1

Nintendo Co., Ltd (zwana dalej „NCL” lub „Nintendo”), notowana na giełdzie spółka mająca siedzibę w Kioto (Japonia), stoi na czele grupy spółek Nintendo specjalizujących się w produkcji i dystrybucji konsoli do gier wideo i kartridżów z grami przeznaczonych do wykorzystania w tychże konsolach.

2

Działalność Nintendo w Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) prowadzona jest na niektórych terytoriach przez spółki zależne należące do Nintendo w 100%, wśród których najważniejsza jest Nintendo of Europe GmbH (zwana dalej „NOE” lub „Nintendo”). W okresie, gdy zaszły zdarzenia leżące u podstaw niniejszego postępowania, NOE koordynowała pewne rodzaje działalności handlowej Nintendo w Europie i była jej wyłącznym dystrybutorem w Niemczech.

3

Na pozostałych obszarach sprzedaży Nintendo wyznaczyła niezależnych wyłącznych dystrybutorów. Tak więc The Games Ltd, oddział handlowy spółki John Menzies Distribution Ltd będącej w 100% spółką zależną John Menzies plc, został w sierpniu 1995 r. wyłącznym dystrybutorem Nintendo w Zjednoczonym Królestwie oraz w Irlandii i pozostał nim przynajmniej do dnia 31 grudnia 1997 r.

4

Itochu Hellas EPE — spółka zależna należąca bezpośrednio lub pośrednio w 100% do skarżącej, Itochu Corp., spółki mającej siedzibę w Japonii i tam też zlokalizowanej, lub do jej spółek zależnych (w tym do Itochu Europe) — była niezależnym wyłącznym dystrybutorem Nintendo w Grecji w okresie od dnia 14 maja 1991 r. do dnia 28 lutego 1997 r.

5

W marcu 1995 r. Komisja wszczęła dochodzenie dotyczące sektora gier wideo (sprawa IV/35.587 PO Video Games). W ramach tego dochodzenia w dniach 26 czerwca i 19 września 1995 r. Komisja skierowała do Nintendo żądania udzielenia informacji na podstawie art. 11 rozporządzenia Rady nr 17 z dnia 6 lutego 1962 r., pierwszego rozporządzenia wprowadzającego w życie art. [81 WE] i [82 WE] (Dz.U. 1962, 13, s. 204) w celu uzyskania informacji dotyczących w szczególności: dystrybutorów i spółek zależnych Nintendo, porozumień w sprawie dystrybucji zawieranych formalnie z tymi przedsiębiorstwami oraz ogólnych warunków sprzedaży. NOE udzieliła odpowiedzi na owe żądania udzielenia informacji w pismach z dnia 31 lipca i z dnia 26 września 1995 r.

6

Po sformułowaniu wniosków wstępnych Komisja wszczęła we wrześniu 1995 r. dochodzenie uzupełniające dotyczące w szczególności systemu dystrybucji Nintendo (sprawa IV/35.706 PO Nintendo Distribution).

7

W ramach tego dochodzenia w dniu 9 października 1995 r. Komisja skierowała do Nintendo żądanie udzielenia informacji. Przedstawiciele Nintendo i Komisji odbyli szereg spotkań dotyczących polityki dystrybucji prowadzonej przez Nintendo. Nintendo przekazała ponadto różne wersje porozumień, jakie zawarła z niektórymi z jej dystrybutorów.

8

W dniu 26 listopada 1996 r. Omega Electro, spółka działająca w sektorze importu i sprzedaży gier elektronicznych, wniosła do Komisji skargę na podstawie art. 3 ust. 2 lit. b) rozporządzenia nr 17 dotyczącą zasadniczo dystrybucji kartridżów i konsoli do gier Nintendo, uzasadniając ją w szczególności tym, że Nintendo utrudniała handel równoległy i stosowała w Niderlandach system narzucanych cen odsprzedaży. Po tym, jak wniesiono tę skargę, Komisja rozszerzyła zakres dochodzenia (sprawa IV/36.321 Omega — Nintendo). W dniu 7 marca 1997 r. Komisja wysłała do Nintendo i do John Menzies żądanie udzielenia informacji. W odpowiedzi z dnia 16 maja 1997 r. Nintendo przyznała, że niektóre z zawieranych przez nią porozumień w sprawie dystrybucji i niektóre ze stosowanych przez nią ogólnych warunków zawierały ograniczenia handlu równoległego wewnątrz EOG. W październiku 1997 r. Komisja skierowała do John Menzies kolejne żądanie udzielenia informacji, na które spółka ta odpowiedziała w dniu 1 grudnia 1997 r., przekazując pewne informacje dotyczące spornego kartelu.

9

W piśmie z dnia 23 grudnia 1997 r. Nintendo poinformowała Komisję, że zdała sobie sprawę z istnienia „poważnego problemu związanego z handlem równoległym wewnątrz Wspólnoty” i wyraziła wolę podjęcia współpracy z Komisją.

10

W dniu 13 stycznia 1998 r. John Menzies przekazała dalsze informacje. W dniach 21 stycznia, 1 kwietnia i 15 maja 1998 r. Nintendo przekazała Komisji setki dokumentów. W dniu 15 grudnia 1998 r. Komisja odbyła spotkanie z przedstawicielami Nintendo, podczas którego podjęto kwestię ewentualnego przyznania rekompensat osobom trzecim poszkodowanym wskutek spornego kartelu.

11

Ponadto w następstwie złożonego zeznania Nintendo podjęła działania w celu zapewnienia poszanowania w przyszłości prawa wspólnotowego i zaoferowała rekompensaty finansowe osobom trzecim, które wskutek jej czynów poniosły szkodę finansową.

12

Pismem z dnia 9 czerwca 1999 r. Komisja zażądała od Itochu Hellas przekazania jej informacji, czy dokumenty dotyczące tej spółki znajdujące się w aktach Komisji zawierały poufne dane. W piśmie tym wskazano też, że Komisja rozważała wszczęcie formalnego postępowania przeciwko pewnym spółkom, w tym przeciwko Itochu Hellas.

13

W dniu 26 kwietnia 2000 r. Komisja skierowała do Nintendo oraz do innych zainteresowanych przedsiębiorstw, w szczególności do Itochu z kopią do Itochu Hellas, pismo w sprawie przedstawienia zarzutów w związku z naruszeniem art. 81 ust. 1 WE oraz art. 53 ust. 1 porozumienia o EOG (zwanego dalej „porozumieniem EOG”). W odpowiedzi na zarzuty postawione przez Komisję Nintendo i pozostałe zainteresowane przedsiębiorstwa przekazały uwagi na piśmie, w których Nintendo i kilka z tychże przedsiębiorstw wnosiły o zastosowanie komunikatu Komisji z dnia 18 lipca 1996 r. dotyczącego nienakładania grzywien lub obniżenia ich kwoty w sprawach dotyczących karteli (Dz.U. C 207, s. 4, zwanego dalej „komunikatem w sprawie współpracy”). Żadna ze stron nie wystąpiła o przeprowadzenie formalnego przesłuchania. Nintendo nie zakwestionowała prawdziwości okoliczności faktycznych opisanych w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów.

14

W dniu 28 lipca 2000 r. wysłano do Komisji w imieniu Itochu i Itochu Hellas odpowiedź na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów. W piśmie tym wskazano w szczególności, że ze względu na fakt, iż Itochu nie sprawowała jakiejkolwiek kontroli nad działalnością Itochu Hellas, Itochu winna zostać pominięta w ramach postępowania.

15

W dniu 31 października 2001 r. Komisja skierowała do Itochu Europe żądanie udzielenia informacji dotyczących w szczególności statutów i wewnętrznego funkcjonowania Itochu Hellas i Itochu Europe. Odpowiedzi na to żądanie udzielono w imieniu tychże dwóch spółek w piśmie z dnia 26 listopada 2001 r. Pismem z dnia9 września 2002 r. Komisja skierowała do Itochu żądanie dotyczące w szczególności raportu rocznego tej spółki. Odpowiedzi na to żądanie udzielono w piśmie z dnia 27 września 2002 r.

16

W dniu 30 października 2002 r. Komisja wydała decyzję 2003/675/WE dotyczącą postępowania na podstawie art. 81 [WE] i art. 53 porozumienia EOG (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution i COMP/36.321 Omega — Nintendo) (Dz.U. 2003, L 255, s. 33, zwaną dalej „decyzją”). Decyzja została doręczona Itochu w dniu 11 listopada 2002 r.

17

Decyzja zawiera w szczególności następujące postanowienia:

„Artykuł 1

Następujące przedsiębiorstwa naruszyły art. 81 ust. 1 [WE] i art. 53 ust. 1 porozumienia EOG, uczestnicząc we wskazanych okresach w szeregu porozumień i uzgodnionych praktyk na rynkach konsoli do gier i kartridżów z grami kompatybilnych z konsolami do gier wytwarzanymi przez Nintendo, których celem i skutkiem było ograniczenie eksportu równoległego konsoli i kartridżów z grami Nintendo:

[…]

[…]

Artykuł 3

Na wskazane w art. 1 przedsiębiorstwa nakłada się, z tytułu popełnionego przez nie naruszenia, następujące grzywny:

[…]

[…]

Artykuł 5

Adresatami niniejszej decyzji są:

[…]

[…]” [tłumaczenie nieoficjalne].

18

W celu obliczenia kwoty grzywien Komisja zastosowała w decyzji metodologię określoną w wytycznych w sprawie metody ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17 oraz art. 65 ust. 5 [EWWiS] (Dz.U. 1998, C 9, s. 3, zwanych dalej „wytycznymi”). Komisja postanowiła jednak nie stosować komunikatu w sprawie współpracy ze względu na pionowy charakter naruszenia.

19

W pierwszej kolejności Komisja określiła na podstawie wagi i czasu trwania naruszenia kwotę podstawową grzywien.

20

Mając na uwadze charakter naruszenia, jego rzeczywisty wpływ na rynek oraz rozmiar właściwego rynku geograficznego, Komisja uznała w tym względzie przede wszystkim, że zainteresowane przedsiębiorstwa popełniły bardzo poważne naruszenie.

21

Następnie Komisja uznała, że skoro jednolite i ciągłe naruszenie, o którym mowa, dotyczyło kilku przedsiębiorstw krańcowo różnych pod względem wielkości, zainteresowane przedsiębiorstwa należało potraktować w zróżnicowany sposób w celu uwzględnienia określonego znaczenia każdego z nich, a zatem rzeczywistego wpływu ich zachowania noszącego znamiona naruszenia na konkurencję. W tym celu przedsiębiorstwa, których dotyczy niniejsza sprawa, podzielono na trzy grupy w zależności od względnego znaczenia każdego z nich w porównaniu z Nintendo jako dystrybutorem danych produktów w EOG. Porównania dokonano w odniesieniu do udziału każdego przedsiębiorstwa w łącznej ilości konsoli i kartridżów z grami Nintendo zakupionych celem ich dystrybucji w EOG w 1997 r., czyli w ostatnim roku trwania naruszenia. Na tej podstawie Nintendo jako jedyna została zaliczona do pierwszej grupy, John Menzies zaś znalazła się jako jedyna w drugiej grupie. Jeśli chodzi o te przedsiębiorstwa, Komisja ustaliła na podstawie wagi naruszenia wstępną kwotę wyjściową w wysokości 23 mln EUR w wypadku Nintendo i 8 mln EUR w wypadku John Menzies. Jeśli chodzi o Itochu i pozostałe przedsiębiorstwa wskazane w decyzji, Komisja przyjęła wstępną kwotę wyjściową w wysokości 1 mln EUR.

22

Ponadto Komisja podwyższyła te kwoty wyjściowe, po pierwsze, po to, by zapewnić grzywnie wystarczająco odstraszający skutek, a po drugie, po to, by uwzględnić wielkość i całkowite zasoby Nintendo, John Menzies oraz Itochu. Konkretnie jeśli chodzi o Nintendo, Komisja uznała, iż poza okolicznością, że Nintendo była znacznie mniejsza od Itochu, należało uwzględnić fakt, iż była ona producentem produktów stanowiących przedmiot naruszenia. Mając na względzie te informacje, Komisja zastosowała mnożnik w wysokości 3 do kwot ustalonych w odniesieniu do Nintendo i Itochu oraz mnożnik w wysokości 1,25 w odniesieniu do John Menzies, tak że kwoty wyjściowe zostały ustalone na: 69 mln EUR w wypadku Nintendo, 10 mln EUR w wypadku John Menzies i 3 mln EUR w wypadku Itochu.

23

Jeśli chodzi o czas trwania naruszenia popełnionego przez każde z przedsiębiorstw, kwota wyjściowa została podwyższona o 10% za każdy jego rok, czyli w sumie o 50% w wypadku Itochu.

24

W związku z tym Komisja ustaliła kwotę podstawową grzywny nałożonej na Itochu na 4,5 mln EUR.

25

W drugiej kolejności Komisja podwyższyła z tytułu okoliczności obciążających kwotę podstawową grzywny nałożonej na Nintendo, po pierwsze, o 50% z tego względu, że przedsiębiorstwo to było przywódcą i inicjatorem naruszenia, a po drugie, o 25%, ponieważ Nintendo kontynuowała naruszenie po podjęciu przez Komisję w czerwcu 1995 r. pierwszych czynności dochodzeniowych. Kwota podstawowa grzywny nałożonej na John Menzies została podwyższona o 20%, przy czym pierwsze podwyższenie o 10% zastosowano w celu uwzględnienia faktu, iż spółka ta kontynuowała naruszenie po wszczęciu przez Komisję dochodzenia, a drugie podwyższenie o 10% zastosowano ze względu na jej odmowę podjęcia współpracy z Komisją.

