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Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la «Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre el uso de escáneres de protección en los aeropuertos de la UE»

El 15 de junio de 2010, de conformidad con el artículo 304 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, la Comisión Europea decidió consultar al Comité Económico y Social Europeo sobre la

«Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre el uso de escáneres de protección en los aeropuertos de la UE»

La Sección Especializada de Transportes, Energía, Infraestructuras y Sociedad de la Información, encargada de preparar los trabajos en este asunto, aprobó su dictamen el 2 de febrero de 2011.

En su 469o Pleno de los días 16 y 17 de febrero 2011 (sesión del 16 de febrero), el Comité Económico y Social Europeo ha aprobado por 104 votos a favor, 1 en contra y 5 abstenciones. el presente Dictamen.

1.1 El CESE está de acuerdo con la necesidad de que la seguridad aérea sea un bien jurídico que hay que proteger, pero considera que la Comisión debería darle un enfoque más holístico basado en que pasen a ser elementos esenciales del sistema el «intercambio de información policial y el análisis del factor humano», y no solamente en la utilización de tecnologías que suscitan serias dudas y riesgos que, a fecha de hoy, todavía no están debidamente despejados.

1.2 La protección de los derechos fundamentales podría verse especialmente afectada por la utilización de este tipo de escáner, en lo que concierne a la dignidad humana, la intimidad personal y la protección de datos, a causa del almacenamiento, impresión, transmisión o guarda de las imágenes de forma indebida, que posteriormente pueden ser difundidas. El CESE considera que, en el resto de circunstancias, debería dejarse al pasajero el derecho de opción para someterse a este tipo de control (opt-out), y ante cualquier opción que elija, mantener el derecho a poder volar. En todo caso, deben establecerse firmes garantías normativas de que, en el supuesto de ejercer esta opción, las personas no deberán sufrir ninguna carga adicional como retrasos enojosos en las colas de los controles o ser sometidas a técnicas exhaustivas de registro.

1.3 Respecto a la protección de la salud, el CESE solicita a la Comisión que aporte estudios concluyentes sobre las posibles repercusiones de tales dispositivos sobre la salud de los pasajeros y del personal que se somete a los mismos frecuentemente por razón de su trabajo, ya que, en caso de duda, mejor sería la utilización de otro tipo de instrumentos.

1.4 El CESE recuerda a la Comisión que la Comunicación no dice nada sobre la tutela judicial efectiva que debe garantizarse a la parte más débil, es decir, el pasajero usuario de aerolíneas y aeropuertos, ya que sin garantías procesales suficientes la garantía de los derechos individuales no está garantizada.

1.5 En opinión del Comité, es preciso tomar seriamente en consideración las alternativas al empleo de escáneres de seguridad o escáneres corporales. Una alternativa puede ser el empleo de sistemas técnicos de localización esquemática y reconocimiento de las fuentes de peligro, que pueden determinarse con mayor precisión con un control manual posterior.

2.1 La Comunicación de la Comisión aborda el tema de los escáneres de protección, cuyo uso, regulado a nivel nacional, comienza hoy a aumentar en los aeropuertos de la Unión Europea.

2.2 Según la Comisión sólo las normas comunes europeas de protección de la aviación pueden aportar el marco necesario para garantizar un enfoque armonizado del uso de los escáneres de protección en los aeropuertos.

2.3 La protección de la aviación, según la Comisión, se enfrenta hoy a nuevos tipos de amenazas a los que las tecnologías tradicionales empleadas en los aeropuertos no pueden dar ya una respuesta adecuada ni eficaz. En vista de ello, algunos Estados miembros han comenzado a ensayar e instalar en sus aeropuertos escáneres de protección y el resultado es que hoy se están aplicando en la Unión normas divergentes.

