8.10.2015   

RO

Jurnalul Oficial al Uniunii Europene

C 332/45

Raportor:

domnul Sandy BOYLE

1.1

ISD constituie o contribuție importantă la creșterea economică, iar investitorii străini trebuie să fie protejați de exproprierea directă, să nu sufere din pricina discriminării și să aibă drepturi echivalente cu investitorii interni.

1.2

Dreptul unui stat de a reglementa în interes public este esențial și nu trebuie să fie subminat de dispozițiile niciunui AII. Este esențială o clauză lipsită de ambiguități care să afirme orizontal acest drept.

1.3

ISDS nu trebuie să ridice statutul capitalului transnațional la rangul celui al unui stat suveran sau să le permită investitorilor străini să pună în discuție dreptul guvernelor de a reglementa și a stabili afacerile interne.

1.4

De-a lungul timpului recurgerea la ISDS a dat naștere la o serie de abuzuri, care acum trebuie remediate. Printre deficiențele sistematice decurgând din utilizarea ISDS se numără opacitatea, lipsa unor norme clare de arbitraj, lipsa unor căi de atac, discriminarea față de investitorii naționali care nu pot utiliza sistemul, temerea că sunt protejate investițiile pur speculative, care – printre altele – nu duc la crearea de locuri de muncă, și teama că firmele specializate de avocatură profită de sistem, exploatându-l. În prezent, obiectivul este de a propune o procedură alternativă de soluționare a litigiilor, în interesul reconcilierii cererilor legitime ale investitorilor cu preocupările societății civile care rezultă din aceste percepții negative legate de ISDS.

Consultarea desfășurată de CE privind ISDS în cadrul TTIP a evidențiat o diviziune clară între opiniile comunității de afaceri, în general, și cele ale marii majorități a contribuțiilor venite din partea restului SC.

1.5

Există preocupări cu privire la competențele acordate unui grup de trei juriști privați de a tranșa și a lua decizii cu caracter obligatoriu în domenii de interes public fundamental. În ciuda faptului că Comisia Națiunilor Unite pentru Drept Comercial Internațional (UNCITRAL) a adoptat noi reguli cu privire la transparență, există încă preocupări că o bună parte din sistemul actual este lipsit de transparență și nu dispune de drept de apel.

1.6

S-a ajuns foarte departe plecându-se de la conceptul inițial aflat baza ISDS. Aceasta a devenit o nișă extrem de profitabilă pentru un număr limitat de firme specializate în dreptul investițiilor, care domină piața.

1.7

Anumite firme de avocatură specializate promovează în prezent ISDS ca reprezentând un instrument important de limitare a priori a riscurilor pentru demararea investițiilor. În unele cazuri mediatizate, acesta a devenit un instrument de lobby cu ajutorul căruia însăși amenințarea apariției unui litigiu creează o teamă de reglementare care-i împiedică pe legiuitori să urmărească politici legitime de interes public. Există, de asemenea, preocupări privind faptul că mecanismul a atras investiții speculative din partea fondurilor de hedging etc.

1.8

Diverse interpretări liberale cu privire la ce constituie expropriere au generat preocupări tot mai accentuate cu privire la faptul că contribuabilii sunt obligați să plătească compensații pentru politicile de interes public care, așa cum se afirmă, ar limita profiturile.

1.9

Acordul UE-Canada (CETA), semnat la sfârșitul anului 2014, și capitolul separat privind investițiile adăugat la Acordul de liber schimb (ALS) UE-Singapore sunt primele capitole privind investițiile negociate de UE începând cu 2009, de când UE a dobândit competențe în materie de investiții, în temeiul Tratatului de la Lisabona. Deși aceste capitole urmăresc să aducă îmbunătățiri sistemului actual ISDS, precum și să elaboreze ceea ce CE a pretins că va fi un nou model „de vârf” de ISDS pentru UE, ele nu reușesc nici pe departe să liniștească temerile publicului. Modelele folosite în acordul cu Singapore și în CETA nu sunt identice și, în opinia multora, ISDS rămâne un proces dezechilibrat și extrem de costisitor, cu efect de limitare a democrației, lipsit de drept de apel și care pune în primejdie dreptul unui guvern de a reglementa, asigurându-le investitorilor străini drepturi care le depășesc pe cele consacrate în constituțiile naționale și care sunt mai mari decât cele de care beneficiază investitorii interni. CESE observă cu îngrijorare că textul CETA privind ISDS constituie în prezent baza de negociere a ALS UE-Japonia.

1.10

Schimbul de roluri dintre arbitri și avocații părților constituie un conflict de interese evident, pe care CETA nu reușește să-l soluționeze. Acest lucru reafirmă opinia conform căreia ISDS nu este o metodă echitabilă, independentă sau echilibrată de soluționare a litigiilor în domeniul investițiilor.

1.11

CESE salută exercițiul de consultare publică pe tema ISDS în Acordul TTIP. Spre deosebire de cazul CETA, acest demers a făcut ca negocierile pentru TTIP să fie mai transparente și instituie un precedent important, despre care Comitetul crede cu fermitate că trebuie urmat în toate negocierile de acorduri comerciale viitoare. Răspunsul CE a fost de a identifica patru domenii care merită o reflecție mai aprofundată; CESE nu consideră că aceasta este o listă întru totul cuprinzătoare, însă a furnizat o contribuție detaliată cu privire la aceste subiecte specifice în capitolele 7-10 ale prezentului aviz.

1.12

De asemenea, Comitetul salută obiectivul eliminării „acțiunilor în justiție neserioase” din orice mecanism viitor de protecție a investitorilor. Este important ca părțile la orice AII să dispună de protecția unui filtru politic general care să le permită să oprească de comun acord, din motive justificate, o acțiune în justiție să intre pe traseul arbitrajului.

