermittelte Deutschland zu verschiedenen Zeitpunkten aktualisierte Informationen zu den Investitionsvorhaben, die von der begünstigten Unternehmensgruppe in Freiberg-Süd innerhalb von drei Jahren seit dem Start des angemeldeten Investitionsvorhabens vorgenommen wurden oder vorgenommen werden sollen.

(40)

Die endgültige Situation ist in der folgenden Tabelle dargestellt:

(41)

Die wichtigsten Änderungen an der ursprünglichen Anmeldung betreffen die Rücknahme der gesamten für das Vorhaben P3 in Freiberg-Süd gewährten Beihilfe und die Senkung der für das angemeldete Vorhaben in Freiberg-Ost gewährten Beihilfe. Deutschland hat außerdem versichert, dass für das Vorhaben P3 keine Beihilfen ausgezahlt wurden bzw. würden.

(42)

Deutschland hat der Kommission im Laufe des förmlichen Prüfverfahrens mitgeteilt, dass es, auch wenn es nicht ausdrücklich zugestimmt hat, dass das angemeldete Vorhaben in Freiberg-Ost gemeinsam mit den Vorhaben in Freiberg-Süd eine Einzelinvestition im Sinne von Punkt 60 und Fußnote 55 der Regionalbeihilfeleitlinien bildet, die Gesamtbeihilfe für die beihilfefähigen Gesamtkosten (Gegenwartswert 402 865 942 EUR) der drei Vorhaben (P2, P3 und das angemeldete Vorhaben) auf die zulässige Beihilfehöchstintensität absenken würde (Gegenwartswert 55 749 652 EUR — 14,06 % BSÄ), die sich in einem „Einzelinvestitions“-Szenario ergeben würde.

(43)

Zusätzlich fügte Deutschland Informationen zu einem künftigen großen Investitionsvorhaben (SF III) der SW-Gruppe in Freiberg-Saxonia (Errichtung einer neuen Anlage für die Produktion von Solarmodulen) bei, das innerhalb von drei Jahren ab dem Start des angemeldeten Vorhabens anlaufen soll, und kündigte seine Absicht an, für dieses Vorhaben eine Beihilfe zu gewähren. Deutschland sagte zu, die Beihilfe für das Vorhaben SF III einzeln anzumelden und sie von der Genehmigung der Kommission abhängig zu machen.

(44)

Die Kommission kam in ihrer Entscheidung zur Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens zu dem Schluss, dass die finanzielle Unterstützung, die Deutschland DS auf der Grundlage der bestehenden Regionalbeihilferegelungen „GA“ und „InvZulG“ gewähren will, eine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV darstellt. Deutschland hat diese Schlussfolgerung nicht bestritten.

(45)

Deutschland hat die geplante Beihilfemaßnahme am 28. März 2008 vor ihrer Durchführung angemeldet und ist damit seinen Verpflichtungen nach Artikel 108 Absatz 3 AEUV sowie der Einzelanmeldepflicht nach Artikel 7 Buchstabe e der Verordnung (EG) Nr. 1628/2006 der Kommission vom 24. Oktober 2006 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf regionale Investitionsbeihilfen der Mitgliedstaaten (Gruppenfreistellungsverordnung für Regionalbeihilfen) nachgekommen.

(46)

Nachdem festgestellt wurde, dass es sich bei der angemeldeten Maßnahme um eine staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 107 Absatz 1 AEUV handelt, muss geprüft werden, ob diese Maßnahme als mit dem Binnenmarkt vereinbar angesehen werden kann. Da die Maßnahme eine regionale Investitionsbeihilfe betrifft, wurde sie von der Kommission auf der Grundlage der Regionalbeihilfeleitlinien (insbesondere von Abschnitt 4.3 über große Investitionsvorhaben) geprüft.

(47)

In ihrer Entscheidung zur Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens gab die Kommission an, dass die angemeldete Beihilfe grundsätzlich auf der Grundlage von und in Übereinstimmung mit gruppenfreigestellten Beihilferegelungen gewährt werden soll, die mit den allgemeinen Bestimmungen der Regionalbeihilfeleitlinien vereinbar sind.

(48)

Das Vorhaben betrifft zudem eine Erstinvestition im Sinne der Regionalbeihilfeleitlinien, weil es die Errichtung einer neuen Fertigungsstätte vorsieht. Die beihilfefähigen Investitionskosten wurden im Einklang mit den Regionalbeihilfeleitlinien bestimmt, und die Kumulierungsregeln werden eingehalten.