2.3.1 Escáner de protección es el término genérico que se emplea para designar una tecnología capaz de detectar objetos ocultos en la ropa. Esta tecnología utiliza varias formas de radiación, diferentes por longitud de onda y la energía emitida con el fin de detectar cualquier material distinto de la piel humana.

2.4 De conformidad con el Derecho de la Unión, los Estados miembros pueden introducir en sus aeropuertos el uso de escáneres de protección: i) ejerciendo su derecho a aplicar medidas de seguridad más estrictas que los requisitos vigentes en el conjunto de la Unión o ii) ejerciendo de forma temporal - durante un periodo máximo de 30 meses - su derecho a realizar pruebas con nuevos métodos o procedimientos técnicos.

2.5 En lo que atañe a la salud y, más concretamente, al uso de radiaciones ionizantes, la normativa europea enmarcada en el Tratado Euratom no sólo sujeta a unos umbrales las dosis de radiaciones permitidas (ad hoc y al año), sino que exige además una justificación legítima para la exposición humana a ellas y requiere la adopción de medidas de protección que garanticen que esa exposición sea lo más débil posible.

2.6 Señala la Comisión que el principio fundamental de las normas tanto europeas como internacionales es impedir que puedan introducirse a bordo de los aviones artículos peligrosos, tales como armas, cuchillos o explosivos (los llamados «artículos prohibidos»).

2.6.1 Este marco normativo común contempla el denominado «control de seguridad único» implantado ya en algunos Estados de la Unión Europea pero aún no completamente, y en el futuro constituirá el factor de facilitación más importante para el sector como para los propios pasajeros.

2.7 El actual marco normativo de la UE en materia de protección de la aviación establece una lista de métodos y tecnologías de inspección y control dentro de la cual los Estados miembros y/o los aeropuertos han de elegir los elementos necesarios para ejercer con efectividad y eficiencia las tareas que les incumben en esta materia.

2.7.1 Señala la Comisión que la normativa actual no permite que los aeropuertos sustituyan sistemáticamente por escáneres de protección los métodos o tecnologías de inspección que se encuentran reconocidos actualmente. Para que esos escáneres pudieran autorizarse como un método más de protección de la aviación sería necesaria una decisión de la Comisión sujeta al procedimiento de comitología apoyada por los Estados miembros y por el Parlamento Europeo.

3.1 El CESE emite serias e importantes reservas al enfoque de la Comunicación de la Comisión. En principio, está en contra de la hipotética adopción e implementación de un futuro Reglamento que pueda suponer cargas onerosas para los particulares que afectan al ejercicio de sus Derechos Fundamentales. Ahora bien, como estamos ante tecnologías muy evolutivas, solamente ante un sistema completamente fiable que no afectase a los Derechos Fundamentales ni causase riesgo a la salud de las personas, el Comité podría estar a favor de un dispositivo de control de seguridad que utilizase unas tecnologías menos intrusivas.

3.1.1 Más concretamente, se aprecian al menos aspectos de la Comunicación que adolecen de serias deficiencias jurídicas.

3.1.2 Se trata, primero, de las dudas sobre la adecuación del objetivo principal del acto normativo en cuestión (la introducción generalizada en todos los aeropuertos de la UE de los denominados «escáneres de seguridad») a la consecución de las máximas cotas posibles de seguridad aérea. Aunque, según la Comisión, esta introducción sería opcional respecto a los escáneres, pero no opcional para la elección de los pasajeros de someterse o no a dicho control. Previamente a la adopción de una medida de esta índole, debe aplicarse el «test de proporcionalidad» entre la necesidad de su adopción y otras cuestiones, entre ellas la de los costes que puede suponer la implantación del uso de estos escáneres de seguridad. Resulta excesivamente oneroso, para el erario público, la implantación actual de estos sistemas (coste de adquisición de un equipo básico, más el soporte lógico complementario) en todos los aeropuertos de la UE, ante las serias dudas existentes sobre su fiabilidad, salud de las personas y afectación a Derechos Fundamentales. El CESE considera que resulta más lógico, ante un mercado tan evolutivo, esperar a la existencia de otras tecnologías más perfeccionadas, menos intrusivas y que cumplan mejor el objetivo a conseguir: la seguridad aérea. En opinión del Comité, es preciso tomar seriamente en consideración las alternativas al empleo de escáneres de seguridad o escáneres corporales. Una alternativa puede ser el empleo de sistemas técnicos de localización esquemática y reconocimiento de las fuentes de peligro, que pueden determinarse con mayor precisión con un control manual posterior.