1.13

Investitorii ar trebui încurajați să considere soluționarea litigiilor în temeiul tratatelor drept cale de ultimă instanță și să caute căi alternative, precum concilierea și medierea. Asigurările private și protecția în temeiul unui contract reprezintă mijloace adecvate de minimizare a riscurilor pentru investitorii străini.

1.14

Nevoia de protecție a ISD variază de la o țară la alta. În țările cu un sistem juridic care funcționează democratic și matur, neafectat de corupție, disputele privind investițiile ar trebui soluționate prin mediere, prin instanțele naționale și prin soluționarea litigiilor între state. Aceste componente sunt prezente în UE, SUA și Canada, iar nivelul actual ridicat al fluxurilor de investiții transatlantice dovedește fără echivoc că absența prevederii ISDS nu împiedică investițiile. CESE conchide, prin urmare, că nu este nevoie de o clauză ISDS în TTIP sau în CETA și se opune introducerii acesteia.

1.15

În mod potențial, ISDS poate schimba cursul TTIP și al CETA. CE trebuie să analizeze dacă urmărirea în continuare a acestui obiectiv sensibil din punct de vedere politic și impopular reprezintă o cale corectă și chibzuită.

1.16

Dinspre țările în curs de dezvoltare se formulează un mesaj clar conform căruia ISDS este un mecanism inacceptabil, care va fi întâmpinat cu o rezistență fermă de un număr tot mai mare de actori importanți la nivel global. Dacă nu se găsește o alternativă, va deveni tot mai dificil pe viitor să se încorporeze PI în tratatele cu țările pentru care este cel mai necesară.

1.17

Există preocupări considerabile din perspectiva tratatelor UE și a constituțiilor statelor membre cu privire la relația dintre deciziile în proceduri ISDS și ordinea juridică existentă în UE. Instanțele de arbitraj private sunt în măsură să ia decizii care nu sunt în acord cu legislația UE sau care încalcă CDF. Din acest motiv, CESE consideră că este absolut vital ca CJUE să verifice conformitatea ISDS cu legislația UE într-o procedură oficială de solicitare a avizului, înainte ca instituțiile competente să ajungă la o hotărâre și înainte de intrarea în vigoare cu titlu provizoriu a oricărui AII negociat de CE.

1.18

Dacă se urmărește găsirea unei soluții universale pentru soluționarea litigiilor în materie de investiții, aceasta nu se poate baza pe o modestă reformulare a sistemului actual ISDS, care beneficiază de un nivel foarte scăzut de sprijin public.

1.19

Într-un moment în care toate statele G7 sunt angajate în negocieri avansate pentru acorduri comerciale și de investiții cuprinzătoare, există ocazia unică de a găsi un sistem credibil care să îmbine interesele legitime ale investitorilor cu drepturile unui stat.

1.20

Dacă se optează pentru o autoritate unitară, aceasta nu poate fi alcătuită din avocați privați și trebuie să fie mai accesibilă IMM-urilor și să dispună de un mecanism integrat de apel.

1.21

CESE recomandă insistent CE să ia în considerare propunerile formulate de UNCTAD privind reforma ISDS și conchide că înființarea unei Curți internaționale de investiții oferă cea mai bună soluție pentru asigurarea unui sistem democratic, corect, transparent și echitabil.

2.1

După adoptarea cu o majoritate covârșitoare a avizului REX/390 (1), CESE a decis să elaboreze un aviz din proprie inițiativă cu privire la ISDS. Deși această recomandare era specifică pentru TTIP, s-a ajuns ulterior la un acord de extindere a domeniului de aplicare la PI și ISDS în acordurile comerciale și de investiţii cu țările terțe.

2.2

Deși prezentul aviz analizează implicațiile de ansamblu ale ISDS, este inevitabil ca o mare parte din materialul folosit și din referințe să aibă legătură cu TTIP. Pe parcursul negocierilor privind TTIP, ISDS a constituit o temă dominantă pentru părțile interesate din UE și SUA.

2.3

CE a desfășurat o consultare publică online timp de 15 săptămâni (martie-iulie 2014) pe tema ISDS în contextul TTIP. CESE a considerat că este înțelept să aștepte publicarea rezultatelor acestei consultări și să desfășoare apoi o audiere publică înainte să își finalizeze avizul. Rezultatele au fost publicate la mijlocul lui ianuarie 2015, iar audierea a avut loc la 3 februarie 2015. Ambele au ajutat mult la redactarea prezentului aviz.

3.1.1

ISDS este un instrument de drept public internațional care îi acordă unui investitor străin dreptul de a iniția proceduri de soluționare a litigiilor împotriva unui guvern suveran, în condițiile prevăzute de un AII. Tratatele sunt concepute astfel încât să creeze anumite obligații elementare ale părților în ce privește investițiile străine, prin furnizarea de garanții că guvernele respectă principii-cheie precum:

3.1.2

În cazul încălcării presupuse a acestor obligații de către un stat, investitorii străini cărora li se aplică dispozițiile unui AII pot depune o solicitare de arbitraj internațional prin intermediul mecanismului ISDS. Reclamanții trebuie să dovedească că măsurile respective le-au produs daune semnificative. În cazul în care plângerea este acceptată, țării-gazdă i se cere să furnizeze compensații pentru daunele produse. Spre deosebire de situația OMC-DSP, dacă un stat pierde o acțiune în justiție, el nu este obligat să-și schimbe legislația.

3.1.3

ISDS se bazează în mare măsură pe argumentul că oferă un spațiu neutru și depolitizat pentru soluționarea disputelor dintre investitorii externi și statele-gazdă. El le permite societăților să dea în judecată state în instanțe internaționale. Acest mijloc este disponibil numai societăților străine sau transnaționale care utilizează o filială transfrontalieră. Comunitățile afectate, cetățenii, întreprinzătorii locali și guvernele nu pot face uz de același mecanism.

