Förhörsombudets slutrapport (1)

Ärende M.8181 – Merck/Sigma-Aldrich – förfarande enligt artikel 14.1

(2022/C 134/04)

I.   INLEDNING

1.

Denna rapport avser ett utkast till beslut (utkastet till beslut) enligt artikel 14.1 i rådets förordning (EG) nr 139/2004 (2) (koncentrationsförordningen). I utkastet till beslut konstateras att Sigma-Aldrich Corporation (Sigma) uppsåtligen eller av oaktsamhet lämnade oriktiga och/eller vilseledande uppgifter till kommissionen under granskningen av Merck KGaA:s (Merck) förvärv av ensam kontroll över Sigma i ärende M.7435 – Merck/Sigma Aldrich (prövningen av koncentrationen) (3). Enligt utkastet till beslut lämnade Sigma oriktiga och/eller vilseledande uppgifter i svaren på två begäranden om upplysningar från kommissionen enligt artikel 11.2 i koncentrationsförordningen samt i det slutliga RM-formulär som lämnades in enligt artikel 20.1a i rådets förordning (EG) nr 802/2004 (4) (tillämpningsförordningen).

II.   BAKGRUND

2.

Den 15 juni 2015, efter prövningen av koncentrationen, förklarade kommissionen Mercks förvärv av Sigma förenligt med den gemensamma marknaden, med förbehåll för vissa korrigerande åtgärder (koncentrationsbeslutet). Det åtgärdspaket som godkändes genom koncentrationsbeslutet omfattade avyttringen av största delen av Sigmas verksamhet inom lösningsmedel och oorganiska ämnen inom EES (den verksamhet som skulle avyttras). Avtalet mellan Merck och Sigma ingicks med förbehåll för att ett avtal om försäljning av den verksamhet som skulle avyttras slöts med en lämplig köpare som godkänts av kommissionen.

3.

Den 19 och 20 oktober 2015 tecknade Merck och Sigma ett avtal med Honeywell International Inc. (Honeywell) om försäljning av den verksamhet som skulle avyttras. Avtalet omfattade en bilaga med en förteckning över vissa tillgångar som uttryckligen inte ingick i den verksamhet som Sigma skulle sälja till Honeywell (översikten över uteslutna tillgångar). I översikten över uteslutna tillgångar hänvisades till en patentansökan kallad closure for a container (”förslutning för en behållare”). I själva verket avsågs Sigmas iCap-projekt. ICap-projektet utvecklades gemensamt av Sigma och Metrohm AG och består av en intelligent flaskkapsyl som försluter flaskor med flytande kemikalier och kopplar dem till titreringsinstrument.

4.

Den 10 november 2015 godkände kommissionen Honeywell som en lämplig köpare av den verksamhet som skulle avyttras och den 18 november 2015 slutförde Merck förvärvet av Sigma. Den 15 december 2015 slutförde Honeywell köpet av den verksamhet som skulle avyttras.

5.

Den 10 februari 2016 informerade den övervakningsförvaltare som utsetts i ärende M.7435 (övervakningsförvaltaren) generaldirektoratet för konkurrens (GD Konkurrens) om att Honeywell ansåg att iCap borde ha ingått i den verksamhet som skulle avyttras. Enligt Honeywell var iCap av yttersta vikt för lönsamheten av den verksamhet som skulle avyttras och borde inte ha ingått i översikten över uteslutna tillgångar.

6.

Den 29 juli 2016 underrättade kommissionen Merck om att ett förfarande hade inletts om Mercks och Sigmas eventuella tillhandahållande av oriktiga och/eller vilseledande uppgifter och att detta skulle kunna leda till böter enligt artikel 14.1 i koncentrationsförordningen.

III.   ÅBEROPANDEN AV YRKESMÄSSIGA PRIVILEGIER

7.

Den 14 oktober 2016 antog kommissionen två beslut enligt artikel 11.3 i koncentrationsförordningen om att Merck och Sigma skulle tillhandahålla e-postmeddelanden från 2015 från vissa personer inom Merck och Sigma (artikel 11.3-besluten från oktober) (5). Även om Merck och Sigma tillhandahöll vissa handlingar ansåg kommissionen inte att deras svar var fullständigt, särskilt på grund av Mercks och Sigmas åberopanden av yrkesmässiga privilegier som ansågs vara för omfattande. Den 1 december 2016 antog kommissionen följaktligen två nya beslut enligt artikel 11.3 i koncentrationsförordningen och begärde de upplysningar som Merck och Sigma inte hade lämnat som svar på artikel 11.3-besluten från oktober (artikel 11.3-besluten från december) (6). Merck och Sigma lämnade svar på artikel 11.3-besluten från december i december 2016 och januari 2017 och lämnade uppdaterade översikter över de handlingar som omfattades av yrkesmässiga privilegier i februari 2017, mars 2017, april 2017 och juni 2017.