(49)

Des Weiteren beantragte der Begünstigte eine Beihilfe und Deutschland bestätigte schriftlich — bevor DS die Arbeit aufnahm — dass das Vorhaben beihilfefähig ist, und sagte zu, die Beihilfe vorbehaltlich der Genehmigung durch die Kommission zu gewähren.

(50)

Das Unternehmen ist verpflichtet, die Investition nach Abschluss des Vorhabens mindestens fünf Jahre lang in der Region aufrechtzuerhalten.

(51)

DS leistet einen beihilfefreien Eigenbeitrag von mindestens 25 % der beihilfefähigen Kosten.

(52)

Um zu verhindern, dass ein großes Investitionsvorhaben künstlich in Teilvorhaben untergegliedert wird, um den Bestimmungen der Regionalbeihilfeleitlinien zu entgehen, gilt ein Investitionsvorhaben gemäß Punkt 60 der Regionalbeihilfe-leitlinien als „Einzelinvestition“, wenn die Erstinvestition in einem Zeitraum von drei Jahren von einem oder mehreren Unternehmen vorgenommen wird und festes Vermögen betrifft, das eine wirtschaftlich unteilbare Einheit bildet.

(53)

Die Mitgliedstaaten könnten geneigt sein, anstelle einer einheitlichen Einzelinvestition mehrere einzelne Vorhaben anzumelden, um dadurch nach der Anwendung des Herabsetzungsverfahrens eine höhere maximale Beihilfeintensität zu erreichen (Punkt 67 der Regionalbeihilfeleitlinien) (15).

(54)

Im vorliegenden Fall leitete die Kommission das förmliche Prüfverfahren ein, da sie Zweifel hatte, dass die angemeldete Beihilfe die zulässige Höchstintensität überschreiten könnte, wenn das Vorhaben gemeinsam mit einem früheren geförderten Vorhaben (P3) in Freiberg-Süd eine Einzelinvestition bilden würde. Das Vorhaben P3 ist ein Nachfolgevorhaben des Vorhabens P2 (beides Vorhaben, die sich auf die schrittweise Ausweitung der Produktionskapazität einer bestehenden Solarwaferanlage von 270 auf 350 MW und dann von 350 auf 500 MW beziehen), was ein klassisches Beispiel für ein „Einzelinvestitions“-Szenario ist. So werden die Investitionen innerhalb von drei Jahren in unmittelbarer räumlicher Nähe durchgeführt (in derselben integrierten Fertigungsstätte der SW-Gruppe in Freiberg-Süd) und weisen klare technische (dieselben Produkte und Produktionstechnologien), funktionelle (dieselben Rohstoffe, gemeinsame Zulieferer/Kunden, gemeinsame Dienstleistungen) und strategische (integrierte Kapazitätssteigerungs-Strategie, die auf denselben Markt ausgerichtet ist) Verbindungen auf.

(55)

Deutschland zog die gesamte Beihilfe für das Vorhaben P3 zurück und änderte die Anmeldung dahingehend, dass die Beihilfeintensität für das angemeldete Vorhaben gesenkt wurde, um die Gesamtbeihilfe für die beihilfefähigen Gesamtkosten des angemeldeten Vorhabens in Freiberg-Ost und der beiden früheren Vorhaben (P2 und P3) in Feiberg-Süd auf die zulässige Höchstintensität für ein „Einzelinvestitions“-Szenario zu beschränken (wodurch alle innerhalb von drei Jahren angelaufenen Vorhaben abgedeckt werden). Die Kommission muss die Sache daher nicht weiter prüfen und entscheiden, ob das angemeldete Vorhaben gemeinsam mit diesen früheren Vorhaben eine Einzelinvestition bildet.

(56)

Deutschland erklärte sich einverstanden, die Vorhaben P3 und P2 bei der Berechnung der Beihilfehöchstintensität zu berücksichtigen, so dass die Berechnung wie bei einer „Einzelinvestition“ erfolgt, die sich aus dem angemeldeten Vorhaben und den beiden früheren zusammensetzt.

(57)

Daher wurden im Einklang mit Punkt 41 der Regionalbeihilfeleitlinien die beihilfefähigen Kosten auf das Jahr der Gewährung der ersten Beihilfe für das Vorhaben P2 (12. September 2006) unter Verwendung des an diesem Tag gültigen Abzinsungssatzes (4,36 %) rückberechnet: Die Gesamtkosten belaufen sich auf 402 865 942 EUR (Gegenwartswert). Die zulässige Beihilfehöchstintensität (Gegenwartswert) beliefe sich in diesem Fall auf 55 749 652 EUR (16), was einer Beihilfeintensität von 14,06 % BSÄ für eine Einzelinvestition entspricht.