26

W trzeciej kolejności przy badaniu okoliczności łagodzących Komisja uznała najpierw, że zasadne było obniżenie grzywny nałożonej na jedno z przedsiębiorstw wskazanych w decyzji, a mianowicie na Concentra — Produtos para crianças, SA (zwane dalej „Concentrą”), wyłącznego dystrybutora Nintendo w Portugalii, ze względu na jego wyłącznie bierną rolę przez znaczną część rozpatrywanego okresu. Następnie Komisja przyznała Nintendo obniżkę w wysokości 300 tys. EUR w celu uwzględnienia rekompensat finansowych zaoferowanych przez to przedsiębiorstwo osobom trzecim poszkodowanym wskutek spornego kartelu, wskazanym w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów. Wreszcie Komisja przyznała obniżki wynoszące odpowiednio 40% i 25% spółkom John Menzies oraz Nintendo z uwagi na ich efektywną współpracę z Komisją. Komisja nie uwzględniła natomiast żadnej okoliczności łagodzącej w wypadku pozostałych przedsiębiorstw wskazanych w decyzji.

27

Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 16 stycznia 2003 r. skarżąca wniosła niniejszą skargę.

28

Na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy Sąd (ósma izba) postanowił otworzyć procedurę ustną.

29

Na rozprawie w dniu 20 maja 2008 r. wysłuchano wystąpień stron i ich odpowiedzi na zadane przez Sąd pytania.

30

Skarżąca wnosi do Sądu o:

31

Komisja wnosi do Sądu o:

32

Tytułem żądania głównego skarżąca wnosi o stwierdzenie nieważności części decyzji, a tytułem żądania ewentualnego — o uchylenie lub obniżenie nałożonej na nią grzywny.

33

Na poparcie swojej skargi o stwierdzenie nieważności skarżąca podnosi jeden zarzut oparty na naruszeniu prawa polegającym na tym, że decyzja jest do niej skierowana. Skarżąca podnosi, iż nie można przypisywać jej odpowiedzialności za naruszenie, którego w niniejszej sprawie dopuściła się Itochu Hellas, a więc wskazywać jej jako adresata decyzji.

34

Tytułem wstępu skarżąca podkreśla, że jest japońską „wielobranżową spółką handlową” (sogo shosha), której działalność skupia się głównie na rynku japońskim. Zdecentralizowana organizacja skarżącej oznacza, że jej spółki zależne działają w autonomiczny sposób. W niniejszej sprawie należy podkreślić, że jedynie Itochu Hellas zawarła umowę o wyłączną dystrybucję i prowadziła korespondencję z NCL. Ponadto Itochu posiada bezpośrednio ledwie bardzo małą część akcji Itochu Hellas. Podobnie obrót osiągnięty przez Itochu Hellas stanowi jedynie 0,004% skonsolidowanego obrotu Itochu w 1997 r. Wreszcie Itochu nie sprawuje żadnej władzy w ramach hierarchii ani żadnej kontroli nad działalnością Itochu Hellas.

35

Skarżąca uważa, że aby można było uznać, iż spółka dominująca ponosi odpowiedzialność za działania swojej spółki zależnej, Komisja winna wykazać, że spółka dominująca rzeczywiście wywierała decydujący wpływ na swoją spółkę zależną. Z wyroku Trybunału z dnia 16 listopada 2000 r. w sprawie C-286/98 P Stora Kopparbergs Bergslags przeciwko Komisji, Rec. s. I-9925, jak również z opinii rzecznika generalnego J. Mischa wydanej w tej sprawie, Rec. s. I-9928, wynika bowiem, że fakt, iż spółka zależna znajduje się w posiadaniu spółki dominującej, nie pozwala sam w sobie na ustalenie odpowiedzialności spółki dominującej.

36

Do Komisji należy w szczególności przedstawienie dowodów na to, że spółka zależna nie działa w autonomiczny sposób, oraz wykazanie, iż spółka dominująca rzeczywiście sprawowała kontrolę nad swoją spółką zależną „w ramach zarzucanego naruszenia” (wyrok Trybunału z dnia 14 lipca 1972 r. w sprawie 48/69 Imperial Chemical Industries przeciwko Komisji, Rec. s. 619, pkt 131 i nast.). Ponieważ istnienie abstrakcyjnej kontroli sprawowanej przez spółkę dominującą nie jest wystarczające, Komisja nie ma prawa wywodzić — jeśli nie chce narazić się na ryzyko poważnego naruszenia prawa do obrony — domniemania kontroli z faktu, iż Itochu Hellas należy pośrednio i w całości do Itochu.

37

W niniejszej sprawie Komisja nie była w stanie przekazać choćby ograniczonych wskazówek co do udziału Itochu w naruszeniu. W szczególności Komisja była niezdolna do przedstawienia korespondencji między Itochu Hellas a Itochu dotyczącej działalności Nintendo.

38

Po pierwsze, skarżąca uważa w tym względzie, że Komisja niesłusznie stwierdziła w motywie 360 decyzji, iż odpowiedź na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów „została przekazana przez Itochu […], w imieniu Itochu […] oraz Itochu Hellas”. Skarżąca podnosi, że skoro pismo w sprawie przedstawienia zarzutów zostało do niej skierowane, musiała ona udzielić odpowiedzi na owo pismo właśnie w celu wyjaśnienia charakteru stosunków łączących ją z Itochu Hellas. Zdaniem skarżącej odpowiedź ta wpisywała się w ramy wykonywania przysługującego jej prawa do obrony.

39

Skarżąca wyjaśnia, że gdyby postanowiła nie odpowiadać na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, mogłoby to zostać zinterpretowane jako zaakceptowanie decyzji Komisji, by wskazać skarżącą jako adresata. Otóż w sprawie T-354/94 Stora Kopparbergs Bergslags przeciwko Komisji, w której Sąd wydał wyrok w dniu 14 maja 1998 r., Rec. s. II-2111, Komisja stwierdziła właśnie, że brak uwag co do odpowiedzialności Story za jej spółki zależne w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów winien zostać uznany za rzeczywiste przyznanie się do tejże odpowiedzialności.

40

Po drugie, skarżąca twierdzi, że Komisja niesłusznie uznała ją za swojego jedynego partnera do rozmów w toku postępowania administracyjnego. Skarżąca podnosi, że w ww. w pkt 39 wyroku z dnia 14 maja 1998 r. w sprawie Stora Kopparbergs Bergslags przeciwko Komisji (pkt 41–48), który utrzymano w mocy ww. w pkt 35 wyrokiem z dnia 16 listopada 2000 r. w sprawie Stora Kopparbergs Bergslags przeciwko Komisji (pkt 27–29), Sąd doszedł do wniosku, iż skarżąca zaprezentowała się jako jedyny partner do rozmów z Komisją w odniesieniu do całej grupy Stora, opierając się zasadniczo na dwóch elementach, a mianowicie, po pierwsze, na okoliczności, że udzielono jednego pełnomocnictwa do reprezentowania spółki dominującej, Stora Kopparbergs Bergslags AB, i jej różnych spółek zależnych, a po drugie, na okoliczności, że spółka dominująca nigdy nie zakwestionowała w toku postępowania administracyjnego tego, iż była wskazanym w prawidłowy sposób adresatem korespondencji Komisji czy też pisma w sprawie przedstawienia zarzutów.

41

Tymczasem owe elementy ewidentnie nie wystąpiły w niniejszej sprawie.

42

Jeśli chodzi o pierwszy element, skarżąca przypomina najpierw, że Itochu Hellas i Itochu udzieliły swym pełnomocnikom oddzielnych pełnomocnictw już na samym początku oraz wydały im instrukcje niezależnie i w różnych momentach. Wynika stąd jasno, że w przeciwieństwie do sytuacji, o której mowa w ww. w pkt 39 wyroku z dnia 14 maja 1998 r. w sprawie Stora Kopparbergs Bergslags przeciwko Komisji, Itochu nigdy nie „koordynowała” korespondencji skierowanej przez Itochu Hellas lub przez Itochu Europe do Komisji.

43

Jeśli chodzi o drugi element, skarżąca podnosi, że nieustannie kwestionowała fakt przekazywania jej przez Komisję dokumentów dotyczących zarzucanego naruszenia. Tak więc w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów stanowiącej pierwszą okazję wyjaśnienia przez skarżącą charakteru stosunków łączących ją z Itochu Hellas, skarżąca wyraźnie wskazała, że nie można było przypisywać jej odpowiedzialności za naruszenie, a więc wskazywać jej jako adresata decyzji. Charakter stosunków między Itochu, Itochu Europe i Itochu Hellas wyjaśniono jeszcze w różnych pismach do Komisji, a mianowicie w pismach z dnia 26 listopada 2001 r. i z dnia 27 września 2002 r. (zob. pkt 15 powyżej).

44

Po trzecie, skarżąca twierdzi, iż w wypadku gdyby Sąd musiał odrzucić jej argument, że nie występowała ona jako jedyny partner do rozmów z Komisją w toku postępowania administracyjnego, lub w wypadku gdyby Sąd uznał, iż do skarżącej należało przedstawienie dowodów na niezależne zachowanie Itochu Hellas, trzeba będzie odnieść się do wskazanych poniżej elementów. Przede wszystkim należy zaznaczyć, że Itochu, jako wielobranżowa spółka działająca w sposób zdecentralizowany, nie ingeruje w powszednią działalność swoich spółek zależnych, które same odpowiadają za swoją politykę handlową i wśród których są takie, jak na przykład Itochu Hellas, które zatrudniają znaczną liczbę pracowników. Podobnie Itochu Europe działa w sposób zdecentralizowany i kontroluje jedynie główne rodzaje działalności i wyniki finansowe swoich spółek zależnych. Poza tym działalność w zakresie sprzedaży i dystrybucji konsoli do gier i kartridżów z grami nie stanowi głównego rodzaju działalności Itochu Europe czy Itochu. Ponadto należy wspomnieć, że porozumienie w sprawie dystrybucji zostało podpisane z Nintendo przez Itochu Hellas, a nie przez Itochu. Ogólnie rzecz biorąc, Itochu nigdy nie brała udziału w mniejszym lub większym stopniu w negocjowaniu, zawarciu czy wykonaniu tegoż porozumienia w sprawie dystrybucji. Tymczasem postanowienia ograniczające konkurencję zawarte w rzeczonym porozumieniu są jedynymi elementami, na których Komisja oparła się, by uznać, iż Itochu Hellas dopuściła się naruszenia.

45

Skarżąca podnosi w replice, że wbrew twierdzeniom Komisji przedstawione przez skarżącą dowody nie są nowe, ponieważ przekazała je ona w swojej odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów. Ponadto z uwagi na fakt, iż Komisja zmieniła argumentację zawartą w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, skarżąca nie może być ujemnie oceniana za to, że przekazała Sądowi wszelkie niezbędne dowody w celu obalenia tychże twierdzeń. W każdym razie należy uwzględnić te dowody, ponieważ — inaczej niż w ramach postępowania wyjaśniającego w sprawie zgłoszonej pomocy państwa — do Komisji należy zebranie niezbędnych dowodów na udział skarżącej w naruszeniu.

46

Komisja kwestionuje wszystkie argumenty skarżącej. Wskazuje ona zasadniczo, iż w niniejszej sprawie bezsporne jest, że Itochu Hellas należy, chociaż pośrednio, w 100% do Itochu. Komisja miała więc prawo domniemywać, że spółka dominująca, Itochu, wywierała faktycznie decydujący wpływ na politykę handlową swej spółki zależnej, Itochu Hellas, i w konsekwencji przypisać jej odpowiedzialność za zachowanie noszące znamiona naruszenia (motyw 355 decyzji). Ponadto skarżąca nie przedstawiła wystarczających dowodów pozwalających na obalenie tego domniemania.

47

Należy przypomnieć, że wspólnotowe prawo konkurencji uznaje, iż różne spółki należące do tej samej grupy stanowią jednostkę gospodarczą, a tym samym przedsiębiorstwo w rozumieniu przepisów art. 81 WE i 82 WE, jeśli te spółki nie określają niezależnie swojego zachowania na rynku (wyrok Sądu z dnia 30 września 2003 r. w sprawie T-203/01 Michelin przeciwko Komisji, Rec. s. II-4071, pkt 290).

48

Fakt, iż spółka zależna ma odrębną osobowość prawną, nie wystarcza, by wykluczyć możliwość przypisania jej postępowania spółce dominującej, w szczególności wtedy, gdy spółka zależna nie określa w sposób autonomiczny swego postępowania na rynku, ale stosuje co do zasady polecenia przekazywane jej przez spółkę dominującą (ww. w pkt 36 wyrok w sprawie Imperial Chemical Industries przeciwko Komisji, pkt 132 i 133; wyroki Trybunału z dnia 14 lipca 1972 r.: w sprawie 52/69 Geigy przeciwko Komisji, Rec. s. 787, pkt 44; w sprawie 53/69 Sandoz przeciwko Komisji, Rec. s. 845, pkt 13; wyrok Trybunału z dnia 21 lutego 1973 r. w sprawie 6/72 Europemballage i Continental Can przeciwko Komisji, Rec. s. 215, pkt 15).

49

W szczególnym przypadku, w którym spółka dominująca posiada 100% kapitału swojej spółki zależnej będącej sprawcą naruszenia, Trybunał wskazał w wyroku z dnia 25 października 1983 r. w sprawie 107/82 AEG-Telefunken przeciwko Komisji, Rec. s. 3151, pkt 50, że nie było nieodzowne zbadanie, czy rzeczona spółka rzeczywiście wywierała wpływ na politykę handlową swojej spółki zależnej w zakresie, w jakim ta spółka zależna realizuje koniecznie politykę nakreśloną przez te same organy statutowe, które wyznaczają politykę spółki dominującej. W takim wypadku istnieje zwykłe domniemanie, że ta spółka dominująca wywiera decydujący wpływ na zachowanie swojej spółki zależnej. Z tego względu do spółki dominującej, która kwestionuje przed sądem wspólnotowym decyzję Komisji nakładającą na nią grzywnę za zachowanie jej spółki zależnej, należy obalenie tego domniemania poprzez przedstawienie materiału dowodowego, za którego pomocą można dowieść niezależnego charakteru jej spółki zależnej (wyrok Sądu z dnia 27 września 2006 r. w sprawie T-314/01 Avebe przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-3085, pkt 136; zob. także podobnie ww. w pkt 35 wyrok z dnia 16 listopada 2000 r. w sprawie Stora Kopparbergs Bergslags przeciwko Komisji, pkt 29).