8.

GD Konkurrens och Merck fortsatte dock att vara oense om omfattningen av Mercks yrkanden om yrkesmässiga privilegier. Till följd av detta begärde Merck den 30 augusti 2017 att förhörsombudet, i enlighet med artikel 4.2 a i beslut 2011/695/EU, skulle undersöka Mercks yrkanden om att vissa handlingar som kommissionen begärt i samband med förfaranden enligt artikel 14.1 i koncentrationsförordningen omfattades av yrkesmässiga privilegier (de omstridda handlingarna). Den 7 november 2017 lämnade Merck in de omstridda handlingarna till förhörsombudet i ett godtagbart säkert format (7).

9.

De två förhörsombud som var i funktion vid den tidpunkten beslutade att en av dem, Joos Stragier, skulle fungera som förhörsombud med avseende på Mercks begäran enligt artikel 4.2 a i beslut 2011/695/EU och att den andra, Wouter Wils, skulle fungera som förhörsombud för alla andra delar av ärende M.8181 och att den senare inte skulle ha tillgång till de omstridda handlingarna.

10.

I enlighet med artikel 4.2 a i beslut 2011/695/EU underrättade förhörsombudet den 1 augusti 2018 den ansvarige direktören och Merck om sin preliminära uppfattning om huruvida vissa av Mercks handlingar omfattades yrkesmässiga privilegier. Hans preliminära uppfattning var i huvudsak att Mercks allmänna argument till största delen var ogenomtänkta eller överdrivna och att företagets många specifika yrkanden hade lagts fram på ett sådant otillräckligt sätt att de inte kunde behandlas vidare på grundval av Mercks ansökan från augusti 2017. Den 8 september 2018 svarade Merck på den preliminära uppfattningen och bestred dess innehåll, men uppmanade förhörsombudet att föreslå lämpliga åtgärder för att främja ”en ömsesidigt godtagbar lösning” i frågan, enligt artikel 4.2 a i beslut 2011/695/EU. Den 16 oktober 2018 ledde förhörsombudet ett möte mellan GD Konkurrens och Merck där lösningar avseende de omstridda handlingarna diskuterades.

11.

Den 9 november 2018 godkände Merck ett protokoll enligt vilket GD Konkurrens skulle få tillgång till de omstridda handlingarna i ett datarum (protokollet). Efter en prövning enligt det förfarande som beskrivs i protokollet, identifierade GD Konkurrens den 23 november 2018 ett antal handlingar som man ville använda i sin utredning och uppmanade Merck att inte åberopa yrkesmässiga privilegier i fråga om dessa handlingar. Merck gick med på att avstå från sina yrkanden i fråga om vissa av handlingarna, men inte alla. Den 2 maj 2019 deltog GD Konkurrens handläggarteam i ett möte med Mercks juridiska rådgivare, vid vilket handläggarna noterade de handlingar för vilka Merck fortfarande åberopade yrkesmässiga privilegier. Dessa anteckningar lades till kommissionens akt i det aktuella ärendet enbart i syfte att kunna avslå yrkandet om yrkesmässiga privilegier för dessa specifika handlingar i ett eventuellt förfarande (8).

IV.   MEDDELANDET OM INVÄNDNINGAR OCH DET FÖRSTA MUNTLIGA HÖRANDET

12.

Kommissionen skickade ett meddelande om invändningar till Merck och Sigma den 7 juli 2017 och gav tillgång till handlingarna i ärendet den 10 juli 2017. I meddelandet om invändningar drog kommissionen preliminärt slutsatsen att både Merck och Sigma under prövningen av koncentrationen hade brutit mot artikel 14.1 i koncentrationsförordningen genom att uppsåtligen (Sigma) eller åtminstone av oaktsamhet (Merck) lämna oriktiga och/eller vilseledande uppgifter till kommissionen.

13.