(58)

Da bereits 15 384 891 EUR (Gegenwartswert) gewährt wurden (für P2), würde sich die zulässige Beihilfehöchstintensität für das angemeldete Vorhaben auf 40 364 760 EUR (Gegenwartswert) belaufen, was einer Beihilfeintensität von 12,97 % BSÄ entspricht. Da Deutschland zugesagt hat, diese Höchstintensität einzuhalten, kann der Schluss gezogen werden, dass die Herabsetzungsbestimmungen nach Punkt 67 der Regionalbeihilfeleitlinien sogar in dem Fall eingehalten werden, dass das angemeldete Vorhaben gemeinsam mit den früheren, innerhalb von drei Jahren geförderten Vorhaben eine Einzelinvestition bildet.

(59)

Da Deutschland zugesagt hat, die Beihilfe für das vorstehend erwähnte künftige Vorhaben SF III in Freiberg-Saxonia einzeln anzumelden und sie von der Genehmigung durch die Kommission abhängig zu machen, braucht die Kommission im vorliegenden Beschluss nicht festzustellen, ob das angemeldete Vorhaben gemeinsam mit dem künftigen Vorhaben SF III eine Einzelinvestition bildet.

(60)

Die Entscheidung der Kommission über die Zulässigkeit von Regionalbeihilfen für große Investitionsvorhaben gemäß Punkt 68 der Regionalbeihilfeleitlinien hängt von den Marktanteilen des Beihilfeempfängers vor und nach der Investition sowie von der durch die Investition geschaffenen Kapazität ab. Um die entsprechenden Überprüfungen gemäß Punkt 68 Buchstaben a und b der Regionalbeihilfe-leitlinien vornehmen zu können, muss die Kommission den sachlich relevanten Markt sowie den räumlich relevanten Markt definieren.

(61)

In ihrer Entscheidung zur Einleitung des förmlichen Prüfverfahren stellte die Kommission fest, dass das vom angemeldeten Investitionsvorhaben betroffene Produkt multikristalline siliziumbasierte Solarwafer sind.

(62)

Da die Kommission nicht ausschließen konnte, dass die in Freiberg-Ost produzierten Solarwafer nicht zumindest teilweise intern von der begünstigten Unternehmensgruppe für die Weiterverarbeitung zu Solarzellen oder Solarmodulen verwendet würden, vertrat die Kommission in ihrer Entscheidung zur Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens im Einklang mit Punkt 69 der Regionalbeihilfeleitlinien (wonach das jeweilige Produkt auch die nachgelagerten Produkte beinhalten kann, sofern sich das Vorhaben auf ein Zwischenprodukt bezieht und ein signifikanter Anteil der Produktion nicht auf dem Markt verkauft wird) die Auffassung, dass das vom angemeldeten Investitionsvorhaben betroffene Produkt nicht nur Solarwafer sondern auch Solarzellen und Solarmodule sind. Für die Würdigung im Hinblick auf Punkt 68 Buchstabe a der Regionalbeihilfeleitlinien legte die Kommission des Weiteren die Märkte für Solarwafer, Solarzellen und Solarmodule als sachlichen relevanten Markt und den weltweiten Markt für die Zwecke der Würdigung als den räumlich relevanten Markt fest.

(63)

In ihrer Entscheidung zur Einleitung des Prüfverfahrens berechnete die Kommission die Marktanteile der begünstigten Unternehmensgruppe auf allen relevanten Märkten für die Zeit vor und nach der Investition (2006–2011), wobei sie den ungünstigsten Fall berücksichtigte, dass der Markt nach 2010 nicht wachsen könnte (da die verfügbare unabhängige Studie keine Prognose für die Jahre nach 2010 enthielt). Da nach diesen Berechnungen alle Marktanteile vor der Investition unter 20 % und nach der Investition unter 15 % lagen, stellte die Kommission fest, dass der Marktanteil 25 % nicht überschreiten würde, und zog den Schluss, dass die angemeldete Beihilfe mit Punkt 68 Buchstabe a der Regionalbeihilfeleitlinien in Einklang steht.