3.1.4

Arbitrii nu sunt judecători inamovibili cu autoritate publică, ca în sistemele judiciare ale statelor. Instanțele sunt formate în principal din trei juriști privați care analizează cauzele cu ușile închise și sunt numiți ad-hoc. Decizia este definitivă și nu poate face obiectul niciunui proces oficial de apel.

3.1.5

Dacă părțile doresc, procedurile ISDS pot rămâne complet confidențiale, chiar dacă disputa privește chestiuni de interes public. Deși TBI al SUA facilitează o mai mare transparență, în multe din acordurile actuale există încă prevederi confidențiale. Normele de transparență ale UNCITRAL vor îmbunătăți substanțial poziția, în cazul în care sunt puse în aplicare pretutindeni.

3.2.1

93 % din ABI conțin o clauză privind ISDS (2). ISDS este prezentă și în anumite acorduri comerciale internaționale, precum NAFTA, și în acorduri internaționale de investiții precum TCE. În 2014, TCE a depășit NAFTA în ierarhia celor mai frecvent invocate tratate (3).

3.2.2

SM au încheiat peste 1  400 de ABI începând din anii 1950, reprezentând aproape jumătate din totalul global (4). Toate conțin prevederi în mare măsură similare privind PI și ISDS. Se observă că investitorii UE sunt cei mai mari utilizatori ai ISDS la nivel global (50 % din totalul cauzelor).

3.2.3

UE negociază în prezent TTIP cu SUA, un ALS cuprinzător cu Japonia și a încheiat recent negocierile cu Canada. Aceste chestiuni, mai mult decât oricare altele, s-au aflat la originea unei uriașe dezbateri publice privind nevoia integrării mecanismului ISDS în orice capitol privitor la investiții.

3.2.4

Numai nouă SM ale UE au încheiat ABI cu SUA (Bulgaria, Croația, Republica Cehă, Estonia, Letonia, Lituania, Polonia, România și Slovacia), șapte SM au un ABI cu Canada și niciun stat membru nu are acorduri cu Japonia. Toate aceste acorduri datează dinaintea aderării la UE.

3.2.5

Acțiunile de ISD deținute de investitorii SUA în aceste nouă SM echivalează cu 1 % din totalul ISD ale SUA în UE. În ce privește ISD efectuate de aceste SM în SUA, cifra se ridică la doar 0,1 % din totalul acțiunilor de ISD din SUA (5).

3.3.1

Cauzele ISDS au proliferat dramatic între 2002 și 2014 (58 în 2013 și 42 în 2014) (6), numărul arbitrajelor bazate pe tratate ajungând la un total de 610 până la finalul lui 2014. Însă, deoarece majoritatea platformelor de arbitraj nu au un registru public al plângerilor, numărul total al cauzelor este estimat a fi mai mare.

3.3.2

Din cele 356 de cauze despre care se știe că au fost încheiate, 25 % au fost soluționate în favoarea investitorului și 37 % în favoarea statului. Soluțiile specifice la care s-a ajuns în 28 % dintre cazuri au rămas confidențiale.

3.4.1

Costul mediu al unei cauze soluționate prin arbitraj este de 4 milioane USD pentru fiecare parte, din care cca 82 % reprezintă cheltuieli de judecată (7). Unele pot dura mai mulți ani până la soluționare.

3.4.2

Costurile ridicate au dus la creșterea finanțării plângerilor de către părți terțe. Prin reducerea riscului financiar pentru societăți, acest lucru contribuie la o creștere a numărului de cauze neserioase, pentru care însă statele suportă totuși totalitatea cheltuielilor de judecată. CESE se opune ferm investițiilor speculative pe care este informat că le fac fondurile de hedging în anumite cauze ISDS, în schimbul unei părți din compensațiile acordate (8).

4.1

Cu excepția Irlandei, toate SM au clauze ISDS în ABI-uri. Există, de asemenea, 190 de ABI în interiorul UE, care sunt sursa a 16 % din totalul cauzelor ISDS cunoscute la nivel global.

4.2

Mandatul de negociere al CE, susținut în 2012 de cele 27 de SM de atunci cuprinde obiectivul de a se integra ISDS. Se are în vedere „un mecanism eficace și de cea mai bună calitate pentru soluționarea litigiilor”.

4.3

Poziția CE (9) este că ISDS constituie:

4.4

O masă rotundă de afaceri pe tema TTIP, organizată de Grupul „Angajatori” al CESE, a formulat într-o declarație comună (10) următoarea concluzie: „un acord internațional precum TTIP ar trebui să creeze condiții favorabile care să atragă un nivel ridicat de investiții viitoare pe piața transatlantică. Aceasta presupune acordarea unui acces amplu și a unui tratament nediscriminatoriu pentru investitorii de ambele părți și îmbunătățirea cadrului actual privind PI, inclusiv a ISDS, făcând acest mecanism mai accesibil pentru IMM-uri și găsind un echilibru just între drepturile investitorilor și dreptul statelor și al autorităților locale de a reglementa în interesul public.” Nevoia de a se veghea ca dispozițiile TTIP referitoare la ISDS să nu aducă nicio atingere capacității statelor membre UE de a legifera în interesul populației lor figura și în concluziile unei ședințe comune pe tema negocierilor transatlantice, organizată în iunie 2014 de către categoriile consumatori, organizații de mediu și agricultori.