Parternas ursprungliga tidsfrist för att lämna synpunkter löpte ut den 31 augusti 2017, men denna frist förlängdes vid flera tillfällen, främst för att kommissionen skulle kunna fastställa vilka böter som kan åläggas parterna om de skulle samarbeta och ingå förlikning. Den 30 april 2018 informerade parterna GD Konkurrens om att de inte var villiga att ingå förlikning på de villkor som kommissionen föreslog. Samma dag inkom parterna med skriftliga synpunkter på meddelandet om invändningar (svaret på meddelandet om invändningar) och begärde ytterligare tillgång till handlingarna i ärendet.

14.

Till följd av begäran om ytterligare tillgång till handlingarna i ärendet tillhandahöll GD Konkurrens parterna löpande ett antal handlingar. De sista utestående handlingarna skickades till parterna den 5 oktober 2018.

15.

I svaret på meddelandet om invändningar begärde parterna att få utveckla sina argument vid ett muntligt hörande. Ett muntligt hörande (det första muntliga hörandet) hölls den 11 september 2018.

16.

Den 12 november 2018 lämnade parterna ett kompletterande svar på meddelandet om invändningar, som framför allt innehöll deras synpunkter efter att de haft ytterligare tillgång till handlingarna i ärendet.

V.   DET KOMPLETTERANDE MEDDELANDET OM INVÄNDNINGAR OCH DET ANDRA MUNTLIGA HÖRANDET

17.

Den 30 juni 2020 antog kommissionen ett kompletterande meddelande om invändningar (det kompletterande meddelandet om invändningar) mot Sigma. Det kompletterande meddelandet om invändningar ersatte helt det första meddelandet om invändningar och innehöll inte längre påståendena om Merck.

18.

I det kompletterande meddelandet om invändningar drog kommissionen preliminärt slutsatsen att Sigma, genom att inte informera kommissionen om iCap under prövningen av koncentrationen, uppsåtligen eller åtminstone av oaktsamhet lämnat oriktiga och/eller vilseledande uppgifter: a) i den mening som avses i artikel 14.1 b i koncentrationsförordningen i sina svar på två av kommissionens framställningar enligt artikel 11.2 i koncentrationsförordningen, och b) i den mening som avses i artikel 14.1 a i koncentrationsförordningen i de uppgifter och handlingar som lämnats i det RM-formulär som föreskrivs i bilaga IV till tillämpningsförordningen.

19.

Sigma beviljades tillgång till handlingarna i ärendet den 7 juli 2020 och lämnade sina skriftliga synpunkter på det kompletterande meddelandet om invändningar (svaret på det kompletterande meddelandet om invändningar) den 15 september 2020 inom den (förlängda) tidsfrist som fastställts av GD Konkurrens.

20.

I svaret på det kompletterande meddelandet om invändningar begärde Sigma att få utveckla sina argument vid ett muntligt hörande. Detta muntliga hörande (det andra muntliga hörandet) hölls den 13 november 2020 (9).

VI.   SIGMAS PÅSTÅENDEN OM BRISTANDE OPARTISKHET

VI.1.   Sigmas argument

21.