50

Jak podnosi skarżąca, wprawdzie Trybunał wskazał w pkt 28 i 29 wyroku z dnia 16 listopada 2000 r. w sprawie Stora Kopparbergs Bergslags przeciwko Komisji (pkt 35 powyżej) także inne okoliczności poza faktem posiadania 100% kapitału spółki zależnej, takie jak brak zakwestionowania wpływu wywieranego przez spółkę dominującą na politykę handlową jej spółki zależnej i wspólną reprezentację dwóch spółek w trakcie postępowania administracyjnego, jednak wymienione okoliczności zostały wskazane przez Trybunał jedynie w celu przedstawienia całego szeregu okoliczności, na których Sąd oparł swoje rozumowanie i wyprowadził wniosek, że nie było ono jedynie oparte na fakcie posiadania całego kapitału spółki zależnej przez spółkę dominującą. W konsekwencji potwierdzenie przez Trybunał oceny Sądu w tej sprawie nie może prowadzić do zmiany zasady, której jest poświęcony pkt 50 wyroku w sprawie AEG-Telefunken przeciwko Komisji (pkt 49 powyżej).

51

W tych okolicznościach wystarczy, że Komisja udowodni, iż cały kapitał spółki zależnej jest w posiadaniu spółki dominującej, aby wyprowadzić wniosek, że wywiera ona decydujący wpływ na politykę handlową spółki zależnej. Komisja może następnie uznać spółkę dominującą za solidarnie odpowiedzialną za zapłatę grzywny nałożonej na spółkę zależną, chyba że ta spółka dominująca wykaże, iż spółka zależna nie stosuje zasadniczo wytycznych przez nią udzielanych i zachowuje się zatem na rynku w sposób niezależny.

52

W niniejszej sprawie bezsporne jest, że w rozpatrywanym okresie trwającym od dnia 16 grudnia 1991 r. do dnia 28 lutego 1997 r. skarżąca posiadała, bezpośrednio lub pośrednio, 100% kapitału Itochu Hellas.

53

W związku z tym Komisja miała prawo domniemywać, że Itochu rzeczywiście wywierała decydujący wpływ na politykę handlową Itochu Hellas. Dlatego też na podstawie powyższych rozważań do skarżącej należy przedstawienie dowodów celem wykazania, iż jej spółka zależna określała swą politykę handlową w autonomiczny sposób, tak że nie stanowiła wraz ze skarżącą jednolitej jednostki gospodarczej, a tym samym jednego przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 81 WE.

54

Skarżąca wskazała w tym względzie, że odpowiedź na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów została udzielona zasadniczo w imieniu Itochu Hellas, że nie zaprezentowała się ona jako jedyny partner do rozmów z Komisją, że nie ingerowała ona bezpośrednio — jako grupa wielobranżowa — w działalność handlową swoich spółek zależnych (ani tym bardziej swoich spółek pośrednio zależnych, takich jak Itochu Hellas), że sprzedaż i dystrybucja produktów rozpatrywanych w niniejszej sprawie nie stanowiły jej głównej działalności, że nigdy nie brała udziału w negocjowaniu, zawarciu czy wykonaniu porozumienia w sprawie wyłącznej dystrybucji zawartego między Itochu Hellas a Nintendo i wreszcie, że Itochu Hellas zatrudniała znaczną liczbę pracowników miejscowych.

55

Argumenty te dotyczą zasadniczo, po pierwsze, postawy skarżącej w toku postępowania administracyjnego, a po drugie, organizacji i funkcjonowania grupy Itochu.

56

Po pierwsze, jeśli chodzi o argumenty dotyczące przebiegu postępowania administracyjnego, należy uznać je za bezskuteczne. Fakt, iż skarżąca nie zaprezentowała się jako jedyny partner do rozmów z Komisją podczas tego postępowania i że kwestionowała ona nieustannie przekazywanie jej przez Komisję omawianych dokumentów, przy założeniu, że zostanie on wykazany, nie pozwala na obalenie wspomnianego powyżej domniemania. Podobnie jak w stanowisku zaprezentowanym w ww. w pkt 35 wyroku z dnia 16 listopada 2000 r. w sprawie Stora Kopparbergs Bergslags przeciwko Komisji rozważania dotyczące postawy skarżącej w toku postępowania administracyjnego przedstawione w motywie 361 decyzji są zbyteczne i potwierdzają jedynie wniosek Komisji dotyczący przypisania zachowania Itochu Hellas noszącego znamiona naruszenia, a zatem wyboru adresata decyzji.

57

Po drugie, jeśli chodzi o argumenty oparte na organizacji i funkcjonowaniu grupy Itochu, która składa się z japońskiej spółki wielobranżowej charakteryzującej się jakoby zdecentralizowaną i autonomiczną organizacją działalności jej spółek zależnych i spółek pośrednio zależnych, argumenty te również nie mogą zostać uwzględnione, jako że skarżąca nie przedstawiła żadnego konkretnego dowodu na poparcie tego twierdzenia poza niemającą w tym względzie znaczenia okolicznością, że Itochu Hellas zatrudnia znaczną liczbę pracowników miejscowych.

58

Ponadto nie można uwzględnić faktu, iż skarżąca nigdy nie brała udziału w negocjowaniu, zawarciu czy wykonaniu porozumienia w sprawie dystrybucji zawartego z Nintendo, czy też okoliczności, że Itochu Hellas rozwinęła działalność w zakresie produktów Nintendo odrębną od podstawowej działalności grupy Itochu. W celu przypisania spółce dominującej czynów popełnionych przez jej spółkę zależną w ogóle nie wymaga się bowiem udowodnienia, że ta spółka dominująca uczestniczyła bezpośrednio w zarzucanych zachowaniach lub wiedziała o nich. Komisja jest uprawniona do skierowania decyzji nakładającej grzywny na spółkę dominującą w ramach grupy spółek nie ze względu na relację istniejącą pomiędzy spółką dominującą i jej spółką zależną, związaną z nakłanianiem do naruszenia, ani tym bardziej ze względu na udział spółki dominującej w naruszeniu, ale ze względu na fakt, iż stanowią one jedno przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 81 WE. W niniejszej sprawie skarżąca poprzestaje na twierdzeniu, że nie wiedziała o działalności Itochu Hellas i zaprzecza, że wspierała czynnie tę działalność, przy czym nie przedstawia ona jakiegokolwiek dowodu na okoliczność, że nie wywierała decydującego wpływu na zachowanie Itochu Hellas, ani dowodu świadczącego o niezależności Itochu Hellas.

59

Wynika stąd, że skarżąca nie obaliła za pomocą wystarczających dowodów domniemania, że wywierała ona rzeczywiście decydujący wpływ na zachowanie swojej spółki zależnej Itochu Hellas.

60

W związku z tym należy oddalić niniejszy zarzut.

61

Na poparcie wniosku o uchylenie lub obniżenie nałożonej na nią grzywny skarżąca podnosi sześć zarzutów. Zarzut pierwszy oparty jest na naruszeniu obowiązku uzasadnienia przewidzianego w art. 253 WE, jak również zasad równego traktowania i proporcjonalności, jako że wskutek zróżnicowanego traktowania Komisja nałożyła na Itochu grzywnę proporcjonalnie wyższą od grzywien nałożonych na pozostałych adresatów decyzji. Zarzut drugi oparty jest na naruszeniu zasad proporcjonalności i równego traktowania w związku z tym, że Komisja podwyższyła kwotę grzywny nałożonej na Itochu w celu zapewnienia skutku odstraszającego. W ramach zarzutu trzeciego skarżąca podnosi, że Komisja popełniła oczywisty błąd w zakresie oceny i naruszyła zasadę proporcjonalności, podwyższając kwotę grzywny nałożonej na Itochu o 50% z uwagi na czas trwania naruszenia. Zarzut czwarty oparty jest na naruszeniu obowiązku uzasadnienia oraz zasad równego traktowania i proporcjonalności w związku z tym, że Komisja nie uwzględniła pewnych okoliczności łagodzących, nie przedstawiając jednak odpowiedniego uzasadnienia. Zarzut piąty oparty jest na naruszeniu art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17 w związku z tym, że Komisja nałożyła grzywnę, która przekracza 10% wartości obrotu osiągniętego przez Itochu Hellas w poprzednim roku obrachunkowym. Wreszcie w ramach zarzutu szóstego skarżąca podnosi, że Komisja naruszyła prawo do obrony.

62

Przed zbadaniem zarzutów podniesionych przez skarżącą należy przypomnieć, że z motywów 366–464 decyzji wynika, iż grzywny wymierzone przez Komisję z tytułu stwierdzonych naruszeń art. 81 ust. 1 WE i art. 53 ust. 1 porozumienia EOG zostały przez nią nałożone na podstawie art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17, i że Komisja — jak sama to wyraźnie potwierdziła — ustaliła kwotę grzywien, stosując metodę określoną w wytycznych.

63

Wytycznych nie można uznać za normę prawną, której w każdym razie musi przestrzegać administracja, lecz za normę postępowania, która stanowi pewną wskazówkę dla praktyki administracyjnej i od której administracja nie może odstąpić w konkretnym przypadku bez podania powodów, które byłyby zgodne z zasadą równego traktowania (zob. wyrok Trybunału z dnia 18 maja 2006 r. w sprawie C-397/03 P Archer Daniels Midland i Archer Daniels Midland Ingredients przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-4429, pkt 91, i przytoczone tam orzecznictwo).

64

Po pierwsze, skarżąca zarzuca Komisji, że nie wskazała dokładnych danych liczbowych, na podstawie których podzieliła przedsiębiorstwa na trzy kategorie. W szczególności Komisja nie podała wielkości i odpowiednich udziałów każdego z rozpatrywanych przedsiębiorstw w sprzedaży produktów Nintendo w EOG w 1997 r. z wyjątkiem udziałów Nintendo i John Menzies. Skarżąca została więc pozbawiona możliwości efektywnego skorzystania z przysługującego jej prawa do obrony i zbadania, czy zróżnicowane traktowanie dokonane przez Komisję było zasadne. Komisja naruszyła w ten sposób obowiązek uzasadnienia przewidziany w art. 253 WE.

65

Skarżąca wyjaśnia w replice, że z orzecznictwa wynika, iż do Komisji należy przedstawienie uzasadnienia w przedmiocie ustanowionych przez nią progów oddzielających poszczególne kategorie. Skarżąca dodaje też, że spóźnione ujawnienie w odpowiedzi na skargę udziału w rynku przypisywanego Itochu Hellas nie powinno być brane pod uwagę przy dokonywaniu oceny, czy Komisja nie naruszyła prawa do obrony przysługującego Itochu.

66

Po drugie, skarżąca twierdzi, że Komisja naruszyła zasady równego traktowania i proporcjonalności. Nieliczne dane liczbowe przekazane przez Komisję wskazują bowiem, że udział w rynku Itochu Hellas nie przekraczał 0,5%. Zaliczając skarżącą do tej samej kategorii co pozostałych zamieszanych w sprawę dystrybutorów, mimo że sytuacja każdego z nich na rozpatrywanym rynku różniła się znacznie, Komisja nie uwzględniła określonego znaczenia danych przedsiębiorstw.

67

Skarżąca zauważa w replice, że zakres swobodnego uznania przysługujący Komisji przy ustalaniu kwoty grzywien nie jest nieograniczony, ponieważ Komisja jest zobowiązana do przestrzegania ogólnych zasad prawa. W związku z tym gdy Komisja postanawia zastosować zróżnicowane traktowanie, jest ona zobowiązana do przestrzegania zasad równego traktowania i proporcjonalności. Ponadto zróżnicowane traktowanie winno przynajmniej odzwierciedlać rzeczywisty wpływ zachowania przedsiębiorstwa na konkurencję. Zaliczenie przez Komisję sześciu pozostałych spółek do jednej kategorii jest nieproporcjonalne. Komisja winna była ustanowić czwartą kategorię dla najmniejszych przedsiębiorstw i zastosować do tej kategorii kwotę wyjściową nieprzekraczającą 1 mln EUR. Względna różnica wielkości w porównaniu z Nintendo między John Menzies a największym przedsiębiorstwem z trzeciej kategorii jest bowiem znacznie mniejsza niż różnica między tym ostatnim przedsiębiorstwem a Itochu Hellas.

68

Komisja kwestionuje wszystkie argumenty przedstawione przez skarżącą.

69

Według metody zdefiniowanej w wytycznych Komisja — przy ustalaniu kwoty grzywien, które mają zostać nałożone na dane przedsiębiorstwa — za punkt wyjścia przyjmuje kwotę określoną w zależności od wagi naruszenia. Przy ocenie wagi naruszenia należy wziąć pod uwagę jego charakter, rzeczywisty wpływ na rynek tam, gdzie może to być zmierzone, oraz rozmiar właściwego rynku geograficznego (pkt 1A akapit pierwszy). W tym kontekście naruszenia zostały podzielone na trzy kategorie, a mianowicie: „naruszenia o małym znaczeniu”, dla których kwota możliwych grzywien może wynosić od 1000 do 1 miliona EUR, „poważne naruszenia”, dla których kwota możliwych grzywien może wynosić od 1 miliona do 20 milionów EUR oraz „bardzo poważne naruszenia”, dla których kwota możliwych grzywien przekracza 20 milionów EUR (pkt 1A akapit drugi, tiret od pierwszego do trzeciego). W ramach każdej z tych kategorii możliwa skala grzywien pozwala według wytycznych na stosowanie zróżnicowanego traktowania przedsiębiorstw w zależności od charakteru popełnionych naruszeń (pkt 1A akapit trzeci). Zgodnie z wytycznymi należy wziąć również pod uwagę rzeczywiste ekonomiczne możliwości spowodowania przez sprawcę naruszenia znaczących szkód innym podmiotom działającym na rynku, w szczególności konsumentom, i w zależności od tego ustalić grzywnę na takim poziomie, który zapewni odpowiednio odstraszający charakter (pkt 1A akapit czwarty).