4.5

Nevoia unui mecanism ISDS este susținută ferm de comunitățile de afaceri de ambele părți ale Atlanticului care consideră că el constituie o plasă de siguranță fundamentală pentru investitorii străini și argumentează că:

4.6

Se susține totodată că ISDS reprezintă un instrument de folosit în ultimă instanță și că nu se face apel la el decât în cazuri extreme, când au fost epuizate toate opțiunile, circa 90 % din ABI nefiind niciodată invocate de investitori pentru susținerea unei cauze. Deși volumul de acțiuni aferente ISD la nivel global depășește 25 de mii de miliarde USD, din 1987 nu au fost pe rol decât circa 500 de cauze. Tranșarea prin arbitraj nu asigură decât compensații pecuniare. Arbitrii nu au posibilitatea de a schimba legislația sau măsurile adoptate de state (11).

4.7

Comunitatea de afaceri arată și că un sistem funcțional și modern de ISDS este important și pentru IMM-uri, care au inițiat 22 % din cauzele demarate la nivel mondial (12).

4.8

În pofida apelurilor formulate de comunitatea de afaceri pentru negocierea unui acord de investiții liberal (13), se recunoaște că ar trebui luate măsuri pentru ca ISDS să devină un instrument mai eficient, mai modern, mai previzibil și mai transparent. Ea susține definirea mai clară a unor concepte importante precum „investitor/investiții”„tratament corect și echitabil” și „expropriere indirectă” (14).

4.9

Având în vedere expunerea publică foarte mare a negocierilor pentru TTIP, CETA și ALS cu Japonia, se afirmă că nereușita în a obține un acord negociat în aceste situații ar avea efecte negative asupra perspectivei de a negocia o clauză ISDS în orice ABI, deoarece fiecare acord va avea un impact asupra următoarelor acorduri.

5.1

Sprijinul față de ISDS nu se regăsește și în alte zone esențiale ale SC. Cu toate acestea, există un consens amplu potrivit căruia investitorii străini au nevoie de protecție față de exproprierea directă, nu trebuie să sufere discriminări și trebuie să aibă acces la aceleași căi aflate la dispoziția investitorilor interni.

5.2

S-a făcut auzită o opoziție fermă a sindicatelor, ONG-urilor, consumatorilor, organizațiilor de mediu și a celor pentru sănătatea publică de ambele părți ale Atlanticului.

5.3

Principala preocupare este că sistemul ISDS nu este adecvat scopului urmărit și că acesta conferă capitalului transnațional un statut juridic echivalent cu cel al unui stat suveran. Cu toate acestea, Comitetul remarcă faptul că, în cazul în care două țări doresc să promoveze relații economice între ele prin intermediul unui AII, fiecare va promite celeilalte că va garanta anumite niveluri de tratament investitorilor și investițiilor din cealaltă țară.

5.4

De la un început modest, în care ISDS fusese conceput să ajute ISD să obțină compensații pentru exproprierea directă a proprietății private de către guvernele naționale din statele în curs de dezvoltare ale căror sisteme judiciare funcționau prost, acesta s-a amplificat, devenind un mecanism care:

5.5

Exproprierea și-a extins definiția pentru a cuprinde măsuri echivalente cu exproprierea, exproprierea indirectă și exproprierea prin reglementare. Efectul a constat în admiterea unor plângeri împotriva oricărei măsuri luate de stat care ar avea în mod potențial un impact asupra profiturilor actuale, a profiturilor viitoare sau a așteptărilor rezonabile în materie de profituri, chiar dacă politica sau măsura respectivă are o natură generală și nu se aplică în mod special respectivei investiții.

5.6

Hotărârile negative ale instanțelor naționale au fost contestate ca reprezentând „expropriere” în situații precum cauza de 500 de milioane USD intentată de gigantul farmaceutic din SUA Eli Lilly împotriva Canadei, în care se afirma că hotărârile Tribunalului Federal cu privire la două medicamente brevetate încalcă drepturile de investitor ale firmei. Aceasta este prima încercare a unei corporații farmaceutice deținătoare de brevete de a face uz de privilegiile extraordinare asigurate de acordurile comerciale ale SUA ca instrument pentru a face presiuni în direcția unei protecții a brevetelor care să asigure un mai mare monopol (15).

5.7

În prezent, cabinete de avocatură specializate în dreptul întreprinderilor oferă consultanță și câștigă de pe urma unor cauze care nu au prea multă legătură cu exproprierea proprietății private. Un număr mic de cabinete de avocatură specializate în dreptul investițiilor au mers pe valul acestui tip de cazuri și acum domină piața.

5.8.1

În cadrul TTIP, este dificil de argumentat că investitorii au motive să se îngrijoreze cu privire la sistemele juridice naționale. Atât UE, cât și SUA dispun de sisteme juridice mature și robuste. Nu există motive evidente pentru care drepturile ISD nu ar putea fi protejate în mod adecvat prin încorporarea unei simple norme de protecție juridică nediscriminatorie și de acces egal la instanțele naționale. Argumente similare se pot aduce și în cazul Canadei sau al Japoniei. Dacă se dovedește dificilă punerea în aplicare a drepturilor internaționale prin negociere, mediere sau în tribunalele naționale din aceste democrații extrem de dezvoltate, atunci chestiunea ar trebui în principal rezolvată prin soluționarea litigiilor între state.

5.8.2

Un raport al LSE, în care se analiza modelul de ABI al SUA din 2012, conchide că „anumite domenii în care prevederile ABI cu SUA depășesc legislația Regatului Unit sunt semnificative. Din aceste motive și în lumina dimensiunilor investițiilor SUA în Regatul Unit, considerăm că există un risc semnificativ de apariție a unor costuri politice pentru Regatul Unit, generate de abandonul unor politici viitoare pe care le-ar fi preferat sau de modificările aduse acestora în virtutea obiecțiilor investitorilor americani în Regatul Unit.”