(64)

Da die mittlere Jahreszuwachsrate des sichtbaren Verbrauchs bei Fotovoltaik-Produkten im EWR in den Jahren 2001 bis 2006 (35 %) deutlich höher lag als die mittlere Jahreszuwachsrate des Bruttoinlandsprodukts im EWR für dasselbe Jahr (1,97 %), zog die Kommission in ihrer Entscheidung zur Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens auch den Schluss, dass kein Zweifel besteht, dass die mittlere Jahreszuwachsrate des sichtbaren Verbrauchs ebenfalls deutlich über 1,97 % liegen würde, auch wenn für diese Zwischenprodukte keine Zahlen für den EWR vorliegen. Die Kommission kam daher zu dem Schluss, dass die angemeldete Beihilfe mit Randnummer 68 Buchstabe b der Regionalbeihilfeleitlinien in Einklang steht.

(65)

Während des förmlichen Prüfverfahrens gab es keine Anhaltspunkte, die Zweifel an den Schlussfolgerungen in den Randnummern 60-64 im Hinblick auf die Vereinbarkeit der Beihilfe mit Punkt 68 der Regionalbeihilfeleitlinien aufgeworfen hätten. Ferner zeigte die in der Einleitungsentscheidung vorgenommene Analyse, dass die für die SW-Gruppe 2011 zu erwartenden Anteile auf allen relevanten Märkten unter 15 % liegen werden und daher kein Risiko besteht, dass sich bei einer Neuberechnung auf der Grundlage von neueren Studien Marktanteile von über 25 % ergeben würden.

(66)

Die Kommission bekräftigt deshalb ihre in der Entscheidung zur Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens gezogenen Schlussfolgerungen, dass die angemeldete Beihilfe mit Randnummer 68 der Regionalbeihilfeleitlinien vereinbar ist.

(67)

Auf der Grundlage dieser beihilferechtlichen Würdigung zieht die Kommission den Schluss, dass die angemeldete Beihilfemaßnahme mit den Regionalbeihilfeleitlinien und der Fördergebietskarte für Deutschland, die zum Zeitpunkt der Anmeldung gültig war, im Einklang steht —

11.1.2011   

DE

Amtsblatt der Europäischen Union

L 7/48

(1)

Mit den an die Kommission gerichteten schriftlichen Anfragen E-4431/05, E-4772/05 und E-5800/06 haben Abgeordnete des Europäischen Parlaments darauf aufmerksam gemacht, dass Spanien eine Sonderregelung eingeführt habe, die spanischen Unternehmen, welche nach Artikel 12 Absatz 5 des spanischen Körperschaftsteuergesetzes („Real Decreto Legislativo no 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades“ (2) — nachstehend „TRLIS“ genannt) eine beträchtliche Beteiligung an ausländischen Unternehmen erwerben, einen ungerechtfertigten Steuervorteil verschaffe.

(2)

Mit der schriftlichen Anfrage P-5509/06 hat das Mitglied des Europäischen Parlaments David Martin (PSE) bei der Kommission eine Beschwerde über die durch Erwerb von Anteilen erfolgte feindliche Übernahme des britischen Energieerzeugungs- und -versorgungsunternehmens ScottishPower durch den spanischen Energieerzeuger Iberdrola eingereicht, der nach Auffassung des genannten Abgeordneten unrechtmäßigerweise in den Genuss einer staatlichen Beihilfe in Form einer auf den Anteilserwerb anwendbaren Steuervergünstigung gekommen ist. Der Abgeordnete ersuchte die Kommission um Prüfung aller Wettbewerbsfragen in Verbindung mit dem genannten Anteilserwerb, der am 12. Januar 2007 zwecks Prüfung durch die Kommission nach Artikel 4 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (3) (nachstehend „Fusionskontrollverordnung“ genannt) bei der Kommission angemeldet worden war. Mit Entscheidung vom 26. März 2007 (Sache COMP/M.4517 — Iberdrola/Scottishpower, SG-Greffe (2007) D/201696) (4) entschied die Kommission, keine Einwände gegen den angemeldeten Vorgang zu erheben und ihn in Anwendung von Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe b der Fusionskontrollverordnung für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar zu erklären.

(3)

Mit Schreiben vom 15. Januar (D/50164) und vom 26. März 2007 (D-51351) ersuchte die Kommission Spanien um Übermittlung von Informationen, um den Geltungsbereich und die Auswirkungen von Artikel 12 Absatz 5 TRLIS im Hinblick auf seine mögliche Einstufung als staatliche Beihilfe und auf seine Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt prüfen zu können.

(4)

Spanien beantwortete die Anfragen mit Schreiben vom 16. Februar (A/31454) und vom 4. Juni 2007 (A/34596).

(5)

Mit Fax vom 28. August 2007 ging bei der Kommission die Beschwerde eines privaten Marktteilnehmers ein, nach dessen Ansicht die mit Artikel 12 Absatz 5 TRLIS eingeführte Regelung eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare staatliche Beihilfe darstellt. Der Beschwerdeführer beantragte, dass seine Identität nicht bekannt gegeben wird.