70

Zgodnie z wytycznymi w ramach każdej z trzech zdefiniowanych w ten sposób kategorii naruszeń w niektórych przypadkach może wystąpić potrzeba stosowania kwot ważonych w celu uwzględnienia określonej wagi naruszenia i tym samym rzeczywistego wpływu zachowania o znamionach naruszenia każdego z przedsiębiorstw na konkurencję, w szczególności tam, gdzie istnieje znaczna dysproporcja między wielkością przedsiębiorstw popełniających naruszenie tego samego typu, i dostosowania w związku z tym punktu wyjścia kwoty podstawowej w zależności od swoistych cech każdego przedsiębiorstwa (pkt 1A akapit szósty).

71

W niniejszym przypadku skarżąca nie podważa ani bardzo poważnego charakteru omawianego naruszenia, ani ocen, na których Komisja oparła się, by uznać, iż naruszenie to jest bardzo poważne, a które dotyczą charakteru tego naruszenia, jego rzeczywistego wpływu na rynek oraz rozmiaru właściwego rynku geograficznego (motywy 374–384 decyzji). Skarżąca nie kwestionuje też samej zasady podziału członków kartelu na kilka kategorii. Zarzuca natomiast Komisji, po pierwsze, że ta naruszyła zasady równego traktowania i proporcjonalności, zaliczając ją do tej samej kategorii co inne, większe przedsiębiorstwa, a po drugie, że naruszyła spoczywający na niej w tym zakresie obowiązek uzasadnienia.

72

Jeśli chodzi o zarzut oparty na naruszeniu zasad równego traktowania i proporcjonalności przy podziale na kategorie, skarżąca podnosi zasadniczo, że Komisja, zaliczając ją do tej samej kategorii co pozostałych zamieszanych w sprawę dystrybutorów, mimo że sytuacja każdego z nich na rozpatrywanym rynku różniła się znacznie, nie uwzględniła określonego znaczenia danych przedsiębiorstw. Skarżąca uściśla, że zróżnicowane traktowanie powinno przynajmniej odzwierciedlać rzeczywisty wpływ zachowania przedsiębiorstwa na konkurencję i że Komisja winna była ustanowić czwartą kategorię dla najmniejszych przedsiębiorstw, do których zalicza się skarżąca, i ustalić dla tej kategorii kwotę wyjściową nieprzekraczającą 1 mln EUR.

73

Sąd przypomina w tym względzie, że metoda oparta na potwierdzonej orzecznictwem Sądu zasadzie, polegająca na podziale członków kartelu na kategorie celem zastosowania zróżnicowanego traktowania na etapie ustalania kwot wyjściowych grzywien, choć sprowadza się ona do nieuwzględniania różnicy rozmiarów przedsiębiorstw należących do tej samej kategorii, pociąga za sobą zryczałtowanie kwoty wyjściowej ustalonej dla przedsiębiorstw należących do tej samej kategorii (zob. wyrok Sądu z dnia 15 marca 2006 r. w sprawie T-26/02 Daiichi Pharmaceutical przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-713, pkt 83, i przytoczone tam orzecznictwo).

74

Nie ulega wątpliwości, że taki podział na kategorie powinien uwzględniać zasadę równego traktowania, zgodnie z którą zakazane jest traktowanie sytuacji porównywalnych w różny, a sytuacji różnych w identyczny sposób, chyba że jest to obiektywnie uzasadnione. Ponadto zgodnie z orzecznictwem kwota grzywien powinna co najmniej być proporcjonalna do elementów wziętych pod uwagę w celu dokonania oceny wagi naruszenia. Aby sprawdzić, czy podział członków kartelu na kategorie jest zgodny z zasadami równego traktowania oraz proporcjonalności, Sąd — w ramach kontroli legalności korzystania przez Komisję z przysługującego jej w tej dziedzinie swobodnego uznania — powinien jednak ograniczyć się do sprawdzenia, czy podział ten jest spójny i obiektywnie uzasadniony, nie zastępując od razu oceny dokonanej przez Komisję swoją oceną (ww. w pkt 73 wyrok w sprawie Daiichi Pharmaceutical przeciwko Komisji, pkt 84, 85).

75

W niniejszej sprawie Komisja uznała, że „zainteresowane przedsiębiorstwa [mogły] zasadniczo zostać podzielone na trzy grupy w zależności od względnego znaczenia każdego z nich w porównaniu z Nintendo […] jako dystrybutorem danych produktów (i wyłącznie ich) w EOG, przy czym porównanie przeprowadza się na podstawie udziału każdej ze stron w łącznej ilości konsoli i kartridżów z grami Nintendo zakupionych celem ich dystrybucji w EOG w 1997 r., czyli w ostatnim roku trwania naruszenia” (motyw 386 decyzji). Nintendo (której udział w rynku oszacowano na [poufne] ( 1 )%) i John Menzies (mająca udział w rynku wynoszący [poufne]%) zostały zaliczone odpowiednio do pierwszej i drugiej grupy. Pozostałe zainteresowane przedsiębiorstwa (z udziałami w rynku wynoszącymi od [poufne] do [poufne]%), do których zalicza się Itochu, zostały zaliczone do trzeciej grupy.

76

Decyzja Komisji, by zaliczyć do tej samej grupy przedsiębiorstwa mające udział w rynku dystrybucji omawianych produktów nieprzekraczający [poufne]%, nie może zostać uznana za arbitralną i nie wykracza poza zakres przysługującego jej w tym względzie swobodnego uznania.

77

Fakt, iż kwoty wyjściowe odnoszące się do każdej z kategorii nie są ściśle proporcjonalne do poszczególnych udziałów w rynku zainteresowanych przedsiębiorstw, nie może być ujemnie oceniany, ponieważ jest on jedynie następstwem systemu podziału na kategorie oraz ryczałtowego ustalenia kwot, które stąd wynika. Należy bowiem przypomnieć, że nawet jeśli wskutek podziału na grupy do niektórych przedsiębiorstw stosuje się identyczną kwotę podstawową pomimo ich różnej wielkości, należy uznać, iż zróżnicowane traktowanie jest obiektywnie uzasadnione tym, że przy określaniu wagi naruszenia ważniejszy jest charakter naruszenia aniżeli wielkość przedsiębiorstw (zob. wyrok Sądu z dnia 19 marca 2003 r. w sprawie T-213/00 CMA CGM i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II-913, pkt 411, i przytoczone tam orzecznictwo).

78

W niniejszej sprawie wprawdzie istnieją różnice w zakresie wartości względnych między udziałami w rynku należącymi do przedsiębiorstw zaliczonych do tej samej grupy, jednak owe różnice w zakresie wartości bezwzględnych nie są na tyle duże, by uzasadniały zaliczenie skarżącej do innej grupy. W szczególności metoda przyjęta przez Komisję nie doprowadziła do poważnego zniekształcenia obrazu danych rynków (zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 15 marca 2006 r. w sprawie T-15/02 BASF przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-497, pkt 159). W okresie, gdy zaistniały zdarzenia leżące u podstaw niniejszego postępowania, rozpatrywany rynek, a mianowicie rynek dystrybucji produktów Nintendo, był zdominowany przez Nintendo i jej spółki zależne. Niezależni dystrybutorzy, z wyjątkiem John Menzies, zajmowali w ramach omawianego systemu dystrybucji jedynie stosunkowo nieistotne miejsce (zob. motywy 388–390 decyzji).

79

Wbrew twierdzeniom skarżącej Komisja nie była zobowiązana do dalszego zróżnicowania danych przedsiębiorstw w zależności od ich udziału w rynku dystrybucji danych produktów. Jak wynika z powyższych rozważań, w związku z tym, że podejście przyjęte przez Komisję nie jest ani niespójne, ani pozbawione obiektywnego uzasadnienia, oraz mając na względzie okoliczność, że większe znaczenie należy przypisywać wadze naruszenia, nie jest istotne, czy — jak twierdzi skarżąca — podział członków kartelu na cztery, a nie na trzy kategorie, lepiej odzwierciedliłby względne znaczenie zainteresowanych przedsiębiorstw.

80

Ponadto skarżąca nie może twierdzić, że nałożona na nią grzywna była nieproporcjonalna ze względu na ograniczony wpływ jej zachowania na rynek, ponieważ — jak wskazano w pkt 70 powyżej i jak wynika to z motywów 385–390 decyzji — w ramach zróżnicowanego traktowania uwzględniono określone znaczenie skarżącej w łącznej ilości konsoli i kartridżów z grami Nintendo zakupionych celem ich dystrybucji w EOG w 1997 r. i w związku z tym rzeczywisty wpływ jej zachowania noszącego znamiona naruszenia na konkurencję.

81

Należy więc uznać, że istnienie znacznych względnych różnic między udziałami w rynku przedsiębiorstw należących do ostatniej kategorii, które jest nierozerwalnie związane z systemem podziału na kategorie i z wynikającym z niego ryczałtowym ustaleniem kwot, jest obiektywnie uzasadnione. Prawo Komisji do dokonania podziału na kategorie byłoby w znacznym stopniu pozbawione swojej użyteczności, gdyby jakakolwiek różnica między udziałami w rynku — nawet, jeśli jest istotna w zakresie wartości względnych, mimo że odpowiada niewielkiej różnicy pod względem punktów procentowych — uniemożliwiała zaliczenie różnych przedsiębiorstw do tej samej kategorii.

82

Jeśli chodzi o zarzut oparty na naruszeniu obowiązku uzasadnienia w związku z podziałem na kategorie, należy przypomnieć, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, iż co się tyczy ustalania grzywien za naruszenia prawa konkurencji, Komisja spełnia spoczywający na niej obowiązek uzasadnienia, jeżeli wskazuje w decyzji elementy oceny, które umożliwiły jej określenie wagi i czasu trwania popełnionego naruszenia, przy czym nie ma ona obowiązku przedstawiania w decyzji bardziej szczegółowego wyjaśnienia ani danych liczbowych dotyczących metody obliczenia kwoty grzywny (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 16 listopada 2000 r. w sprawie C-279/98 P Cascades przeciwko Komisji, Rec. s. I-9693, pkt 38–47; wyrok Sądu z dnia 30 września 2003 r. w sprawach połączonych T-191/98, od T-212/98 do T-214/98 Atlantic Container Line i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II-3275, pkt 1522, 1523). Wskazanie danych liczbowych dotyczących metody obliczenia kwoty grzywien — niezależnie od tego, jak bardzo takie dane mogłyby być użyteczne — nie jest konieczne, aby dopełnić obowiązku uzasadnienia (zob. wyrok Trybunału z dnia 2 października 2003 r. w sprawie C-182/99 P Salzgitter przeciwko Komisji, Rec. s. I-10761, pkt 75, i przytoczone tam orzecznictwo).

83

W niniejszej sprawie Komisja wyraźnie wskazała w decyzji elementy, które uwzględniła przy ocenie wagi naruszenia (zob. motyw 373 i nast.), a wśród nich elementy obliczeń dotyczące podziału na kategorie. Fakt, iż Komisja nie wskazała oddzielnie udziałów w rynku każdego z przedsiębiorstw zaliczonych do trzeciej kategorii, nie uniemożliwił skarżącej zakwestionowania w szczegółowy sposób tej części zaskarżonej decyzji. Wynika stąd, że Komisja nie naruszyła obowiązku uzasadnienia, jeśli chodzi o podział na kategorie.

84

Mając na względzie powyższe rozważania, niniejszy zarzut należy oddalić.

85

Skarżąca podnosi, że Komisja naruszyła zasady proporcjonalności i równego traktowania, gdy uznała, iż w celu zapewnienia skutku odstraszającego należało przemnożyć przez 3 kwotę wyjściową nałożonej na nią grzywny.

86

Po pierwsze, skarżąca uważa, że poza okolicznością, iż Komisja nie mogła — ze względu na status skarżącej jako spółki dominującej — nałożyć na nią grzywny, a więc odwołać się do jej wielkości i całkowitych zasobów, nie istniał jakikolwiek powód uzasadniający podwyższenie tejże kwoty, zważywszy że obrót osiągnięty przez Itochu Hellas był bardzo ograniczony. Zgodnie z pkt 1A akapit drugi tiret czwarte wytycznych Komisja winna była dokonać oceny, czy wielkość i całkowite zasoby Itochu Hellas, a nie Itochu, uzasadniały podwyższenie kwoty wyjściowej grzywny w celu zapewnienia skutku odstraszającego. Należy stwierdzić, po pierwsze, że obrót Itochu Hellas, który wskazano w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, był stosunkowo znacznie niższy niż obrót osiągnięty przez pozostałe zainteresowane przedsiębiorstwa, a po drugie, że ten obrót spadł znacznie od 1997 r. Komisja winna była więc uwzględnić fakt wskazany w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, że od 1997 r. Itochu Hellas nie była już dystrybutorem Nintendo.