5.8.3

Nu este credibilă afirmația că absența unui mecanism ISDS constituie un obstacol în calea investiţiilor străine. Volumul investițiilor externe diferă mult de la un stat membru la altul. Unele din statele membre UE care au proceduri ISDS în TBI cu SUA primesc nivelurile cele mai scăzute de investiții externe dinspre SUA:

5.8.4

Este extrem de îndoielnic argumentul că neintegrarea unui mecanism ISDS în TTIP ar slăbi capacitatea UE de a include ISDS în viitoare acorduri bilaterale comerciale și de investiții cu țări care nu fac parte din OCDE, precum China. China a construit deja o rețea densă de peste 130 de ABI (inclusiv cu 26 de state membre). Dorința Chinei de a încheia un acord este la fel de mare ca cea a UE. Este mai degrabă de pus sub semnul întrebării dacă este în interesul UE să le permită întreprinderilor de stat din China, care sunt în esență conduse de guvernul chinez, să folosească ISDS pentru a contesta politici guvernamentale. Acest mecanism ar permite unei țări străine să folosească un presupus proces comercial pentru a intra în discuții care ar trebui soluționate prin negocieri și diplomație.

5.8.5

Un document detaliat, publicat în martie 2015 de către Centrul pentru studii politice europene, Centrul pentru relații transatlantice și Universitatea John Hopkins, a conchis: „[...] includerea unui capitol privind protecția investițiilor în cadrul TTIP, alături de soluționarea litigiilor dintre investitori și stat (ISDS), este puțin probabil să genereze beneficii economice sau politice semnificative pentru UE. Analiza noastră arată, de asemenea, că includerea unor astfel de dispoziții ar duce la costuri economice și politice semnificative pentru UE. Deși este important să nu se exagereze amploarea potențialelor costuri, evaluarea noastră generală arată că este foarte probabil ca acestea să depășească orice potențial beneficiu pentru UE. În consecință, sugerăm ca, în cazul în care ISDS nu este însoțită de concesii considerabile din partea Statelor Unite, astfel încât să compenseze costurile legate de ISDS, ar fi prudent ca UE să aibă în vedere soluții alternative” (16).

5.9.1

Africa de Sud, Bolivia, Ecuador, Venezuela și Indonezia au început să-și rezilieze sau să renunțe treptat la ABI-urile în vigoare. Se vehiculează informația că și India își revizuiește acordurile, iar, în urma cauzei Philip Morris, Australia a anunțat că nu va mai fi de acord cu includerea unei clauze ISDS în niciun acord viitor.

5.9.2

Conferința națională a legiuitorilor, care reprezintă toate cele 50 de parlamente ale statelor din SUA, a anunțat (17) că „nu va sprijini niciun acord comercial care include soluționarea litigiilor dintre investitori și stat”, deoarece aceasta le afectează „capacitatea ca, în calitate de legiuitori la nivel de stat, să elaboreze și să impună norme corecte, nediscriminatorii, care protejează sănătatea, siguranța și bunăstarea publicăm asigură sănătatea și siguranța la locul de muncă și protejează mediul înconjurător.”

5.9.3

Rezistența împotriva ISDS este în creștere și în Europa, Germania, Austria, Grecia și Franța punând sub semnul întrebării drepturile investitorilor în cadrul TTIP.

5.9.4

Au fost formulate avertismente în PE, de către membri marcanţi ai influentei Comisii INTA, care au solicitat eliminarea ISDS din TTIP.

5.9.5

Comitetul Regiunilor avertizează că ISDS între UE și SUA, care evită jurisdicția instanțelor ordinare, atrage după sine un risc semnificativ și, ca atare, poate fi eliminat (18).

5.9.6

Aceste sentimente le reflectă pe cele ale multitudinii de OSC europene care se opun integrării ISDS în TTIP. Una dintre principalele observații este că, dacă un investitor apelează întâi la sistemul juridic național și obține o hotărâre definitivă, acesta poate în continuare să depună plângere în fața unui tribunal de investiții. Acest tribunal devine astfel ultima instanță, ceea ce este considerat un sacrilegiu la adresa democrației.

6.1

CESE salută decizia Comisiei de a lansa o consultare publică online pe tema ISDS în Acordul TTIP. Excluzându-se mesajele transmise în repetate rânduri, s-au primit 1 43  053 de contribuții, ceea ce dovedește amploarea interesului public. Documentul de lucru al serviciilor Comisiei publicat în ianuarie 2015 oferă o analiză temeinică a conținutului și substanței reacțiilor publicului (19).

6.2

Consultarea s-a bazat pe un text de referință întemeiat pe CETA. Din păcate, acest proiect de acord și cel cu Singapore nu au fost prezentate spre consultare publică. Cu toate acestea, faptul că CETA, cu privire la care negocierile s-au încheiat, a fost folosit „după ce s-a uscat cerneala” ca bază pentru consultarea publică a dus la anumite temeri că operația de consultare publică a fost deja o punere în fața unui fapt împlinit, menită să parafeze noua generație de acorduri de investiții propuse de UE. Această teamă a fost exacerbată de faptul că documentul de consultare se concentra asupra modalităților și nu conținea nicio întrebare specifică cu privire la includerea principiului ISDS în TTIP. Trebuie spus că obiectivul consultării consta în a cere opinia părților interesate cu privire la modalități de îmbunătățire a ISDS în TTIP.

6.3

Consultarea a adăugat puține informații noi la corpusul masiv de informații disponibil de pe urma dezbaterii publice intense online cu privire la ISDS. Cu toate acestea, ea a constituit un exercițiu extrem de util de aducere laolaltă a diferitelor tipuri de argumente și de a furniza societății civile ocazia de a contribui direct.

6.4

Este regretabil că unii susținători ai ISDS au considerat nefondate 97 % din răspunsurile transmise colectiv, prin intermediul unei varietăți de platforme online. Transmiterile colective constituie o parte legitimă a consultării publice. CESE salută asigurările primite din partea CE că „toate răspunsurile au fost luate în considerare în aceeași măsură”.