(6)

Mit Entscheidung vom 10. Oktober 2007 (nachstehend „Eröffnungsentscheidung“ genannt) eröffnete die Kommission das förmliche Prüfverfahren nach Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag in Bezug auf die in Artikel 12 Absatz 5 TRLIS vorgesehene steuerliche Abschreibung des finanziellen Geschäfts- oder Firmenwerts, da sie alle Voraussetzungen für eine Einstufung als staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag zu erfüllen schien. Die Kommission setzte Spanien von ihrer Entscheidung, das Verfahren nach Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag zu eröffnen, in Kenntnis. Die Eröffnungsentscheidung wurde im Amtsblatt der Europäischen Union  (5) veröffentlicht, und die Beteiligten wurden zur Stellungnahme aufgefordert.

(7)

Mit Schreiben vom 5. Dezember 2007 ging die Stellungnahme Spaniens zur Eröffnungsentscheidung bei der Kommission ein.

(8)

Zwischen dem 18. Januar und dem 16. Juni 2008 erhielt die Kommission von 32 Beteiligten Stellungnahmen zur Eröffnungsentscheidung. Die Beteiligten, die keine vertrauliche Behandlung beantragt haben, sind im Anhang dieser Entscheidung aufgeführt.

(9)

Mit Schreiben vom 9. April 2008 (D/51431), 15. Mai 2008 (D/51925), 22. Mai 2008 (D/52035) und 27. März 2009 (D/51271) übermittelte die Kommission Spanien die genannten Stellungnahmen, um dem Land Gelegenheit zur Antwort zu geben. Mit Schreiben vom 30. Juni 2008 (A/12911) und vom 22. April 2009 (A/9531) übermittelte Spanien seine Anmerkungen zu den Stellungnahmen der Beteiligten.

(10)

Am 18. Februar 2008, am 12. Mai 2009 und am 8. Juni 2009 fanden Fachsitzungen der Vertreter Spaniens und der Kommission statt, die unter anderem bestimmte Aspekte der Anwendung der hier behandelten Regelung und die Auslegung der einschlägigen spanischen Gesetzgebung zum Gegenstand hatten.

(11)

Am 7. April 2008 fand eine Zusammenkunft zwischen Vertretern der Kommission und der Banco de Santander SA statt; am 16. April 2008 trafen Vertreter der Kommission mit der Anwaltskanzlei J&A Garrigues SL, die mehrere Beteiligte vertritt, zusammen; am 2. Juli 2008 fand eine Zusammenkunft zwischen Vertretern der Kommission und des Unternehmens Altadis S.A. statt; am 12. Februar 2009 trafen Vertreter der Kommission mit Vertretern des Unternehmens Telefónica S.A. zusammen.

(12)

Am 14. Juli 2008 legte Spanien zusätzliche Informationen über die streitige Maßnahme (nachstehend „streitige Maßnahme“ genannt) vor, insbesondere Steuerdaten aus dem Jahr 2006, die einen allgemeinen Überblick über die Steuerpflichtigen, welche die streitige Maßnahme in Anspruch nahmen, vermittelten.

(13)

Per E-Mail vom 16. Juni 2009 übermittelte Spanien ergänzende Auskünfte und machte geltend, dass spanische Unternehmen bei der Verwirklichung grenzüberschreitender Zusammenschlüsse in der Gemeinschaft noch mit bestimmten Hindernissen konfrontiert seien.

(14)

Gegenstand der streitigen Maßnahme ist die steuerliche Abschreibung des finanziellen Geschäfts- oder Firmenwerts, der sich aus dem Erwerb einer beträchtlichen Beteiligung an einem ausländischen Zielunternehmen ergibt.

(15)

Die Maßnahme unterliegt Artikel 12 Absatz 5 TRLIS. Mit Artikel 2 Absatz 5 des Gesetzes 24/2001 vom 27. Dezember 2001 wurde das spanische Körperschaftsteuergesetz (Ley del Impuesto sobre Sociedades) Nr. 43/1995 vom 27. Dezember 1995 geändert und der genannte Artikel 12 Absatz 5 hinzugefügt. Mit dem Real Decreto Legislativo Nr. 4/2004 vom 5. März 2004 wurden die bis zu diesem Tag am spanischen Körperschaftsteuergesetz vorgenommenen Änderungen in einer kodifizierten Fassung konsolidiert.