87

Po drugie, skarżąca podnosi posiłkowo w wypadku, gdyby Sąd uznał, że Komisja słusznie skierowała decyzję do Itochu, iż przemnożenie przez 3 kwoty wyjściowej nałożonej na nią grzywny również narusza zasady równego traktowania i proporcjonalności. Skarżąca wskazuje w tym względzie, że Komisja zastosowała wobec Nintendo ten sam mnożnik w celu uwzględnienia nie tylko jej wielkości i całkowitych zasobów, ale również jej roli jako producenta danych produktów, a więc roli „naturalnego przywódcy” w ramach naruszenia. Ponadto Komisja postanowiła zastosować wobec John Menzies mnożnik wynoszący zaledwie 1,25, mimo iż tenże dystrybutor — w przeciwieństwie do Itochu Hellas — odegrał czynną i bardzo ważną rolę w ramach naruszenia. Wreszcie Komisja nie uwzględniła zdecentralizowanej struktury Itochu, mimo że mnożnik stosowany w celu zapewnienia skutku odstraszającego powinien zostać użyty tylko, jeśli spółka dominująca faktycznie brała udział w naruszeniu. Skarżąca przypomina, że ze względu na jej status jako spółki wielobranżowej dystrybucja produktów Nintendo nigdy nie była objęta zakresem jej działalności handlowej i że skarżąca nigdy nie prowadziła korespondencji dotyczącej tej działalności dystrybucyjnej. Okoliczność ta odróżnia ją zdecydowanie od pozostałych adresatów decyzji.

88

Komisja wnosi o oddalenie wszystkich zarzutów podniesionych przez skarżącą.

89

Jeśli chodzi o pierwszą część niniejszego zarzutu, należy stwierdzić, że opiera się ona na założeniu, iż Komisja niesłusznie skierowała decyzję do Itochu. Itochu przyznała zresztą pośrednio, że badanie tej części zarzutu, która opiera się na tezie, iż Komisja winna była dokonać oceny, czy wielkość i całkowite zasoby Itochu Hellas, a nie Itochu, uzasadniały podwyższenie kwoty grzywny w celu zapewnienia skutku odstraszającego, nie będzie konieczne w wypadku, gdy Sąd uzna, że Komisja nie naruszyła prawa, kierując decyzję do Itochu.

90

Ponieważ zarzut podniesiony na poparcie skargi o stwierdzenie nieważności części decyzji został oddalony, nie zachodzi już potrzeba badania tej części zarzutu, która jest bezskuteczna.

91

Jeśli chodzi o drugą część zarzutu drugiego, skarżąca zarzuca zasadniczo Komisji, że instytucja ta naruszyła zasady równego traktowania i proporcjonalności, gdy — w celu zapewnienia grzywnom skutku odstraszającego — zastosowała, po pierwsze, ten sam mnożnik wobec Itochu i Nintendo, mimo że ich role w zarzucanym naruszeniu znacznie się różniły, a po drugie, znacznie mniejszy mnożnik względem John Menzies, chociaż spółka ta odegrała czynną i ważną rolę w ramach omawianego naruszenia.

92

Sąd przypomina w tym względzie, że uprawnienie Komisji do nakładania grzywien na przedsiębiorstwa, które umyślnie lub przez niedbalstwo dopuściły się naruszenia postanowień art. 81 ust. 1 WE lub art. 82 WE, stanowi jeden z instrumentów przyznanych Komisji, aby umożliwić spełnienie powierzonej jej przez prawo wspólnotowe misji nadzorczej. Misja ta obejmuje obowiązek realizacji ogólnej polityki mającej na celu stosowanie w dziedzinie konkurencji reguł ustalonych w traktacie i doprowadzenie do tego, ażeby zachowania przedsiębiorstw były z nimi zgodne (wyrok Trybunału z dnia 7 czerwca 1983 r. w sprawach połączonych od 100/80 do 103/80 Musique diffusion française i in. przeciwko Komisji, Rec. s. 1825, pkt 105; wyrok Sądu z dnia 27 września 2006 r. w sprawie T-43/02 Jungbunzlauer przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-3435, pkt 297).

93

Wynika z tego, że Komisja jest uprawniona do określenia poziomu wysokości grzywien tak, aby wzmocnić ich skutek odstraszający, w przypadku gdy naruszenia określonego rodzaju, mimo że ich niezgodność z prawem była stwierdzona od początku kształtowania wspólnotowej polityki w dziedzinie konkurencji, są wciąż stosunkowo częste ze względu na korzyści, jakie niektóre z zainteresowanych przedsiębiorstw mogą z nich czerpać (ww. w pkt 92 wyrok w sprawach połączonych Musique diffusion française i in. przeciwko Komisji, pkt 108; ww. w pkt 92 wyrok w sprawie Jungbunzlauer przeciwko Komisji, pkt 298). Ponieważ cel polegający na odstraszaniu dotyczy zachowania się przedsiębiorstw na terytorium Wspólnoty lub EOG, czynnik odstraszający jest określany przy uwzględnieniu szeregu elementów, a nie tylko szczególnej sytuacji zainteresowanego przedsiębiorstwa (wyrok Trybunału z dnia 29 czerwca 2006 r. w sprawie C-289/04 P Showa Denko przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-5859, pkt 23; zob. również podobnie ww. w pkt 92 wyrok w sprawie Jungbunzlauer przeciwko Komisji, pkt 300).

94

Dlatego też skarżąca nie może opierać się na różnicach istniejących między poszczególnymi rolami odgrywanymi w ramach naruszenia przez dane przedsiębiorstwa, by kwestionować jednakowy i proporcjonalny charakter podwyższenia kwoty grzywien zastosowanego w celu zapewnienia skutku odstraszającego.

95

Ponadto wbrew twierdzeniom skarżącej z decyzji w ogóle nie wynika, że w celu określenia odstraszającego czynnika grzywien Komisja odwołała się wyłącznie do roli, jaką każdy z uczestników naruszenia faktycznie odegrał.

96

W niniejszej sprawie Komisja uznała za niezbędne podwyższenie kwoty wyjściowej grzywny nałożonej na niektóre przedsiębiorstwa, a mianowicie na Nintendo, John Menzies i Itochu, tak aby uwzględnić wielkość i całkowite zasoby tychże przedsiębiorstw. W związku z tym kwoty wyjściowe grzywien nałożonych na Nintendo i Itochu zostały pomnożone przez 3. Mnożnik zastosowany w odniesieniu do grzywny nałożonej na John Menzies został ustalony na 1,25.

97

Zastosowanie mnożnika wynoszącego 3 do kwot wyjściowych grzywien nałożonych odpowiednio na Nintendo i Itochu zostało uzasadnione w motywach 393–395 decyzji w następujący sposób:

„W niniejszej sprawie w wypadku Nintendo […], John Menzies […] i Itochu […] konieczne jest podwyższenie kwoty wyjściowej grzywny, tak aby uwzględnić wielkość i całkowite zasoby tychże przedsiębiorstw.

Itochu […] podniosła, że z uwagi na fakt, iż w międzyczasie zaprzestała dystrybucji danych produktów, nie było powodu, by podwyższyć jej grzywnę w celu zapewnienia skutku odstraszającego […]. Należy jednak zapewnić skutek odstraszający niezależnie od tego, czy po zakończeniu naruszenia przedsiębiorstwo nadal utrzymywało czy też nie dwustronne kontakty z pozostałymi uczestnikami naruszenia.

Należy w szczególności zapewnić dostateczny skutek odstraszający w wypadku Nintendo […], ponieważ poza jej wielkością (Nintendo jest znacznie mniejsza od Itochu […]), należy również uwzględnić fakt, iż jest ona producentem produktów będących przedmiotem naruszenia […]”.

98

Z fragmentów tych wynika, że choć Komisja nawiązała do okoliczności, iż Nintendo była producentem produktów, czyli do elementu, który odsyła do cechy przedsiębiorstwa niezależnej od jego roli w omawianym naruszeniu, Komisja skupiła się na wielkości przedsiębiorstw, a w szczególności na znacznej wielkości Itochu.

99

Z całości powyższych rozważań wynika, że niniejszy zarzut należy oddalić.

100

Po pierwsze, skarżąca podnosi, że w wypadku Itochu Hellas Komisja nie mogła uznać, iż naruszenie zaczęło się w dniu zawarcia z Nintendo porozumienia w sprawie dystrybucji, to jest w dniu 16 grudnia 1991 r., i że trwało ono aż do dnia wygaśnięcia tejże umowy, to znaczy do dnia 28 lutego 1997 r. Komisja winna była raczej ustalić okres, w ciągu którego zarzucane praktyki dotyczące Itochu Hellas rzeczywiście miały miejsce.

101

Skarżąca uważa, że Komisja oparła owo „formalistyczne podejście” na pewnych postanowieniach umowy o dystrybucję, które jej zdaniem, po pierwsze, stanowiły, że Itochu Hellas mogła sprzedawać dane produkty jedynie pośrednikom mającym siedzibę w Grecji i zatwierdzonym przez Nintendo, a po drugie, ograniczały również eksport równoległy w EOG prowadzony przez klientów Itochu Hellas. Tymczasem w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów do wiadomości Komisji przekazano liczne dowody świadczące o tym, iż strony nie wykonały tych klauzul. Itochu Hellas podniosła w szczególności w tym względzie, że, po pierwsze, Nintendo nigdy nie zatwierdzała swoich pośredników i nigdy nie ingerowała w proces ich wyboru, po drugie, Itochu Hellas nie narzuciła jakiegokolwiek ograniczenia w zakresie eksportu swoim około 300 klientom lub pośrednikom, a po trzecie, ona sama prowadziła handel równoległy, chcąc uzyskać produkty pochodzące z alternatywnych źródeł i sprzedając pewne produkty Nintendo klientom mającym siedzibę poza Grecją. Skarżąca wyjaśnia w replice, iż w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów wskazała ona również, że Komisja nie mogła poprzestać na uwzględnieniu treści porozumienia w sprawie dystrybucji.

102

Skarżąca twierdzi ponadto, że — ściśle rzecz ujmując — między Itochu Hellas a Nintendo nie było „porozumienia” dotyczącego tych klauzul ograniczających, ponieważ między tymi dwiema spółkami nie było zbieżności woli. Komisja winna była zbadać, w jakim momencie Itochu Hellas stosowała lub zamierzała stosować praktyki ograniczające konkurencję, podobnie jak uczyniła to w wypadku dystrybutora Nortec AE. Skarżąca podniosła w replice, że Nintendo narzuciła jej warunki porozumienia w sprawie dystrybucji. Zachowanie Nintendo było więc jednostronne i do Komisji należało wykazanie istnienia wyraźnej lub milczącej zgody ze strony Itochu Hellas (wyrok Sądu z dnia 26 października 2000 r. w sprawie T-41/96 Bayer przeciwko Komisji, Rec. s. II-3383, pkt 71, 72).

103

Z pkt 1B wytycznych wynika też, że Komisja może podwyższyć kwotę wyjściową grzywny z uwagi na czas trwania naruszenia jedynie w zakresie, w jakim owo podwyższenie odnosi się do ograniczeń mających negatywny i długotrwały wpływ na konsumentów. Dlatego też jeśli w ciągu pewnego okresu naruszenie nie miało negatywnego wpływu na konsumentów, bezzasadne jest wszelkie podwyższenie tej kwoty z uwagi na czas trwania naruszenia.

104

W niniejszej sprawie Komisja nie była w stanie przedstawić jakiegokolwiek dowodu na udział Itochu Hellas w „planie” opracowanym przez Nintendo w celu zwalczania handlu równoległego z wyjątkiem pewnych wypadków mających miejsce w 1996 r. i jednego wypadku w 1993 r. Jeśli chodzi o Itochu Hellas, okres naruszenia był w związku z tym znacznie krótszy niż okres wskazany w decyzji.

105

Po drugie, skarżąca podnosi posiłkowo, że Komisja winna była przynajmniej — zgodnie z zasadą proporcjonalności — uwzględnić bierną rolę Itochu Hellas w zarzucanym naruszeniu lub też fakt, iż okres zarzucanego naruszenia trwający od grudnia 1991 r. do lutego 1997 r. obejmował długie okresy, w ciągu których Itochu Hellas nie brała udziału i odgrywała bierną rolę w zarzucanym naruszeniu. Skarżąca sugeruje w związku z tym, że gdyby Komisja miała uznać, że naruszenie trwało ponad rok, powinna ona podwyższyć kwotę wyjściową grzywny dla Itochu ze względu na czas trwania naruszenia o mniej niż 10% (na przykład 5%), mając na uwadze bierną rolę odegraną przez Itochu Hellas. Takie podejście byłoby zgodne z praktyką decyzyjną Komisji w tak zwanych sprawach „Volkswagen” i „Rury preizolowane” [odpowiednio decyzja Komisji 98/273/WE z dnia 28 stycznia 1998 r. dotycząca postępowania na podstawie art. [81 WE] (IV/35.733 — VW) (Dz.U. L 124, s. 60) i decyzja Komisji 1999/60/WE z dnia 21 października 1998 r. dotycząca postępowania na podstawie art. [81 WE] (IV/35.691/E-4 — Rury preizolowane) (Dz.U. 1999, L 24, s. 1)]. Ewentualnie w dalszej kolejności Komisja powinna przynajmniej zastosować niższe procentowe podwyższenie z uwagi na czas trwania naruszenia w odniesieniu do lat, w których zarzucane naruszenie było bardzo sporadyczne, a nawet nieistniejące. W każdym razie takie niższe procentowe podwyższenie powinno zostać zastosowane przynajmniej w odniesieniu do okresów, co do których Komisja nie przedstawiła jakiegokolwiek dowodu na udział Itochu Hellas w zarzucanym naruszeniu (to znaczy w odniesieniu do okresu trwającego do kwietnia — maja 1995 r. i od maja 1996 r. do lutego 1997 r.). Skarżąca zauważa ponadto, że w ciągu tego ostatniego okresu pracownicy Itochu Hellas uczestniczący w dystrybucji produktów Nintendo opuścili przedsiębiorstwo i że Nintendo rozważała już zakończenie porozumienia z Itochu Hellas.