Under både det första och det andra muntliga hörandet, liksom i svaret på meddelandet om invändningar (10) och svaret på det kompletterande meddelandet om invändningar (11) hävdade Sigma (och Merck) att utredningen i ärende M.8181 var organiserad på ett sådant sätt att den tenderade att vara partisk och därför bröt mot principerna om opartiskhet och god förvaltning. Enligt Sigma kan opartiskheten ifrågasättas på grund av de särskilda omständigheterna i ärendet, nämligen att påståendena om att Sigma lämnat vilseledande information till handläggarteamet under prövningen av koncentrationen utreds av samma handläggarteam som utsattes för det påstådda vilseledande beteendet (12). I svaret på det kompletterande meddelandet om invändningar hänvisade Sigma till rättspraxis om opartiskhet (13) i EU-domstolen (domstolen) och Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna och hävdade att utredningen i det föreliggande förfarandet var organiserad på ett sätt som gav ett tydligt intryck av att den inte var objektivt opartisk. Sigma hävdade också att vissa aspekter av utredningen tydde på att handläggarteamet kanske inte hade varit helt subjektivt opartiskt. Sigma lade fram ett antal faktabaserade argument som man hävdade stödde företagets ståndpunkt att kommissionens hantering av ärendet saknade opartiskhet, däribland följande: a. Det faktum att meddelandet om invändningar innehöll en hänvisning till ett internt e-postmeddelande från Sigmas bolagsjurist om att handläggaren var envis (14), utan att detta tydligt hade att göra med ärendet i sak (15) , (16). b. Kommissionens pressmeddelande av den 6 juli 2017 om att ett meddelande om invändningar hade antagits (17) innehöll ett uttalande om att iCap-projektet var nära knutet till den avyttrade verksamheten och hade potential att avsevärt öka dess omsättning. Genom att iCap inte ingick försämrades den avyttrade verksamhetens lönsamhet. Enligt Sigma var formuleringen i pressmeddelandet olämplig eftersom den drog bestämda slutsatser om iCaps betydelse för den verksamhet som skulle avyttras och visade att kommissionen inte hade den inställning som krävdes, nämligen att Sigma (och vid den tidpunkten även Merck) hellre skulle frias än fällas (18). c. I meddelandet om invändningar visade handläggarteamet en otillbörlig iver att förlita sig på bevis som gav stöd för de slutsatser man dragit vid första anblicken, bland annat genom att felaktigt förlita sig på Honeywells inlagor (19). I det kompletterande meddelandet om invändningar beskrev handläggarteamet (enligt Sigma) också handlingarna och resultaten från marknadstestet i fråga om den påstådda betydelsen av FoU på ett felaktigt sätt (20). d. Även om handläggarteamet (enligt Sigma) först erkände att den tydliga texten i åtagandena och översikten över uteslutna tillgångar i försäljnings- och köpeavtalet mellan Merck och Honeywell (21) inte lämnade mycket utrymme för en utredning, informerade man Honeywell om att man skulle se vad som kunde göras (22). e. Det kompletterande meddelandet om invändningar tyder på dubbla måttstockar när det gäller den grad av aktsamhet som olika aktörer i förfarandet för prövning av koncentrationen förväntas visa (23). Sigma hävdar att i det kompletterande meddelandet om invändningar påstås företaget, å ena sidan, vara näst intill kriminellt för att inte ha informerat om iCap medan handläggarteamet (eller övervakningsförvaltaren), å andra sidan, inte förväntas ha lagt märke till en hänvisning till iCap i översikten över uteslutna tillgångar.

22.

Sigma hävdade slutligen att det föreliggande ärendet skiljer sig från ärendet GE/LM Wind (24), i vilket förhörsombudet i sin slutrapport (25) avvisade General Electrics argument att en liknande upplägg av utredningen (dvs. att handläggarteamet ansvarade för både tillståndsförfarandet och utredningen rörande den vilseledande informationen) gav intryck av partiskhet (26). I slutrapporten i ärendet GE/LM Wind konstaterade förhörsombudet att General Electrics påståenden om objektiv partiskhet inte var övertygande, främst på grund av att de bortsåg från ”i) det faktum att ett slutligt beslut i ärendet inte fattas av handläggarteamet utan av kommissionen i egenskap av institution, som agerar via kommissionärskollegiet, efter ett förfarande som involverar många fler aktörer än handläggarteamet samt ii) att interna kontroller görs i alla förfaranden som avser tillämpning av artikel 14 i koncentrationsförordningen” (27). Enligt Sigma skiljer sig det föreliggande ärendet från ärendet GE/LM Wind, eftersom a) det finns bevis för att utredningen var organiserad på ett sätt som gav intryck av partiskhet, b) Sigma (i motsats till General Electric) uttryckte farhågor om partiskhet redan under det första muntliga hörandet, och c) fler aktörer som deltar i förfarandet inte undanröjer intrycket av partiskhet, eftersom utredningen i ärende M.8181 har drivits av handläggarteamet ända från början. Enligt Sigmas uppfattning kan kommissionens hierarki vid godkännandet av det slutliga beslutet avhjälpa uppenbara fall av partiskhet, men detta är inte en tillräcklig garanti när den övergripande organisationen av ärendet påverkas av objektiv partiskhet. Enligt Sigma genomförde ingen av de många aktörer som deltog i förfarandet en ingående prövning av fakta och handlingar för att bilda sig en oberoende och välgrundad uppfattning, utan var tvungna att förlita sig på den information som handläggarteamet gav dem.

VI.2.   Beaktande av Sigmas argument

VI.2.1.   Allmänna principer

23.