3.1.3 Asimismo, no queda tampoco bien ponderada la rigurosa limitación de los Derechos Fundamentales como consecuencia de la futura aplicación del Reglamento. Lamentablemente, en Florida, en un juzgado que utiliza la tecnología de onda milimétrica, los agentes han guardado 35 000 imágenes, que han sido difundidas en Internet, habiéndose violado los derechos fundamentales de miles de personas

3.1.4 Finalmente, la propia necesidad de la elección de la tipología del acto por la Comisión puede ser puesta en entredicho tanto como su procedimiento de adopción.

3.2 En suma, a la luz de los criterios largamente establecidos en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, y en la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no parece que la Comunicación de la Comisión se adecue escrupulosamente a los tres criterios, necesidad, proporcionalidad y legalidad, que deben concurrir en todas las medidas adoptadas por los poderes públicos de una Unión (o Estado) de Derecho para que no cercenen o limiten el ejercicio de los Derechos y Libertades de las personas.

3.2.1 En relación al primer aspecto mencionado, la difusa relación entre la medida propuesta -la introducción de los «escáneres de seguridad»- y la consecución de mayores estándares de seguridad aérea cabe manifestar serias reservas.

3.2.2 La propia Comisión reconoce expresamente en la misma Comunicación, al evaluar el impacto de la introducción de nuevos métodos y tecnologías tras diversos incidentes acaecidos contra la seguridad aérea en años recientes, que ésta «ha demostrado ser cada vez más ineficaz», abogando «a contrario», por «un enfoque más holístico en el que pasen a ser elementos esenciales del sistema el intercambio de información policial y el análisis del factor humano».

3.2.3 Esta apreciación coincide, no por casualidad, con la posición del Supervisor Europeo de Protección de Datos quien, recabado por la Comisión Europea, elaboró un Informe «ad hoc» sobre la normativa controvertida, y que ha defendido asimismo este enfoque en todos sus dictámenes relativos a la aplicación de medidas de seguridad europeas frente a las amenazas terroristas.

3.2.4 Se debe alcanzar un punto de equilibrio entre la necesidad de abordar un planteamiento europeo, sin discriminación alguna, del problema de la seguridad aérea, y de la implantación definitiva del «control de seguridad único», con el respeto de los Derechos Fundamentales, en especial en lo relativo a la prestación del consentimiento para someterse voluntariamente a controles con estas tecnologías.

3.2.5 Más contundente si cabe resulta la posición del Grupo de trabajo del artículo 29 de la Directiva 95/46 CE, que en su consulta, adoptada el 11 de febrero de 2009, afirmó que estos escáneres no son alternativa a otros métodos ya aplicados de detección de elementos que amenazan la seguridad aérea, llegando incluso a la conclusión de que no existen elementos que, hasta la fecha, demuestren la necesidad de sustituir las vigentes medidas de control en los aeropuertos por estos escáneres.

3.3 En segundo término, el Comité manifiesta también su discrepancia con relación al duro impacto que la aplicación de la propuesta derivada de la Comunicación pueda tener en el ejercicio de los Derechos Fundamentales.

3.3.1 Los Derechos Fundamentales afectados contrastan con el amplio análisis dedicado a la evaluación del coste económico de la instalación de los escáneres en los aeropuertos para justificar fundadamente los beneficios de ellos.