106

Komisja kwestionuje wszystkie argumenty przedstawione przez skarżącą.

107

Niniejszy zarzut dzieli się zasadniczo na dwie części. W pierwszej części skarżąca podnosi, że Komisja popełniła oczywisty błąd w zakresie oceny, uznając, iż skarżąca brała udział w zarzucanym naruszeniu od dnia 16 grudnia 1991 r. do dnia 28 lutego 1997 r. i postanawiając, że należało podnieść kwotę wyjściową o 50% na podstawie pkt 1B akapit pierwszy wytycznych. W drugiej części podniesionej pomocniczo skarżąca twierdzi, że Komisja winna była zastosować stopę podwyższenia za rok trwania naruszenia nieprzekraczającą 10% ze względu na bierną rolę Itochu Hellas i długie okresy, w ciągu których spółka ta nie brała udziału w naruszeniu. Nie czyniąc tego, Komisja naruszyła zasadę proporcjonalności.

108

Tytułem wstępu należy stwierdzić, że skarżąca podniosła zarzut dotyczący czasu trwania naruszenia jedynie pomocniczo na poparcie wniosku o uchylenie lub obniżenie nałożonej na nią grzywny. Jednakże z pism skarżącej wynika, że kwestionuje ona zasadniczo zgodność decyzji z prawem w zakresie, w jakim art. 1 jej sentencji stanowi, że naruszenie trwało od dnia 16 grudnia 1991 r. do dnia 28 lutego 1997 r. Należy też stwierdzić, że w swych pismach skarżąca wyraźnie wniosła o stwierdzenie nieważności art. 1 decyzji. Mając powyższe na względzie, należy więc uznać, że w ramach niniejszego zarzutu skarżąca domaga się nie tylko uchylenia lub obniżenia grzywny, ale również stwierdzenia nieważności części decyzji, a w szczególności art. 1 jej sentencji w zakresie, w jakim Komisja błędnie w nim stwierdziła, że naruszenie trwało od dnia 16 grudnia 1991 r. do dnia 28 lutego 1997 r. (zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 25 października 2005 r. w sprawie T-38/02 Groupe Danone przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-4407, pkt 210–213).

109

Jeśli chodzi o wyznaczenie okresu naruszenia, należy przypomnieć, że art. 15 ust. 2 akapit ostatni rozporządzenia nr 17 stanowi, że przy ustalaniu kwoty grzywny trzeba uwzględnić, poza wagą naruszenia, również czas trwania tego naruszenia. W tym względzie należy również przypomnieć, że art. 81 ust. 1 WE zakazuje porozumień, których celem lub skutkiem jest ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz wspólnego rynku. Tak więc jeśli porozumienie mające cel antykonkurencyjny nie zostaje wdrożone, należy mimo to uwzględnić czas, przez jaki owo porozumienie istniało, to znaczy okres od dnia jego zawarcia do dnia jego zakończenia (ww. w pkt 77 wyrok w sprawie CMA CGM i in. przeciwko Komisji, pkt 280; wyrok Sądu z dnia 27 lipca 2005 r. w sprawach połączonych od T-49/02 do T-51/02 Brasserie nationale i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-3033, pkt 185).

110

W niniejszej sprawie nie jest kwestionowana okoliczność, iż Itochu Hellas zawarła z Nintendo porozumienie w sprawie dystrybucji mające na celu ograniczenie handlu równoległego. Ponieważ istnienie naruszenia zostało ustalone na podstawie tego porozumienia, Komisja miała prawo uznać, że okres naruszenia odpowiadał czasowi trwania owego porozumienia.

111

Tak więc Komisja wskazała w motywie 351 decyzji, że Itochu Hellas brała udział w naruszeniu od dnia 16 grudnia 1991 r. (dnia podpisania porozumienia w sprawie dystrybucji) do dnia 28 lutego 1997 r. (dnia, w którym umowa o dystrybucję wygasła), czyli przez pięć lat i dwa miesiące.

112

W tych okolicznościach — wbrew twierdzeniom skarżącej — fakt, iż postanowienia porozumienia nie były wdrażane przez długie okresy, nie ma żadnego znaczenia przy ustalaniu okresu naruszenia, nawet jeśli fakt ten okaże się prawdziwy.

113

Ponadto skarżąca nie może twierdzić w tym względzie, że Nortec została potraktowana w bardziej korzystny sposób, ponieważ Komisja postanowiła uwzględnić okres, w ciągu którego przedsiębiorstwo to rzeczywiście uczestniczyło w naruszeniu, mimo że zawarło ono z Nintendo porozumienie w sprawie dystrybucji. Porozumienie w sprawie dystrybucji zawarte między Nintendo a Nortec — w przeciwieństwie do porozumienia w sprawie dystrybucji zawartego między Nintendo a Itochu Hellas, które wyraźnie ograniczało możliwość eksportu równoległego danych produktów (zob. motyw 264 decyzji) — nie zawierało bowiem żadnej klauzuli ograniczającej konkurencję. W celu wykazania udziału Nortec w omawianym naruszeniu Komisja nie oparła się więc na treści jakiegokolwiek porozumienia w sprawie dystrybucji, ale na całości korespondencji prowadzonej przez to przedsiębiorstwo z Nintendo.

114

Skarżąca nie może też powoływać się na fakt, iż treść porozumienia została narzucona Itochu Hellas, tak że nie miała ona innego wyboru, jak tylko zaakceptować je. Skarżąca nie wyjaśniła bowiem, w jaki sposób okoliczność ta mogła wpłynąć na ustalenie okresu, w ciągu którego brała ona udział w naruszeniu. Ponadto skarżąca mogła zawiadomić właściwe władze o ewentualnych naciskach wywieranych na nią i wnieść skargę do Komisji na podstawie art. 3 rozporządzenia nr 17, zamiast uczestniczyć w zarzucanych działaniach (zob. podobnie wyroki Sądu: z dnia 20 marca 2002 r. w sprawie T-17/99 KE KELIT przeciwko Komisji, Rec. s. II-1647, pkt 50; z dnia 29 listopada 2005 r. w sprawie T-62/02 Union Pigments przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-5057, pkt 63).

115

Ponadto ocena ewentualnej biernej roli odgrywanej przez Itochu powinna zostać dokonana na etapie badania okoliczności łagodzących.

116

Jeśli chodzi o pozostałe argumenty Itochu oparte na domniemywanym niewystępowaniu szkodliwych skutków naruszenia, dotyczą one w rzeczywistości badania wagi naruszenia, która jest mu właściwa, a nie badania czasu jego trwania. Wbrew twierdzeniom skarżącej pkt 1B wytycznych, zgodnie z którym „[o]gólnie mówiąc, wzrost [podwyższenie] grzywny za długotrwałe naruszenia znacznie wzmacnia stosowaną praktykę odnośnie do [w celu] nakładania skutecznych sankcji na ograniczenia, które mają szkodliwy wpływ na konsumentów w długim okresie czasu”, nie uzależnia podwyższenia z tytułu czasu trwania naruszenia od wykazania, że omawiane naruszenie miało negatywny i długotrwały wpływ na konsumentów.

117

Z całości powyższych rozważań wynika, że pierwsza część niniejszego zarzutu nie zasługuje na uwzględnienie.

118

Zgodnie z pkt 1B wytycznych w wypadku długotrwałych naruszeń (powyżej pięciu lat) Komisja może podwyższyć kwotę określoną na podstawie wagi naruszenia, stosując stopę, która może wynieść do 10% za rok trwania naruszenia.

119

W niniejszej sprawie Komisja stwierdziła w motywie 403 decyzji, że skarżąca brała udział w naruszeniu przez okres pięciu lat i dwóch miesięcy, czyli przez długi czas w rozumieniu wytycznych, i podwyższyła grzywnę ze względu na czas jego trwania o 50%. W ten sposób Komisja dochowała zasad, jakie sobie narzuciła w wytycznych. Ponadto owo podwyższenie o 50% ze względu na czas trwania naruszenia nie jest w niniejszym przypadku w oczywisty sposób nieproporcjonalne.

120

Sam fakt, iż Komisja zastrzegła sobie możliwość podwyższenia do 10% za rok trwania naruszenia, nie zobowiązuje jej w żadnym razie do ustalenia tej stopy w zależności od intensywności naruszenia czy też różnych stopni zaangażowania poszczególnych podmiotów popełniających naruszenie.

121

Jeśli chodzi przede wszystkim o argument, że Komisja winna była zastosować niższą stopę podwyższenia z uwagi na fakt, iż skarżąca odegrała jedynie bierną rolę w naruszeniu lub przynajmniej z uwagi na fakt, iż zarzucane jej zachowania były sporadyczne, a nawet wyjątkowe, nie może on zostać uwzględniony. Należy bowiem przypomnieć, że zgodnie z metodą przedstawioną w wytycznych oceny względnej wagi udziału w naruszeniu każdego z zainteresowanych przedsiębiorstw, ze szczególnym uwzględnieniem ich czynnej lub biernej roli, dokonuje się na etapie uwzględnienia okoliczności obciążających i łagodzących zgodnie z pkt 2 i 3 wytycznych (zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 9 lipca 2003 r. w sprawie T-224/00 Archer Daniels Midland i Archer Daniels Midland Ingredients przeciwko Komisji, Rec. s. II-2597, pkt 265).

122

W niniejszej sprawie Komisja istotnie zbadała — na etapie badania okoliczności łagodzących — zgodnie z metodą przedstawioną w wytycznych, czy skarżąca odegrała bierną rolę.

123

Następnie, jeśli chodzi o twierdzenie, że skoro zarzucane skarżącej naruszenie było bardzo zróżnicowane pod względem intensywności, Komisja była zobowiązana do przyjęcia znacznie niższej stopy podwyższenia, przynajmniej w odniesieniu do części uwzględnionego okresu, wystarczy przypomnieć, że podwyższenie grzywny na podstawie czasu trwania naruszenia nie ogranicza się do wypadku, gdy istnieje bezpośredni związek pomiędzy czasem trwania i odczuwalną szkodą w realizacji wspólnotowych celów określonych przez reguły konkurencji (wyrok Sądu z dnia 12 lipca 2001 r. w sprawach połączonych T-202/98, T-204/98 i T-207/98 Tate & Lyle i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II-2035, pkt 106; ww. w pkt 47 wyrok w sprawie Michelin przeciwko Komisji, pkt 278).

124

Jeśli chodzi o decyzje Komisji wydane odpowiednio w sprawach Volkswagen i Rury preizolowane, do których nawiązuje skarżąca, wystarczy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem praktyka decyzyjna Komisji nie stanowi ram prawnych dla grzywien w dziedzinie konkurencji, a decyzje dotyczące innych spraw mają jedynie charakter informacyjny, jeżeli chodzi o ewentualne istnienie dyskryminacji, zważywszy, że jest mało prawdopodobne, iż okoliczności charakteryzujące te sprawy, takie jak rynki, produkty, zainteresowane przedsiębiorstwa i brane pod uwagę okresy, są identyczne (wyroki Trybunału: z dnia 21 września 2006 r. w sprawie C-167/04 P JCB Service przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-8935, pkt 201, 205, a także z dnia 7 czerwca 2007 r. w sprawie C-76/06 P Britannia Alloys & Chemicals przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-4405, pkt 60).

125

Z całości powyższych rozważań wynika, że zarzut dotyczący podwyższenia kwoty grzywny z uwagi na czas trwania naruszenia należy oddalić jako bezzasadny.

126

Po pierwsze, skarżąca podnosi, że Komisja naruszyła art. 253 WE, jako że nie obniżyła, nie przedstawiając odpowiedniego uzasadnienia, kwoty nałożonej na skarżącą grzywny ze względu na bierną rolę Itochu Hellas w zarzucanym naruszeniu. Ponadto Komisja naruszyła zasadę równego traktowania, uwzględniając tę okoliczność łagodzącą wobec Concentry, ale nie w wypadku Itochu.

127

Skarżąca twierdzi przede wszystkim, że w wypadku gdyby Sąd uznał, iż Komisja w sposób uzasadniony skierowała do niej decyzję, należałoby uwzględnić jej wyłącznie bierną rolę w spornym naruszeniu. Skarżąca zauważa następnie, że Itochu Hellas oświadczyła w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, że akta Komisji zawierały jedynie bardzo ograniczone dowody dotyczące jej udziału w zarzucanym naruszeniu. W tym względzie Itochu Hellas, jako niewielki dystrybutor produktów Nintendo w EOG, była podmiotem o małym znaczeniu w ramach ogólnego mechanizmu opracowanego przez Nintendo w celu zwalczania importu równoległego.

128

Ponadto skarżąca uważa, że rola odgrywana przez Itochu Hellas była przynajmniej w takim samym stopniu bierna jak rola Concentry. Tymczasem Komisja obniżyła kwotę podstawową grzywny w wypadku Concentry o 50% ze względu na tę bierną rolę (motywy 212, 213 i 421 decyzji). Według skarżącej Itochu Hellas poprzestała na poinformowaniu Nintendo o istnieniu handlu równoległego, tak jak uczyniła to Concentra. Jedyną różnicą wskazaną przez Komisję jest okoliczność, że Itochu Hellas złożyła raport Nintendo „w nadziei, że NOE rozwiąże ten problem”. Takie „oczekiwanie” stwierdzone przez Komisję nie może zostać uznane za dowód, iż Itochu Hellas odegrała czynną rolę w naruszeniu.