6.5

Deși observă că mai puțin de 1 % din respondenți au afirmat că sunt investitori în SUA, CESE nu consideră că acest fapt constituie o problemă. În ceea ce privește chestiuni precum democrația și drepturile suverane ale statelor de a-și organiza afacerile interne, contribuția amplă a SC și opinia acesteia sunt elemente esențiale și vitale.

6.6

Au fost identificate de CE patru domenii în care ar trebui explorate în continuare posibile îmbunătățiri:

Acestea sunt detaliate în documentul de reflecţie „Investițiile în cadrul TTIP și dincolo de acesta – calea de urmat spre reformă”, prezentat de comisarul Malmström Parlamentului European și Consiliului în mai 2015.

6.7

CESE este surprins să afle că, în ședința dialogului societății civile din 18 mai, s-a confirmat că modelul de protecție a investitorului folosit în prezent în negocierile ALS cu Japonia este cel convenit în acordul CETA. Având în vedere că comisarul, în documentul de reflecție „Investițiile în cadrul TTIP și în afara acestuia – calea de urmat spre reformă” prezentat PE la 6 mai, a identificat numeroase domenii de îmbunătățire a textului CETA, Comitetul este preocupat de faptul că acesta constituie în continuare baza de negociere cu un partener global atât de important precum Japonia.

7.1

CESE este preocupat de faptul că contribuția la consultarea publică prezentată de Forumul European al Serviciilor solicită reducerea la minimum a excepțiilor și limitărilor și cere CE să „își utilizeze mandatul de negociere în contextul Tratatului de la Lisabona pentru a îmbunătăți și a consolida, și nu a dilua” ISDS. Printre aceste solicitări se numără și „Clauza națiunii celei mai favorizate fără rezerve și clauze privind tratamentul național și tratamentul corect și echitabil fără rezerve; o clauză de protecție cu aplicare largă, fără excepții pentru anumite sectoare, fără mecanisme de filtrare, cu compensare deplină pentru exproprierea directă și indirectă  (20)”.

7.2

ISDS este folosit în măsură tot mai mare pentru a evita confruntarea cu sistemele juridice naționale și pentru a acționa în schimb guvernele în instanțe internaționale de drept privat, solicitând compensații din banii contribuabililor pentru politici de interes public care, conform acuzațiilor, limitează profiturile. Aceste acțiuni apar în special în domeniul sănătății și cel al protecției mediului.

7.3

Câteva cazuri recente intens mediatizate au intensificat opoziția față de ISDS:

7.4

Tratatele de investiții interzic orice restricții privind repatrierea fondurilor sau a profiturilor. Guvernele nu pot să impună controale ale capitalurilor pentru a pune capăt atacurilor asupra monedelor lor sau să restricționeze fluxurile de „capital speculativ” în cursul unei crize, deși FMI consideră că astfel de controale constituie o măsură politică esențială. Niciun stat nu a fost lovit de cauze ISDS mai tare decât Argentina, care a trebuit să plătească peste 500 de milioane USD în urma deciziei sale de a decupla peso-ul de dolarul SUA în 2002.

7.5

Excepții pentru serviciile publice există în capitolul 11 al CETA (Comerțul transfrontalier cu servicii), însă nu există scutiri sau excluderi pentru acestea în capitolul 10 (Protecția investitorilor). În principiu, deși pare corect ca investitorii să fie protejați împotriva unor acte arbitrare ale autorităților de stat, definiția exproprierii și mai ales a exproprierii indirecte generează preocupări în ce privește capacitatea statelor de a retransfera anumite activități furnizate în prezent de entități comerciale către furnizori de stat, pentru motive legitime de politică publică. Exproprierea, în sensul capitolului 10, include orice legislație care are efectul de a reduce valoarea unei afaceri private. Compensarea trebuie să reflecte „pierderea reală”. Acest lucru poate face ca economic să fie prohibitiv pentru state să readucă servicii în aria furnizării prin întreprinderi de stat.

7.6

În CETA se recunoaște că definiția exproprierii indirecte este prea largă, în anexa X.11 punctul 3 încercându-se o clarificare a chestiunii prin detalierea obiectivelor politicilor publice care nu ar constitui expropriere indirectă, precum sănătatea, siguranța sau mediul. Există însă pericolul ca această formulare să fie interpretată ca fiind prescriptivă, lăsând alte obiective mai ample de politică publică, precum politica economică sau bugetară sau renaționalizarea serviciilor esențiale la îndemâna acțiunilor în despăgubire în temeiul exproprierii indirecte în contextul ISDS. Este esențial să se clarifice chestiunea.

7.7

În declarația privind planurile sale de a preîntâmpina abuzul de ISDS din partea investitorilor, CE afirmă că „ar dori să includă dispoziții care să preîntâmpine acțiunile în justiție neserioase” (22) în TTIP. Proiectul CETA prevede, de asemenea, o procedură rapidă de respingere a acțiunilor în justiție nejustificate și neîntemeiate. Cu toate acestea, definirea termenului „neserios” în terminologie strict juridică va fi deosebit de dificilă și are potențialul de a furniza noi subiecte fertile pentru avocații specializați în investiții.

7.8

În proiectul CETA se prevede, de asemenea, o definiție neinterpretabilă pentru „tratament corect și echitabil”. Ea este însă considerată prea amplă de către oponenții ISDS și insuficient de flexibilă de către comunitatea de afaceri. Ea lasă o anumită latitudine de interpretare instanței și este lipsită de un mecanism flexibil de revizuire.