Till att börja med har domstolen konsekvent förklarat att kommissionen inte kan betraktas som en domstol i den mening som avses i artikel 6 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och artikel 47 i unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (stadgan) (28). Domstolen har också bekräftat att Europeiska unionens system för domstolsprövning är förenligt med artikel 6 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och artikel 47 i stadgan (29).

24.

Mot bakgrund av detta är det uppenbart att den rättspraxis i Europadomstolen som Sigma hänvisar till (se fotnot 14 ovan) inte är direkt relevant i detta sammanhang, eftersom den hänvisar till kravet på opartiskhet från domstolarnas sida. Sigmas hänvisning till Ziegler stöder inte heller företagets ståndpunkt: i det målet fann domstolen nämligen att eftersom kommissionens beslut kan underkastas EU-domstolens kontroll och att det inom unionsrätten finns ett system för domstolsprövning av kommissionens beslut, kan kommissionen under alla förhållanden inte anse sig vara såväl ”offret” för en överträdelse som ”den [som] dömer” över denna överträdelse (30).

25.

Detta innebär naturligtvis inte att kommissionen (i egenskap av myndighet) är undantagen från kravet på opartiskhet. Tvärtom kräver rätten till god förvaltning, som fastställs i artikel 41 i stadgan, att var och en har rätt att få sina angelägenheter behandlade opartiskt. Därför blir det relevant att överväga om kommissionen har agerat på ett opartiskt sätt i detta ärende. Av domstolens rättspraxis framgår att kravet på opartiskhet omfattar både subjektiva och objektiva inslag (31).

VI.2.2.   Överväganden om subjektiv opartiskhet

26.

Sigmas argument om subjektiv opartiskhet är inte särskilt övertygande, och av de skäl som beskrivs nedan blir argument om faktisk partiskhet från handläggarteamets sida mindre relevanta när kommissionens beslutsprocess beaktas fullt ut.

27.

När det gäller pressmeddelandet är Sigmas klagomål i slutändan inte övertygande, även om lydelsen delvis kan kritiseras (för att ha gett intryck av att kommissionen dragit slutsatser av vissa fakta innan de utretts), eftersom det av pressmeddelandet tydligt framgick att meddelandet om invändningar innehöll preliminära slutsatser (32). Att kommissionens ståndpunkt var preliminär vid tidpunkten för pressmeddelandet och att kommissionen ”hellre friade än fällde” illustreras på ett utmärkt sätt av det faktum att meddelandet om invändningar även avsåg Merck, medan utkastet till beslut inte gjorde det.

28.

När det gäller Sigmas argument att kommissionen visade en otillbörlig iver att använda bevisning som gav stöd för de slutsatser man dragit vid första anblicken, verkar Sigma endast angripa användningen av (enligt företagets uppfattning) felaktig bevisning i meddelandet om invändningar och i det kompletterande meddelandet om invändningar för att styrka handläggarteamets entusiasm och partiskhet. Syftet med ett meddelande om invändningar är dock just att ge parterna möjlighet att lämna synpunkter på kommissionens argument, inklusive dess användning av bevisning. Ett påstående om att kommissionen har använt bevisning på ett felaktigt sätt kan inte i sig utgöra bevis på partiskhet. Även om Sigma skulle ha rätt i att kommissionen hade feltolkat vissa bevis, visar detta i sig inte en partisk hållning, utan på sin höjd en bristande förståelse av dokumentet (33).

29.

Sigmas argument i fråga om dubbla måttstockar, som beskrivs i punkt 21 e ovan, är inte heller övertygande, eftersom frågan i ärende M.8181 är huruvida Sigma uppsåtligen eller av oaktsamhet lämnade oriktiga och/eller vilseledande uppgifter till kommissionen. Huruvida handläggarteamet kunde ha sett att iCap ingick i förteckningen över uteslutna tillgångar är inte relevant för fastställandet av en överträdelse och Sigma förklarar inte varför det skulle leda till partiskhet i utredningen. Dessutom förklarar Sigma inte varför kommissionens omsorgsnivå vid fullgörandet av sina skyldigheter i det aktuella ärendet bör vara densamma som för Sigma under de omständigheter som gav upphov till det aktuella ärendet, där informationsasymmetrin mellan Sigma och kommissionen var särskilt utpräglad (34).

30.