3.3.2 Se trata aquí de ponderar adecuadamente el equilibrio entre libertad y seguridad que exige una celosa interpretación normativa por diversas razones.

3.3.3 De un lado, los Derechos y Libertades más afectados, son, casi en su totalidad, los comprendidos dentro de lo que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declara como núcleo duro intangible del orden público instaurado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

3.3.4 Consiguientemente, cualquier restricción a los mismos deberá aplicarse con carácter excepcional, cuando no haya margen de maniobra para otras alternativas jurídicamente menos lacerantes, estar sujeta a controles supranacionales y resultar compatible con los hábitos de una sociedad democrática avanzada. En cualquier caso, para resolver las eventuales violaciones de los Derechos Fundamentales, la Comisión deberá prever en el futuro Reglamento unos procedimientos sumarios y preferentes, o remitirse a los ya existentes en los Estados miembros.

3.3.5 Por otro lado, tal y como recuerda la Abogada General Sharpston en sus Conclusiones del Asunto C-345/06 (Heinrich), relativo también a la adopción de un acto normativo de la Comisión Europea sobre seguridad aérea, en la UE no tienen cabida argumentos que justifiquen la suspensión o la limitación de las garantías de derechos fundamentales para prevenir riesgos para la seguridad pública en tiempos o circunstancias difíciles que los hagan extraordinariamente elevados.

3.4 En cuanto a la salud de los pasajeros y del personal que se somete a su uso por razón de su trabajo, el CESE muestra una especial preocupación. En ese contexto, en lo que concierne a la protección de la salud derivada de la garantía que pueda existir por la utilización reiterada de aparatos sofisticados, el Comité pide que sean manejados por personal convenientemente cualificado. Para ello es esencial prever unas condiciones de trabajo y de salario adecuadas. La contratación de personal cualificado contribuiría a reducir el número de controles reiterados y perjudiciales para la salud que se efectúan a través de detectores de metales.

3.5 El CESE espera que la propuesta de la Comisión fije un elevado nivel de protección de la salud, basándose en investigaciones y dictámenes científicos, debidamente contrastados, concluyentes y fiables que resulten satisfactorios para los pasajeros, y en base al principio de mínima exposición posible a los eventuales efectos perniciosos. Además, deberá preverse una regulación especial para los pasajeros especialmente sensibles y/o vulnerables, como las mujeres embarazadas, los niños, los discapacitados o personas que sufran determinadas enfermedades que hagan desaconsejable este tipo de control.

3.6 Finalmente, porque no resulta concluyente ninguna prueba sobre la inocuidad para la salud de las personas del uso de los escáneres, ni se ha adoptado aún -para el caso de que se generalizara su instalación- un código de buenas prácticas conforme a las exigencias del derecho a la protección de los datos personales. En este sentido, la Comisión debe profundizar en el contenido de los protocolos elaborados para que contengan respuestas adecuadas a las preocupaciones que atañen al respeto de los derechos fundamentales y difundirlos adecuadamente para general conocimiento de los pasajeros, en especial que el uso de los escáneres sea de carácter estrictamente voluntario y nunca obligatorio.

3.6.1 En todo caso, debe ofrecerse la opción de no ser sometido al control mediante escáneres y establecerse firmes garantías normativas de que, en el supuesto de ejercer ésta, las personas no deberán sufrir ninguna carga adicional tales como retrasos enojosos en las colas de los controles o ser sometidos a técnicas exhaustivas de registro, previsiones ambas que no figuran en la Comunicación de la Comisión.

3.7 Otro aspecto que genera cierta perplejidad es el enfoque terminológico y la presentación temática de la Propuesta de la Comisión.

3.7.1 La Comisión utiliza «ex novo» el término de «escáneres de protección», que sustituye al de «escáneres corporales» que había sido utilizado anteriormente en la consulta pública que, sobre la misma materia, realizó la Comisión por imperativo de la Resolución del Parlamento Europeo de 23 de octubre de 2008.