7.9

Simpla amenințare cu acțiunea în justiție în contextul ISDS poate crea o teamă de reglementare care să convingă guvernele să nu reglementeze în interesul public pentru a nu face obiectul acțiunilor respective și al despăgubirilor aferente. De exemplu, Noua Zeelandă și-a întrerupt procesul de promulgare a legislației privind ambalarea fără însemne a tutunului până la momentul deciziei finale în cauza Philip Morris vs. Australia.

7.10

Într-o informare transmisă de firma de avocatură Freshfields Bruckhaus Deringer clienților săi multinaționali – „Întreprinderile sunt mai conștiente în prezent de potențiala relevanță a tratatelor de investiții, nu numai ca protecție de ultimă instanță pentru situațiile în care se confruntă cu probleme, ci și ca instrument important de limitare prealabilă a riscurilor la asumarea unor investiții”.

7.11

Deși CE s-a angajat să asigure faptul că, în contextul viitoarelor acorduri comerciale și de investiții ale UE, un stat nu poate fi obligat să anuleze o măsură, sistemul ignoră impactul potențial al amenințării cu o amendă uriașă după intentarea unei acțiuni în despăgubire în valoare de mai multe milioane de dolari.

7.12

Proiectul CETA prevede, printre altele, că cheltuielile de arbitraj sunt suportate de partea care pierde procesul. Această dispoziție înseamnă că părțile care intentează acțiuni neîntemeiate vor fi obligate să plătească cheltuielile. Cu toate acestea, date fiind dimensiunile uriașe ale despăgubirilor cerute în majoritatea cauzelor recente, este improbabil ca acest factor să împiedice companiile multinaționale, care dispun de lichidități suficiente, și cabinetele de avocatură specializate să inițieze acțiuni, ținând seama de câștigurile potențiale. Pe de altă parte, cheltuielile de arbitraj în medie de 4 milioane USD pentru fiecare parte constituie probabil o piedică suficient de mare în calea intentării de acțiuni în temeiul ISDS de către IMM-uri.

8.1

Sistemul existent este prezentat în capitolul 3. Această problemă constituie o preocupare generală în rândul participanților la consultare.

8.2.1

Arbitrii sunt selectați pentru fiecare cauză de către părți: fiecare parte desemnează un arbitru, iar al treilea este desemnat în urma acordului ambelor părți. În lipsa acestui acord, al treilea arbitru este desemnat în mod normal de o autoritate de numire. Această practică diferă de situația judecătorilor naționali, care sunt numiți fără implicarea părților. Aceștia sunt cel mai adesea aleși din ICSID și UNCITRAL și reprezintă membri deosebit de specializați ai profesiilor juridice, printre care juriști de prestigiu, profesori universitari și foști judecători. Spre deosebire de practica din cadrul OMC, se pare că nici avocații care apără guvernele în cauzele ISDS, nici negociatorii guvernamentali ai tratatelor de investiții nu au fost aleși ca arbitri în cauze care implică alte state.

8.2.2

Așa cum menționează Corporate Europe Observatory (CEO) (23), mulți au funcționat însă ca avocați ai părților în alte cauze: 50 % pentru investitori și 10 % pentru state. Acest schimb de roluri între un număr relativ redus de juriști (15 juriști au îndeplinit funcția de arbitru în 55 % din numărul total al cauzelor) (24) este considerat uneori drept stimul al solidarității între companii, ceea ce poate duce la „compromisuri nesănătoase” (25). O creștere a numărului de nominalizări ale unor arbitri refuzate de partea adversă este semn al preocupării cu privire la imparțialitatea grupului de candidați din care se alege (26).

8.3

Este clar că prevederile CETA privind alegerea și conduita arbitrilor și desfășurarea procedurilor, deși recunoscute de multe părți drept o îmbunătățire în anumite domenii, nu se bucură de un sprijin solid din partea SC. Există îngrijorări grave cu privire la crearea și funcționarea tribunalelor de arbitraj:

9.1

ISD beneficiază în prezent de un drept aproape unic prin care o persoană poate aduce un stat în fața unui tribunal de arbitraj în temeiul dreptului internațional. Legislația în materie de drepturi ale omului asigură drepturi specifice, dar, în mare parte pentru a se evita eludarea sistemelor juridice naționale, persoanele fizice trebuie să epuizeze mijloacele locale înainte de a putea face apel la o instanță internațională. CETA nu impune epuizarea mijloacelor locale. Investitorilor li se cere numai să caute consultanță.

9.2

Statele membre au evidențiat preocupări esențiale legate de tratate și de dispozițiile constituționale cu privire la ISDS, așa cum este prezentat acesta în CETA și este avut în vedere pentru TTIP (27). Îmbunătățirile propuse până în prezent la ISDS în ABI-uri nu au redus aceste preocupări (28). În politica sa comercială (articolele 205 și 207 din TFUE), UE are obligații față de principiile stabilite în articolul 3 din Tratatul UE, de CDF și de alte standarde legale.

Cu toate acestea, în contextul unui acord comercial, în cadrul căruia litigiile în materie de investiții sunt tranșate de instanțe internaționale de arbitraj care nu răspund juridic în același cadru, se poate ajunge la decizii care nu sunt în conformitate cu legislația UE (a se vedea punctul 7.3 – Micula vs. România).

9.3

Această delegare a competenței către instanțele de arbitraj de drept privat care nu sunt limitate de principiile UE ar putea să nu fie cuprinsă în dispozițiile Tratatului de la Lisabona și ar putea avea un caracter semnificativ ultra vires. CJUE a stabilit ca astfel de competență internațională să fie condiționată de absența oricărei atingeri aduse principiului respectării autonomiei sistemului juridic al UE și repartizării competențelor stabilită prin tratate (29).

9.4

Având în vedere că integrarea clauzei ISDS în TTIP trebuie să fie decisă cu acordul tuturor părților, este nevoie de acordul celor 28 de parlamente ale SM înainte de intrarea în vigoare (provizorie). Principiul subsidiarității trebuie recunoscut în ce privește excluderea instanțelor naționale.