(16)

Die Kommission ist sich der Tatsache bewusst, dass sich die spanische Gesetzgebung seit dem Datum der Eröffnungsentscheidung weiterentwickelt hat (6). Sie vertritt jedoch die Auffassung, dass die letzten Änderungen der spanischen Gesetzgebung sich nicht auf die in der Eröffnungsentscheidung geltend gemachten Bedenken auswirken. Aus Gründen der Kohärenz verwendet die Kommission in der vorliegenden Entscheidung die Nummerierung der spanischen Gesetzgebung aus der Eröffnungsentscheidung, auch wenn sie sich inzwischen geändert hat. Alle neuen gesetzlichen Bestimmungen werden ausdrücklich als solche ausgewiesen.

(17)

Artikel 12 Absatz 5 TRLIS (Artikel 12 trägt die Überschrift „Correcciones de valor: pérdida de valor de los elementos patrimoniales“ — Wertberichtigungen: Wertminderung von Vermögenswerten) ist am 1. Januar 2002 in Kraft getreten. Er enthält insbesondere die Bestimmung, dass ein in Spanien steuerpflichtiges Unternehmen den finanziellen Geschäfts- oder Firmenwert, der sich aus dem Erwerb einer mindestens 5 % igen Beteiligung an einem ausländischen Unternehmen ergibt, über einen auf den Erwerb folgenden Zeitraum von höchstens 20 Jahren linear von seinen steuerpflichtigen Einnahmen absetzen kann.

(18)

Unter dem Geschäfts- oder Firmenwert wird der Wert des guten Rufes des Handelsnamens, der guten Kundenbeziehungen, der Qualifizierung der Mitarbeiter und ähnlicher Faktoren verstanden, aufgrund derer zu erwarten ist, dass in Zukunft höhere Gewinne erzielt werden, als es derzeit der Fall ist. Nach den spanischen Rechnungslegungsgrundsätzen (7) wird der für den Erwerb eines Unternehmens gezahlte Preis, der über den Marktwert der Vermögenswerte des Unternehmens hinausgeht, als Geschäfts- oder Firmenwert (fondo de comercio) bezeichnet und ist als separater immaterieller Vermögenswert zu verbuchen, wenn das erwerbende Unternehmen die Kontrolle über das Zielunternehmen übernimmt (8).

(19)

Abgesehen von der streitigen Maßnahme erlauben die spanischen Steuervorschriften die Abschreibung des Geschäfts- oder Firmenwerts nur bei Unternehmensverschmelzungen, die durch Erwerb oder Einbringung von Unternehmensteilen unabhängiger Unternehmen erfolgen, sowie bei Fusionen oder Spaltungen.

(20)

Im spanischen Steuersystem entspricht der „finanzielle Geschäfts- oder Firmenwert“ (fondo de comercio financiero) dem Geschäfts- oder Firmenwert, der verbucht worden wäre, wenn das Unternehmen, das die Beteiligung hält, und das Zielunternehmen miteinander verschmolzen worden wären. Mit dem in Artikel 12 Absatz 5 TRLIS behandelten Begriff des finanziellen Geschäfts- oder Firmenwerts wird damit ein Terminus, der im Allgemeinen bei der Übertragung von Unternehmensteilen oder bei Unternehmensverschmelzungen verwendet wird, in den Bereich des Beteiligungserwerbs eingeführt. Nach Artikel 12 Absatz 5 TRLIS berechnet sich der finanzielle Geschäfts- oder Firmenwert durch Abzug des Marktwertes der materiellen und immateriellen Vermögenswerte des Zielunternehmens von dem für die Beteiligung entrichteten Kaufpreis.

(21)

Nach Artikel 12 Absatz 5 TRLIS ist die Abschreibung des finanziellen Geschäfts- oder Firmenwertes unter folgenden, unter Bezugnahme auf Artikel 21 TRLIS festgelegten Voraussetzungen möglich:

(22)

Neben der streitigen Maßnahme sind die folgenden Bestimmungen des TRLIS, auf die in der vorliegenden Entscheidung Bezug genommen wird, kurz darzustellen:

(23)

Für die Zwecke dieser Entscheidung gelten folgende Definitionen:

a)   Übertragung von Unternehmensteilen: Vorgang, bei dem ein Unternehmen die Gesamtheit oder einen oder mehrere seiner Geschäftsbereiche auf ein anderes Unternehmen überträgt, wobei das übertragende Unternehmen weiterbesteht.