3.7.2 El cambio terminológico responde a una técnica de hacer políticamente más atractiva la Comunicación en cuestión a efectos de su aprobación, como lo demuestra la toma de posición de la Comisión a favor de la introducción de estos aparatos entre las medidas de seguridad aérea que habrán de aplicarse en los aeropuertos de los Estados miembros de la UE.

3.7.3 Así, por ejemplo, en el Punto 34 de la Comunicación de la Comisión, se afirma que los escáneres pueden sustituir plenamente al resto de las técnicas que se utilizan en la protección de la aviación.

3.7.4 Similarmente, se da por sentado en el Punto 45 de la Comunicación que, a la vista de la tecnología hoy disponible, «está claro» que estos aparatos «pueden maximizar» las posibilidades de detectar amenazas y ofrecer una capacidad de prevención «considerablemente mayor».

3.7.5 Reiterando, en el Punto 82, que la generalización de su uso ofrecería a los grandes aeropuertos «una mayor flexibilidad y un mayor potencial en el fortalecimiento de la protección de la aviación».

3.7.6 Habida cuenta de las incertidumbres de diversa índole que plantea el uso de estos aparatos así como de su innegable impacto en la esfera de los Derechos y Libertades Públicas de las personas, resultaría más apropiado un texto ecléctico que presentara el estado de la cuestión y las alternativas posibles de una forma más objetiva.

3.7.7 Estas peculiaridades relativas a la técnica de redacción utilizada por la Comisión en la Comunicación inciden en el último de los aspectos, anteriormente reseñados, que se refiere tanto a la elección de la tipología del acto (un Reglamento) como a la adecuación del procedimiento elegido para su adopción (un procedimiento de comitología).

3.8 En suma, la Comunicación levanta serias suspicacias no ya sobre su legalidad, sino sobre su legitimidad.

3.8.1 Ciertamente, la Comisión puede actuar en este ámbito con base en las competencias atribuidas por el artículo 4.2 del Reglamento no 300/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo.

3.8.2 No obstante, la Comisión debería haber extremado las cautelas a la hora de elaborar una propuesta tan controvertida, máxime a la luz de experiencias recientes que, tras la correspondiente impugnación jurídica, la han obligado a modificar actos propios dentro del mismo ámbito.

3.8.3 En estas circunstancias, parece más adecuado elegir una Decisión dirigida a todos los Estados Miembros o, incluso, para ofrecer un margen de maniobra más amplio a las autoridades competentes y facilitar un tiempo mayor de experimentación (voluntaria) del uso de los escáneres, una Recomendación.

3.8.4 Similarmente, debe subrayarse que el procedimiento de comitología seguido por la Comisión para adoptar la futura propuesta normativa, aun teniendo validez jurídica, resulta demasiado estrecho y oscuro para elaborar un acto tan singular.

3.8.5 Máxime, porque el Tratado de Lisboa, en el nuevo artículo 290 TFUE, sienta las bases de un nuevo mecanismo para el ejercicio por la Comisión de las competencias delegadas por el Consejo y el Parlamento, habilitando a éstos a revocar la delegación sin necesidad de otras justificaciones (letra a) del apartado segundo del citado artículo 290). En este contexto, la Comisión debería ponderar si la afectación sustancial al patrimonio jurídico de los particulares que supondrá la entrada en vigor de la propuesta de Reglamento debería elaborarse dentro de un marco institucional más amplio y abierto al debate público de todos los interesados y a la propia competencia ideológica entre partidos políticos representativos que supone la democracia parlamentaria, y en el que el Parlamento Europeo, en los debates sobre Derechos Fundamentales, debe jugar un papel protagonista que desde luego no se corresponde con el procedimiento de comitología.

Bruselas, 16 de febrero de 2011.

El Presidente del Comité Económico y Social Europeo

Staffan NILSSON