9.5

Trebuie să se recunoască tensiunea dintre legislația UE și cea internațională, mai ales în domeniile în care este vorba despre monopolul CJUE asupra competenței (art. 19 TUE și art. 263 și urm. TFUE). Avizul CJUE privind aderarea UE la CEDO (30) și abordarea UE care prevede întâietatea legislației UE în cauza Micula vs. România reprezintă dovezi în acest sens. Articolul 14.16 al proiectului CETA infirmă existența unor efecte directe ale CETA și solicită încorporarea prevederilor acordului în legislația UE sau cea a SM pentru a putea fi invocate de investitori. Acest lucru complică și mai mult relațiile dintre ordinea juridică a UE și cauzele ISDS decise de instanțe de arbitraj.

9.6

În ce privește crearea primei clauze ISDS în tratatele de liber schimb ale UE, cu impact mondial asupra SM și a multor cetățeni UE, CESE consideră că este absolut vital ca CJUE să evalueze respectarea legislației UE în prealabil. Aceasta este deosebit de importantă în raport cu valorile fundamentale ale UE și cu CDF, dar și în ce privește monopolul CJUE asupra interpretărilor juridice și subsidiaritatea. Prin urmare, trebuie obținut un aviz juridic adecvat și trebuie să se țină seama de acesta înainte de intrarea în vigoare a acordului, precum și înainte de intrarea în vigoare provizorie a acestuia (articolul 218 TFUE). În acest context, ar trebui observat că, în cazul intrării în vigoare a CETA, acesta dispune de o clauză de supraviețuire prin care se extind prevederile acestuia, în cazul denunțării, pe termen de 20 de ani pentru investițiile efectuate înaintea denunțării.

9.7

Este nevoie urgent ca CE să analizeze cum să trateze ABI intra UE și ABI dintre SM UE și țări terțe, mai ales cele cu țări dezvoltate precum SUA, Canada, care conțin mecanisme ISDS nereformate și care pot fi folosite în prezent pentru a contesta dreptul unui stat de a reglementa și de a realiza politici legitime de stat. Majoritatea acestor acorduri conțin, de asemenea, și clauze de supraviețuire, ceea ce complică și mai mult procesul denunțării lor.

10.1

În consultarea publică s-a evidențiat un sprijin amplu al SC față de un mecanism de apel, aspect reafirmat la audierea publică a CESE.

10.2

Proiectul de CETA nu conține niciun sistem de apel. Cu toate acestea, în proiect se prevede posibilitatea creării unui astfel de sistem. CETA prevede consultări viitoare cu privire la sistemele și modalitățile de apel. Această proiectare în viitor a momentului problematic minimizează importanța problemei. Trebuie găsită urgent o soluție.

10.3

În principiu, hotărârea unui tribunal este definitivă, revizuirea sau anularea ei nefiind posibilă decât în circumstanțe cu totul extreme (31). Acest lucru diferă profund de orice sistem de justiție național și nu răspunde la preocupările fundamentale exprimate în consultare.

11.1

UNCTAD a definit cinci opțiuni pentru reformarea ISDS:

11.2

CESE consideră că aceste opțiuni merită o analiză mai detaliată. CE a studiat primele patru opțiuni la momentul definirii unei noi abordări a protecției investitorilor și a ISDS în CETA și în proiectul de acord UE-Singapore. Exercițiul de consultare a dovedit că se mențin preocupări profunde. Comitetul consideră că ideea creării unei Curți internaționale pentru investiții este cea mai bună cale de urmat, deoarece ar reuși în mare măsură să asigure legitimitatea și transparența sistemului și să ducă la o interpretare mai coerentă și la o mai mare acuratețe a deciziilor. În acest context, CESE salută declarația comisarului pentru comerț în Comisia pentru comerț internațional (INTA), la 18 martie 2015: „O instanță multilaterală ar reprezenta o utilizare mai eficientă a resurselor și ar avea mai multă legitimitate”.

11.3

Totuşi, CESE nu consideră că este o soluție viabilă desfășurarea în paralel a negocierilor privind ISDS în cadrul TTIP cu opțiunea pe termen mediu de înființare a unei Curți internaționale pentru investiții. Dacă se ajunge la un acord în contextul TTIP, acest acord va deveni aproape sigur standardul absolut și va submina orice perspectivă de a se câștiga sprijinul pentru o Curte internațională. Situația este complicată și mai mult prin faptul că TTIP nu prevede o extrapolare automată la Acordul economic și comercial cuprinzător (CETA). Este important să se sublinieze faptul că negocierile privind CETA au fost încheiate și nu există nicio garanție că guvernul canadian va accepta să includă orice modificări convenite în cadrul TTIP.

11.4

Prin adoptarea strategiei actuale, CE se confruntă cu perspectiva că prima sa încercare de negociere a protecției investitorilor ar putea conduce la trei sisteme diferite: pentru SUA, Canada și Singapore. Pe de altă parte, în cazul în care Comisia pune în aplicare un sistem uniform, acesta va fi obținut în urma unor negocieri foarte dificile. CESE consideră că în acest caz ar fi practic imposibil să se mai câștige sprijinul necesar pentru reorientarea eforturilor în vederea creării unei instanțe internaționale.

11.5

Prin urmare, CESE conchide că momentul în care actori mondiali majori, precum SUA, Canada și Japonia, sunt implicați în noi negocieri comerciale și de investiții concomitente oferă o ocazie unică de a crea o instanță internațională pentru investiții. De asemenea, Comitetul consideră că aceasta reprezintă și cea mai bună ocazie de a convinge țările în curs de dezvoltare, în care nevoia de protecție a investitorilor este probabil mult mai mare, să participe la un nou sistem global.