b)   Unternehmensverschmelzung: Vorgang, bei dem ein oder mehrere Unternehmen zum Zeitpunkt ihrer Auflösung ohne Abwicklung ihr gesamtes Gesellschaftsvermögen auf ein anderes, bereits bestehendes Unternehmen oder auf ein von ihnen neu gegründetes Unternehmen übertragen, wobei die Gesellschafter des übertragenden Unternehmens/der übertragenden Unternehmen im Gegenzug Anteile am Gesellschaftskapital des anderen Unternehmens erhalten.

c)   Erwerb einer Beteiligung: Vorgang, bei dem ein Unternehmen Anteile am Kapital eines anderen Unternehmens erwirbt, ohne dabei die Mehrheit oder die Kontrolle der Stimmrechte des Zielunternehmens zu erreichen.

d)   Zielunternehmen: nicht in Spanien ansässiges Unternehmen, an dem ein in Spanien ansässiges Unternehmen eine Beteiligung erwirbt, wobei die Einnahmen des nicht in Spanien ansässigen Unternehmens die in Erwägungsgrund 21 Buchstabe c genannten Voraussetzungen erfüllen.

e)   Innergemeinschaftlicher Erwerb: Erwerb einer Beteiligung, die alle einschlägigen Voraussetzungen des Artikels 12 Absatz 5 TRLIS erfüllt, an einem Zielunternehmen, das nach dem in einem Mitgliedstaat geltenden Recht gegründet wurde und seinen Gesellschaftssitz, seine Hauptverwaltung oder seinen Hauptgeschäftssitz in der Gemeinschaft hat.

f)   Außergemeinschaftlicher Erwerb: Erwerb einer Beteiligung, die alle einschlägigen Voraussetzungen des Artikels 12 Absatz 5 TRLIS erfüllt, an einem Zielunternehmen, das nicht nach dem in einem Mitgliedstaat geltenden Recht gegründet wurde oder seinen Gesellschaftssitz, seine Hauptverwaltung oder seinen Hauptgeschäftssitz nicht in der Gemeinschaft hat.

(24)

Mit der Eröffnungsentscheidung hat die Kommission das förmliche Prüfverfahren nach Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag in Bezug auf die streitige Maßnahme eröffnet, weil diese alle Voraussetzungen für eine Einstufung als staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag zu erfüllen schien. Ferner hatte die Kommission Zweifel daran, dass die streitige Maßnahme als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar betrachtet werden konnte, da keine der in Artikel 87 Absätze 2 und 3 genannten Ausnahmen bzw. Freistellungen anwendbar zu sein schien.

(25)

Die Kommission vertrat insbesondere die Auffassung, dass die streitige Maßnahme über den üblichen Rahmen des spanischen Körperschaftsteuersystems, das das Bezugssteuersystem bildet, hinausging. Ferner machte die Kommission geltend, dass die steuerliche Abschreibung des aus dem Erwerb einer 5 % igen Beteiligung an einem ausländischen Zielunternehmen resultierenden finanziellen Geschäfts- oder Firmenwerts einen eine Ausnahme bildenden Anreiz darzustellen schien.

(26)

Die Kommission stellte fest, dass die steuerliche Abschreibung nur einer bestimmten Kategorie von Unternehmen offenstand, und zwar Unternehmen, die bestimmte Beteiligungen von mindestens 5 % am Gesellschaftskapital eines Zielunternehmens erwarben, wobei die Voraussetzungen in Artikel 21 Absatz 1 TRLIS erfüllt sein mussten. Sie führte des Weiteren aus, dass Steuerermäßigungen, die ausschließlich die Ausfuhr einheimischer Erzeugnisse begünstigen, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften staatliche Beihilfen sind (15). Daher erschien die streitige Maßnahme selektiv.

(27)

Vor diesem Hintergrund vertrat die Kommission ferner die Auffassung, dass der selektive Vorteil durch die Natur des Steuersystems nicht gerechtfertigt zu sein schien. Sie äußerte insbesondere die Ansicht, dass die unterschiedliche Behandlung, die durch die vom allgemeinen Rahmen des spanischen Rechnungslegungs- und Steuersystems abweichende streitige Maßnahme eingeführt wurde, nicht durch technische Aspekte des Steuersystems zu rechtfertigen war. Die streitige Maßnahme bildet vielmehr die einzige Ausnahme von der Regel, dass der Geschäfts- oder Firmenwert nur bei Unternehmensverschmelzungen oder Übertragungen von Unternehmensteilen steuerlich geltend gemacht werden kann. Ferner betrachtete die Kommission den Anspruch, dass die streitige Maßnahme der Verwirklichung der vom spanischen System angestrebten Neutralitätsziele diene, als unverhältnismäßig, da die streitige Maßnahme sich auf den Erwerb beträchtlicher Beteiligungen an ausländischen Unternehmen beschränkt.