129

Należy przypomnieć w tym względzie, że porozumienie w sprawie dystrybucji, jakie Itochu Hellas zawarła z Nintendo, było modelowym porozumieniem i że nie dysponowała ona żadną swobodą, by negocjować jego treść. Dlatego też należy odróżnić sytuację niezależnych dystrybutorów Nintendo, w szczególności sytuację Itochu Hellas, którzy nie mieli innego wyboru, jak tylko przystać na tę umowę, od sytuacji koncesjonariuszy, o których mowa w wyroku Trybunału z dnia 12 lipca 1979 r. w sprawach połączonych 32/78, od 36/78 do 82/78 BMW Belgium i in. przeciwko Komisji, Rec. s. 2435. Skarżąca wyjaśnia, że zważywszy na pozycję Nintendo w Grecji oraz ryzyko poniesienia przez nią strat, Itochu Hellas nie miała innego wyboru, jak tylko zaakceptować treść porozumienia w sprawie dystrybucji. Działalność Nintendo stanowiła w istocie dużą część działalności Itochu Hellas od 1991 r. do 1996 r. i jej utrata w 1997 r. wywarła istotny wpływ na Itochu Hellas. Z chwilą rozwiązania porozumienia przez Nintendo jej obrót w 1998–1999 r. spadł do 12–13% wartości jej obrotu w 1997 r.

130

Po drugie, skarżąca twierdzi, że Komisja naruszyła art. 253 WE, jako że odmówiła — bez przedstawienia odpowiedniego uzasadnienia — uwzględnienia faktu, iż Itochu Hellas nie stosowała omawianych praktyk ograniczających konkurencję. Skarżąca wskazuje najpierw, że Itochu Hellas eksportowała produkty Nintendo pochodzące z Grecji i że w szeregu wypadków dokonała sprzedaży w EOG, w szczególności w Hiszpanii. Sporna klauzula porozumienia w sprawie dystrybucji, na podstawie której Itochu Hellas mogła sprzedawać dane produkty jedynie dilerom mającym siedzibę w Grecji i zatwierdzonym przez Nintendo, nigdy nie została przyjęta czy też wykonana. W praktyce sama Nintendo nigdy nie ingerowała w proces wyboru lub wyznaczania dilerów Itochu Hellas i nigdy nie poczyniła komentarzy w tym względzie. Skarżąca wskazuje następnie, że z akt Komisji wynika, iż w czasie trwania zarzucanego naruszenia miał miejsce import równoległy do Grecji o stałej i znacznej wielkości. Stanowi to potwierdzenie faktu, iż Itochu Hellas nie stała na przeszkodzie handlowi równoległemu produktów Nintendo. Wreszcie skarżąca zaprzecza też, że próbowała odnieść korzyść z naruszenia, o czym świadczą straty, jakie poniosła w rozpatrywanym okresie.

131

Komisja kwestionuje wszystkie zarzuty podniesione przez skarżącą.

132

W niniejszej sprawie należy zbadać, czy Komisja słusznie odmówiła, nie naruszając obowiązku uzasadnienia, po pierwsze, uznania, że skarżąca odegrała bierną rolę w naruszeniu, a po drugie, stwierdzenia, iż skarżąca nie realizowała tegoż naruszenia.

133

Tytułem wstępu należy uznać, że w zakresie, w jakim argumenty skarżącej mają na celu zakwestionowanie osobistego udziału Itochu w spornym kartelu, po zbadaniu zarzutu podniesionego na poparcie skargi o stwierdzenie nieważności części decyzji należy je oddalić.

134

Ponadto, jak wynika z orzecznictwa, w wypadku gdy naruszenie zostało popełnione przez kilka przedsiębiorstw, należy zbadać względną wagę udziału w naruszeniu każdego z tych przedsiębiorstw (wyroki Trybunału: z dnia 16 grudnia 1975 r. w sprawach połączonych od 40/73 do 48/73, 50/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73 i 114/73 Suiker Unie i in. przeciwko Komisji, Rec. s. 1663, pkt 623; z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie C-49/92 P Komisja przeciwko Anic Partecipazioni, Rec. s. I-4125, pkt 150) celem ustalenia, czy występują w odniesieniu do nich okoliczności obciążające lub łagodzące.

135

W szczególności „wyłącznie bierna rola [przedsiębiorstwa] lub pójście w ślad za liderem” przy realizacji naruszenia mogą stanowić, o ile zostaną wykazane, okoliczność łagodzącą zgodnie z pkt 3 tiret pierwsze wytycznych, przy czym ta bierna rola zakłada przyjęcie przez dane przedsiębiorstwo „niezaangażowanej postawy”, czyli brak aktywnego udziału w przygotowywaniu porozumienia lub porozumień antykonkurencyjnych (wyrok Sądu z dnia 9 lipca 2003 r. w sprawie T-220/00 Cheil Jedang przeciwko Komisji, Rec. s. II-2473, pkt 167).

136

W niniejszej sprawie skarżąca twierdzi zasadniczo, że Itochu Hellas była jedynie podmiotem o małym znaczeniu w ramach ogólnego mechanizmu służącego ograniczeniu importu równoległego, opracowanego przez Nintendo i że jej rola była przynajmniej w takim samym stopniu bierna jak rola Concentry. Skarżąca twierdzi ponadto, że ze względu na swą sytuację ekonomiczną Itochu Hellas nie była w stanie nie zgodzić się na treść porozumienia w sprawie dystrybucji, która została jej narzucona przez Nintendo.

137

Po pierwsze, należy stwierdzić w tym względzie, że z uwagi na fakt, iż Itochu Hellas rzeczywiście zawarła sporne porozumienie w sprawie dystrybucji, w związku z czym formalnie wyraziła swą zgodę na ograniczenie handlu równoległego, skarżąca nie może twierdzić, iż odegrała ona jedynie bierną rolę w naruszeniu.

138

Po drugie, jeśli chodzi o twierdzenie, że była ona jedynie podmiotem o małym znaczeniu w ramach mechanizmu służącego ograniczeniu importu równoległego, należy zaznaczyć, że — jak stwierdziła Komisja w motywach 206 i 429 decyzji — Itochu Hellas wielokrotnie przekazywała Nintendo, działając z własnej woli, informacje dotyczące importu równoległego na jej terytorium. Postępując w ten sposób, brała ona udział w mechanizmie ustanowionym przez Nintendo, a jej zachowanie świadczy przynajmniej o przychylnej i czynnej postawie w odniesieniu do kontroli kartelu. Fakt, iż Itochu Hellas nie zapobiegała lub nie usiłowała zapobiegać importowi równoległemu danych produktów, nie stanowi w żadnym razie dowodu, że jej udział w omawianym naruszeniu był „wyłącznie” bierny. Takie zachowanie, gdyby zostało wykazane, świadczyłoby bowiem jedynie o mniejszym zaangażowaniu w kierowanie kartelem, nie podważałoby zaś pełnego uczestnictwa skarżącej w tymże kartelu (zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 6 grudnia 2005 r. w sprawie T-48/02 Brouwerij Haacht przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-5259, pkt 80). Nie jest zatem wystarczające przyjęcie przez dane przedsiębiorstwo „niezaangażowanej postawy” w niektórych okresach trwania kartelu lub w stosunku do niektórych postanowień porozumienia.

139

Skarżąca nie może też — w celu uwzględnienia wobec niej okoliczności łagodzących — powoływać się na fakt, iż Itochu Hellas była zmuszona zawrzeć porozumienie w sprawie dystrybucji. Zakładając nawet, że wykazana zostanie okoliczność, iż Nintendo narzuciła treść porozumienia w sprawie dystrybucji, co jest dalekie od udowodnienia, nie zmieni to faktu, że przekazując informacje dotyczące handlu równoległego, zastosowała się ona do tegoż porozumienia i nie odegrała wyłącznie biernej lub naśladowczej roli przy realizacji naruszenia.

140

W każdym razie, zakładając nawet, że skarżąca była zmuszona zawrzeć sporne porozumienie w sprawie dystrybucji ze względu na istnienie zależności ekonomicznej, które cechowało jej stosunki z Nintendo, nie może ona powoływać się na tę okoliczność, ponieważ mogła ona zawiadomić właściwe władze o tych naciskach i wnieść skargę do Komisji na podstawie art. 3 rozporządzenia nr 17, zamiast uczestniczyć w zarzucanych działaniach (zob. orzecznictwo przytoczone w pkt 114 powyżej).

141

Ponadto zarzut oparty na twierdzeniu, że Komisja naruszyła zasadę równego traktowania, uwzględniając wobec Concentry, ale nie w wypadku skarżącej, okoliczność łagodzącą związaną z wyłącznie bierną rolą, również nie może zostać uwzględniony. Z ustaleń faktycznych Komisji, których skarżąca nie zakwestionowała, wynika bowiem, że role odgrywane przez te dwa przedsiębiorstwa w naruszeniu nie były porównywalne. Chociaż oba przedsiębiorstwa dobrowolnie przekazywały Nintendo informacje dotyczące handlu równoległego produktami Nintendo i prosiły ją o pomoc w tym zakresie, należy stwierdzić, że czterokrotna wymiana korespondencji między Nintendo i Concentrą w okresie od stycznia 1996 r. do listopada 1997 r. była rzadsza niż wymiana korespondencji między Nintendo i Itochu (zob. motywy 206, 212 i 213 decyzji). Ponadto i przede wszystkim z opisu stanu faktycznego przedstawionego przez Komisję wynika, że Itochu przekazała Nintendo precyzyjne informacje dotyczące wpływu i pochodzenia handlu równoległego i że korespondencja Itochu pozwoliła przynajmniej jeden raz wstrzymać eksport równoległy ze Zjednoczonego Królestwa (zob. motywy 206 i 429 decyzji). Komisja mogła więc odróżnić rolę odegraną w naruszeniu przez skarżącą od roli Concentry i w konsekwencji przyznać jedynie Concentrze obniżkę grzywny z uwagi na okoliczność łagodzącą opartą na biernej roli w ramach naruszenia.

142

Wreszcie, jeśli chodzi o zarzut oparty na naruszeniu obowiązku uzasadnienia, należy w pierwszej kolejności odesłać do orzecznictwa przytoczonego w pkt 82 powyżej i stwierdzić następnie, że Komisja, odmawiając uwzględnienia wobec skarżącej powołanej okoliczności łagodzącej, wskazała w decyzji (zob. motywy 427–429) elementy oceny, które doprowadziły ją do wniosku, że nie należy uwzględniać wobec skarżącej okoliczności łagodzącej związanej z czysto bierną lub naśladowczą rolą. Nie naruszyła ona zatem w tym względzie w żaden sposób ciążącego na niej obowiązku uzasadnienia.

143

Należy więc stwierdzić, że Komisja słusznie i w wystarczająco uzasadniony sposób wniosła o nieuwzględnienie powołanej okoliczności łagodzącej. Pierwsza część niniejszego zarzutu powinna zatem zostać oddalona.

144

Zgodnie z pkt 3 tiret drugie wytycznych „niewdrożenie w praktyce […] porozumień lub praktyk [stanowiących naruszenie]” również może stanowić okoliczność łagodzącą.

145

Z orzecznictwa wynika, że Komisja musi uznać istnienie okoliczności łagodzącej wynikającej z niewprowadzenia w życie kartelu jedynie wtedy, gdy przedsiębiorstwo, które powołuje się na tę okoliczność, może wykazać, że sprzeciwiało się ono wdrożeniu tego kartelu w sposób wyraźny i znaczący do tego stopnia, iż zakłóciło jego działanie, oraz że nie sprawiało ono wrażenia, iż przystępuje do porozumienia, zachęcając w ten sposób inne przedsiębiorstwa do wdrożenia tego kartelu. Zminimalizowanie ryzyka obowiązku zapłaty dotkliwej grzywny byłoby bowiem zbyt dogodne dla przedsiębiorstw, jeśli mogłyby one czerpać zyski z niezgodnego z prawem kartelu, a następnie skorzystać z obniżenia grzywny na tej podstawie, że odgrywały jedynie niewielką rolę we wdrożeniu naruszenia, podczas gdy ich postawa skłoniła inne przedsiębiorstwa do zachowań bardziej szkodliwych dla konkurencji (wyrok Sądu z dnia 8 lipca 2004 r. w sprawie T-44/00 Mannesmannröhren-Werke przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-2223, pkt 277, 278).

146

Tymczasem okoliczności powołane przez skarżącą w ramach tej części zarzutu nie pozwalają uznać, iż skarżąca odcięła się w sposób wyraźny i znaczący od porozumienia zawartego z Nintendo do tego stopnia, iż zakłóciła jego funkcjonowanie.

147

Podobnie Itochu nie może skutecznie powoływać się na fakt, iż nie próbowała odnieść korzyści z naruszenia, ponieważ w czasie trwania naruszenia poniosła straty i doznała pewnych trudności ekonomicznych. Poza faktem, iż Komisja nie jest zobowiązana do uwzględnienia takich okoliczności w ramach oceny istnienia okoliczności łagodzących (zob. podobnie w kwestii karteli wyrok Sądu z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawach połączonych T-236/01, T-239/01, od T-244/01 do T-246/01, T-251/01 i T-252/01 Tokai Carbon i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II-1181, pkt 345), nie zostało wykazane, że owe domniemywane trudności pozostawały w związku z niewdrożeniem w praktyce spornych środków. W szczególności należy zauważyć, że sama skarżąca przyznała w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, że słabe wyniki osiągnięte przez Itochu Hellas w czasie trwania naruszenia znajdowały wyjaśnienie w szeregu czynników niezależnych od stosowania porozumienia, jakie zawarła ona z Nintendo.

148

Ponadto, jeśli chodzi o zarzut oparty na naruszeniu obowiązku uzasadnienia, należy w pierwszej kolejności odesłać do orzecznictwa przytoczonego w pkt 82 powyżej i stwierdzić następnie, że Komisja, odmawiając uwzględnienia wobec skarżącej powołanej okoliczności łagodzącej, wskazała w decyzji (zob. motywy 434–437) elementy oceny, które doprowadziły ją do wniosku, że nie należy uwzględniać wobec skarżącej okoliczności łagodzącej związanej z niewdrożeniem spornego porozumienia. Nie naruszyła ona zatem w tym względzie w żaden sposób ciążącego na niej obowiązku uzasadnienia.