(28)

Darüber hinaus vertrat die Kommission die Auffassung, dass bei der streitigen Maßnahme staatliche Mittel zum Einsatz kamen, da die Maßnahme mit einem Verzicht des spanischen Finanzministeriums auf Steuereinnahmen verbunden war. Schließlich machte die Kommission geltend, dass die streitige Maßnahme den Wettbewerb auf dem Markt für den Erwerb europäischer Unternehmen dadurch verfälscht haben konnte, dass sie spanischen Unternehmen, die eine beträchtliche Beteiligung an ausländischen Unternehmen erwarben, einen selektiven wirtschaftlichen Vorteil verschaffte. Die Kommission fand keinen Grund für die Annahme, dass die streitige Maßnahme mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar war.

(29)

Aus diesen Gründen zog die Kommission den Schluss, dass die streitige Maßnahme eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare staatliche Beihilfe bilden könnte. In diesem Fall müsste die Rückforderung im Einklang mit Artikel 14 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags erfolgen. Vor diesem Hintergrund hat die Kommission Spanien und die Beteiligten aufgefordert, ihre Stellungnahmen zu einer etwaigen Anwendbarkeit des Grundsatzes des Vertrauensschutzes oder eines anderen allgemeinen Grundsatzes des Gemeinschaftsrechts, aufgrund dessen die Kommission nach Artikel 14 Absatz 1 zweiter Satz der genannten Verordnung des Rates ausnahmsweise auf die Rückforderung verzichten könnte, zu übermitteln.

(30)

Die Kommission erhielt eine Stellungnahme Spaniens (16) sowie Stellungnahmen von 32 Beteiligten (17), von denen acht Verbände waren.

(31)

Zusammengefasst vertritt Spanien die Auffassung, dass Artikel 12 Absatz 5 TRLIS eine allgemeine Maßnahme und keine Ausnahme vom spanischen Steuersystem darstellt, da er allen Steuerpflichtigen, die eine beträchtliche Beteiligung an einem ausländischen Unternehmen erwerben, die Abschreibung eines immateriellen Vermögenswertes ermögliche. Auf der Grundlage der Kommissionspraxis und der einschlägigen Gesetzgebung zieht Spanien den Schluss, dass die streitige Maßnahme nicht als staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 87 EG-Vertrag eingestuft werden könne. Nach Auffassung Spaniens würde eine anderslautende Schlussfolgerung den Grundsatz der Rechtssicherheit verletzen. Ferner ist die Kommission nach Ansicht Spaniens nicht zur Anfechtung dieser allgemeinen Maßnahme befugt, da die Beihilfevorschriften es der Kommission nicht erlaubten, auf ihrer Grundlage Steuervorschriften zu harmonisieren.

(32)

Allgemein lässt sich feststellen, dass 30 Beteiligte (nachstehend „30 Beteiligte“ genannt) den Standpunkt Spaniens unterstützen, während die beiden anderen Beteiligten (nachstehend „die beiden anderen Beteiligten“ genannt) die Auffassung vertreten, dass Artikel 12 Absatz 5 TRLIS eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare, rechtswidrige staatliche Beihilfe darstellt. Daher werden die Argumente der 30 Beteiligten in den folgenden Abschnitten zusammen mit der Position Spaniens behandelt, während die Argumente der beiden anderen Beteiligten gesondert behandelt werden.

(33)

Einleitend macht Spanien geltend, dass die direkten Steuern in den Zuständigkeitsbereich der Mitgliedstaaten fielen. Daher müsse das Handeln der Kommission in diesem Bereich im Einklang mit dem in Artikel 5 EG-Vertrag verankerten Subsidiaritätsprinzip stehen. Ferner erinnert Spanien daran, dass die Mitgliedstaaten nach Artikel 3 und Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe a EG-Vertrag befugt seien, Steuerpflichtige mit unterschiedlichem Wohnort und Kapitalanlageort unterschiedlich zu behandeln, ohne dass dies als Einschränkung des freien Kapitalverkehrs betrachtet werde.

(34)

Zudem machen die 30 Beteiligten geltend, dass eine Negativentscheidung der Kommission dem im EG-Vertrag verankerten Grundsatz der nationalen Steuerhoheit sowie Artikel 56 EG-Vertrag, der Beschränkungen des Kapitalverkehrs verbietet, zuwiderlaufen würde.

(35)