149

W tych okolicznościach Itochu nie może też skorzystać z obniżenia kwoty grzywny z tytułu tej okoliczności łagodzącej.

150

Mając na względzie całość powyższych rozważań, niniejszy zarzut należy oddalić jako bezzasadny.

151

Skarżąca podnosi, że Komisja naruszyła art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17, ponieważ nałożyła w decyzji grzywnę przekraczającą 10% wartości obrotu Itochu Hellas osiągniętego w roku obrachunkowym poprzedzającym rok, w którym została wydana decyzja. Skarżąca twierdzi, że decyzję należało skierować do Itochu Hellas i że na nią należało nałożyć jakąkolwiek ewentualną grzywnę. Próg 10% powinien więc zostać oszacowany w świetle obrotu Itochu Hellas w 2001 r., który wyniósł 423475 EUR. Nakładając grzywnę w wysokości 4,5 mln EUR, która odpowiada ponad 50% wartości rocznego obrotu Itochu Hellas od 1991 r., poza 1994 r., Komisja przekroczyła ten próg. Skarżąca wnosi zatem do Sądu o obniżenie grzywny nałożonej na nią w art. 3 decyzji do kwoty, która nie przekracza 42348 EUR, czyli kwoty odpowiadającej 10% wartości obrotu osiągniętego przez Itochu Hellas w 2001 r.

152

Skarżąca odpiera w replice argument Komisji, że niniejszy zarzut pozostaje w sprzeczności z zarzutem opartym na błędnym przypisaniu naruszenia skarżącej w odniesieniu do żądanych środków. Skarżąca uważa, że Sąd może uznać, iż nie zachodzi potrzeba stwierdzenia nieważności decyzji, lecz że należy ponownie oszacować kwotę grzywny, uwzględniając pozycję zajmowaną na rynku przez Itochu Hellas. Niniejszy zarzut zostałby więc również podniesiony posiłkowo, w wypadku gdyby Sąd nie stwierdził nieważności decyzji, o co skarżąca wnosi w ramach pierwszego żądania.

153

Komisja wnosi o oddalenie niniejszego zarzutu.

154

Artykuł 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17 stanowi, że grzywny nakładane przez Komisję na przedsiębiorstwa, które naruszyły art. 81 WE lub art. 82 WE, mogą zostać podwyższone do „dziesięciu procent wartości osiągniętego w poprzednim roku gospodarczym [obrachunkowym] obrotu każdego z przedsiębiorstw uczestniczących w naruszeniu”.

155

W niniejszej sprawie Itochu twierdzi, że Komisja powinna ustalić kwotę grzywny, uwzględniając obrót Itochu Hellas, która jako jedyna jest odpowiedzialna za naruszenie.

156

Tymczasem, jak wynika z analizy zarzutu podniesionego przez Itochu na poparcie jej skargi o stwierdzenie nieważności części decyzji, Komisja słusznie skierowała decyzję do Itochu, ponieważ powinna ona zostać uznana za odpowiedzialną naruszenia.

157

Stąd nie można uwzględnić niniejszego zarzutu, ponieważ w celu stosowania pułapu 10% Komisja musi brać pod uwagę obrót danego przedsiębiorstwa, to jest przedsiębiorstwa, któremu przypisane zostało naruszenie, które z tej racji zostało uznane za odpowiedzialne i któremu doręczono decyzję w sprawie nałożenia grzywny (wyrok Sądu z dnia 4 lipca 2006 r. w sprawie T-304/02 Hoek Loos przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-1887, pkt 116; zob. również podobnie wyrok Sądu z dnia 15 czerwca 2005 r. w sprawach połączonych T-71/03, T-74/03, T-87/03 i T-91/03 Tokai Carbon i in. przeciwko Komisji, pkt 390).

158

Z całości powyższych rozważań wynika, że niniejszy zarzut należy oddalić.

159

Skarżąca podnosi, że Itochu Hellas i Itochu doszły do wniosku na podstawie treści pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, że Komisja jakoby stwierdziła naruszenie art. 81 ust. 1 WE mające zarówno charakter wertykalny, jak i horyzontalny. Odpowiedź na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, przekazana w imieniu Itochu Hellas i Itochu, została sporządzona, w zakresie analizy horyzontalnego aspektu zarzucanego naruszenia, z uwzględnieniem możliwego zastosowania komunikatu w sprawie współpracy, którego stosowanie jest ograniczone do współpracy z Komisją przedsiębiorstw uczestniczących w tajnym porozumieniu horyzontalnym.

160

Dlatego też Itochu Hellas i Itochu postanowiły nie kwestionować — w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, w odniesieniu do szeregu kwestii — wykładni okoliczności faktycznych dokonanej przez Komisję. Postępując w ten sposób, nie były one w stanie skorzystać w możliwie najszerszym zakresie z przysługującego im prawa do obrony lub przynajmniej przyjęły strategię obrony, której być może nie przyjęłyby, gdyby nie zostały wprowadzone w błąd przez Komisję. W związku z tym, że Itochu Hellas nie dysponowała żadnym dokumentem dotyczącym dystrybucji produktów Nintendo, jedynym możliwym dla niej sposobem współpracy z Komisją było niezakwestionowanie prawdziwości okoliczności faktycznych.

161

Skarżąca uważa, że ograniczając w decyzji ocenę prawną naruszenia do porozumienia wertykalnego, Komisja postąpiła tak, że nie było już możliwe skorzystanie przez przedsiębiorstwa uczestniczące w naruszeniu z obniżenia kwoty grzywny na podstawie komunikatu w sprawie współpracy. Taka nieuczciwa metoda narusza prawo do obrony przedsiębiorstw uczestniczących w naruszeniu, ponieważ mogły one zastosować strategię obrony odmienną od strategii polegającej po prostu na niekwestionowaniu okoliczności faktycznych.

162

Skarżąca uważa, że ta zmiana podejścia ma ten skutek, iż Itochu nie może skorzystać z obniżki w wysokości 10% kwoty grzywny nałożonej ze względu na zachowanie Itochu Hellas w ramach wertykalnego naruszenia, mimo że mogłaby ona skorzystać z takiego obniżenia, gdyby brała udział w porozumieniu horyzontalnym. Skarżąca dochodzi na tej podstawie do wniosku, że w wypadku gdyby Sąd miał uznać, iż Komisja nie naruszyła prawa do obrony, Itochu powinna mimo wszystko skorzystać z obniżenia kwoty grzywny przynajmniej o 10%, ponieważ nie zakwestionowała prawdziwości okoliczności faktycznych przedstawionych w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów wystosowanym przez Komisję.

163

Skarżąca wskazuje w replice, że jeżeli — jak twierdzi Komisja — wszelka efektywna współpraca może zostać uwzględniona jako okoliczność łagodząca poza zakresem komunikatu w sprawie współpracy, wynikające stąd obniżenie kwoty grzywny nie podlega tym samym przesłankom. W szczególności ów komunikat nie wymaga, by w celu skorzystania z obniżenia kwoty grzywny ze względu na niezakwestionowanie danego stanu faktycznego taka współpraca istniała w sytuacji, gdy pismo w sprawie przedstawienia zarzutów opiera się na złożonym szeregu powiązanych między sobą okoliczności faktycznych.

164

Komisja oponuje, podnosząc, że twierdzenia skarżącej są wadliwe zarówno pod względem faktycznym, jak i prawnym. W żadnym razie nie można zgodzić się na obniżenie kwoty grzywny, o które wnosi skarżąca ze względu na jej domniemywaną współpracę.

165

Przede wszystkim należy zaznaczyć, że — wbrew temu, co skarżąca wydaje się sugerować — z pisma w sprawie przedstawienia zarzutów w ogóle nie wynika, że na etapie postępowania administracyjnego Komisja zamierzała ograniczyć swą ocenę prawną do horyzontalnego aspektu zarzucanego naruszenia.

166

W tym względzie fakt, iż Komisja odwołała się w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów do terminologii i orzecznictwa dotyczących porozumień horyzontalnych, nie mógł jako taki wprowadzić skarżącej w błąd.

167

Ponadto odpowiedź skarżącej na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów wskazuje wyraźnie, że zdaniem jej samej zarzucane naruszenie dotyczyło relacji o charakterze wertykalnym.

168

Poza tym fakt, iż Komisja postanowiła zrezygnować z zarzutów dotyczących ewentualnych aspektów horyzontalnych naruszenia, nie zadziałał w żadnym razie na niekorzyść skarżącej. Należy przypomnieć w tym względzie, że wymóg, zgodnie z którym pismo w sprawie przedstawienia zarzutów winno przedstawiać zarzuty sformułowane w sposób wystarczająco jasny, nawet jeśli skrótowo, w celu umożliwienia zainteresowanym rzeczywistego zapoznania się z zachowaniami zarzucanymi im przez Komisję, jest zachowany wówczas, gdy decyzja nie obciąża zainteresowanych odpowiedzialnością za inne naruszenia niż te, które były przedmiotem pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, oraz uwzględnia jedynie fakty, co do których zainteresowani mieli możliwość wypowiedzenia się.

169

Jeżeli pismo w sprawie przedstawienia zarzutów dostarcza jasnej wskazówki co do charakteru naruszenia reguł konkurencji zarzucanego danemu przedsiębiorstwu oraz istotnych faktów powołanych w tym zakresie, przedsiębiorstwo to jest w stanie odpowiedzieć na te zarzuty i bronić swoich praw. Ostateczne przedstawienie zarzutów w przyjętej przez Komisję decyzji kwalifikującej porozumienie gospodarcze jako „wertykalne” lub „horyzontalne” nie stanowi istotnej zmiany zarzutów zawartych w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów (wyrok Sądu z dnia 15 września 2005 r. w sprawie T-325/01 DaimlerChrysler przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-3319, pkt 188, 189, 192).

170

W związku z tym Komisja nie naruszyła przysługującego skarżącej prawa do obrony, ograniczając w zaskarżonej decyzji opis danego naruszenia do jego aspektów wertykalnych.

171

W każdym razie dokonana przez Komisję zmiana treści nie pozbawiła w żaden sposób skarżącej możliwości uwzględnienia jej współpracy, ponieważ nie wystąpiła ona nigdy o skorzystanie z komunikatu w sprawie współpracy zgodnie z jego pkt E, a efektywna współpraca danych przedsiębiorstw została uwzględniona poza zakresem stosowania tegoż komunikatu (zob. motywy 454–464 decyzji).

172

W świetle powyższego należy również oddalić ostatni zarzut skarżącej.

173

Wynika stąd, że skarga podlega oddaleniu w całości.

174

Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu Sądu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ skarżąca przegrała sprawę, zgodnie z żądaniem Komisji należy obciążyć ją kosztami postępowania.

Z powyższych względów

SĄD (ósma izba)

orzeka, co następuje:

Okoliczności powstania sporu

1. Przedsiębiorstwa, których dotyczy niniejsza sprawa

2. Postępowanie administracyjne

Dochodzenie dotyczące sektora gier wideo (sprawa IV/35.587 PO Video Games)

Dochodzenie uzupełniające dotyczące w szczególności systemu dystrybucji Nintendo (sprawa IV/35.706 PO Nintendo Distribution)

Dochodzenie wszczęte na podstawie skargi do Komisji złożonej przez Omegę Electro BV (sprawa IV/36.321 Omega — Nintendo)

3. Sporna decyzja

Przebieg postępowania i żądania stron

Co do prawa

1. W przedmiocie skargi o stwierdzenie nieważności części decyzji

Argumenty stron

Ocena Sądu

2. W przedmiocie wniosku o uchylenie lub obniżenie grzywny

W przedmiocie zarzutu pierwszego opartego na naruszeniu obowiązku uzasadnienia oraz zasad równego traktowania i proporcjonalności, jeśli chodzi o zróżnicowane traktowanie dokonane przez Komisję

Argumenty stron

Ocena Sądu

W przedmiocie zarzutu drugiego opartego na naruszeniu zasad proporcjonalności i równego traktowania przy podwyższeniu kwoty wyjściowej grzywny w celu zapewnienia skutku odstraszającego

Argumenty stron

Ocena Sądu

W przedmiocie zarzutu trzeciego opartego na oczywistym błędzie w zakresie oceny i naruszeniu zasady proporcjonalności przy podwyższeniu kwoty grzywny z uwagi na czas trwania naruszenia

Argumenty stron

Ocena Sądu

— W przedmiocie pierwszej części opartej na oczywistym błędzie w zakresie oceny przy ustaleniu okresu, w ciągu którego skarżąca uczestniczyła w naruszeniu

— W przedmiocie drugiej części opartej na naruszeniu zasady proporcjonalności przy ustaleniu stopy podwyższenia za rok trwania naruszenia

W przedmiocie zarzutu czwartego opartego na naruszeniu obowiązku uzasadnienia oraz zasad równego traktowania i proporcjonalności z uwagi na nieuwzględnienie pewnych okoliczności łagodzących

Argumenty stron

Ocena Sądu

— W przedmiocie biernej roli odegranej przez skarżącą w naruszeniu

— W przedmiocie wdrożenia w praktyce naruszenia przez skarżącą

W przedmiocie zarzutu piątego opartego na naruszeniu art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17 ze względu na ustalenie grzywny, która przekracza granicę 10% wartości obrotu osiągniętego w poprzednim roku obrachunkowym

Argumenty stron

Ocena Sądu

W przedmiocie zarzutu szóstego opartego na naruszeniu prawa do obrony

Argumenty stron

Ocena Sądu

W przedmiocie kosztów