Även om det skulle godtas att Sigma påvisat subjektiv partiskhet hos en eller flera medlemmar i handläggarteamet, skulle det i alla händelser inte räcka för att visa att kommissionen som institution var subjektivt partisk, vilket Sigma verkar antyda (35).

VI.2.3.   Överväganden om objektiv opartiskhet

31.

Domstolen har vid upprepade tillfällen konstaterat att det faktum att kommissionen, såsom administrativt organ, samtidigt utövar funktionerna utredning och åläggande av påföljder inte utgör ett åsidosättande av kravet på opartiskhet, eftersom dess beslut kan göras till föremål för unionsdomstolarnas prövning (36). Kärnan i detta ärende är huruvida omständigheterna i det aktuella förfarandet på något sätt skiljer sig från dem i andra konkurrensrättsliga ärenden där kommissionen agerar både som utredare och som beslutsfattare, eller om det finns ”tillräckliga garantier för att [...] utesluta varje form av legitima tvivel” (37) när det gäller opartiskheten.

32.

Det bör erinras om att även om handläggarteamet utan tvivel har en viktig funktion i utredningsprocessen, beslutar det inte om ärendets utgång: det är kommissionskollegiets uppgift (38). Med den här sortens påståenden om partiskhet bortser man dessutom från systemet med kontroller och motvikter i kommissionens interna beslutsförfaranden. Ett beslut kan inte antas utan inblandning av flera olika aktörer (39). Sigmas argument att de många aktörer som deltog i beslutsprocessen inte var ett tillräckligt skydd, eftersom de inte hade genomfört en detaljerad prövning av fakta och handlingar och därför inte hade kunnat bilda sig en oberoende och välgrundad uppfattning i ärendet, är inte trovärdigt i detta ärende. Dessa aktörer bidrog till att minska omfattningen av kommissionens ärende, eftersom det kompletterande meddelandet om invändningar (i motsats till meddelandet om invändningar) inte tog upp några invändningar mot Merck och gav Sigma möjlighet att lägga fram sina argument under det andra muntliga hörandet. Under det andra muntliga hörandet erkände Sigma själva att muntliga höranden var effektiva (40), vilket skulle tyda på att Sigmas åsikt är att det muntliga hörandet utgör ett effektivt forum där parterna kan lägga fram sin sak för en bredare publik än handläggarteamet, vilket kan leda till att ett ärende minskar i omfattning eller till och med läggs ned helt och hållet.

33.

Domarna i målen Spanien mot rådet och August Wolff (som Sigma hänvisade till under det andra muntliga hörandet och/eller i svaret på det kompletterande meddelandet om invändningar) ger inte heller något stöd för Sigmas argument. I Spanien mot rådet bestred Spanien ett rådsbeslut, genom vilket rådet ålade Spanien böter för lämnande av felaktiga uppgifter avseende underskott. Beslutet togs på rekommendation av kommissionen, som genomfört en utredning. Spanien hävdade att kommissionen hade brustit vad gäller kravet på objektiv opartiskhet, genom att låta utredningsförfarandet ledas av i stort sett samma grupp som redan deltagit i tidigare rutinmässiga besök och bedömningar i syfte att kontrollera kvaliteten på vissa uppgifter (inklusive uppgifter om underskott) som Spanien tillhandahållit innan det relevanta förfarandet inleddes. Domstolen avvisade Spaniens argument att kommissionen hade brustit vad gällde kravet på objektiv opartiskhet och konstaterade för det första att den utredning som ledde fram till kommissionens rekommendation om att ålägga böter och besöken och bedömningarna av kvaliteten på uppgifterna om underskott och andra uppgifter omfattades av skilda regelverk och hade olika syften (41). De tidigare besöken och bedömningarna av uppgifternas kvalitet innebar följaktligen i sig inte att kommissionen hade en förutfattad mening avseende huruvida samma uppgifter var felaktiga (42). För det andra noterade domstolen att de relevanta förordningarna inte gav en viss avdelning inom kommissionen (43) befogenhet att fatta beslut om att inleda utredningsförfarandet, att genomföra utredningen eller att lämna rådet de rekommendationer och förslag som den anser lämpliga efter utredningsförfarandet. Denna befogenhet gavs kommissionen, och således dess ledamöter kollektivt. Följaktligen konstaterade domstolen att den roll som anförtrotts tjänstemännen vid kommissionen i nämnda utredningsförfarande inte var ”av avgörande betydelse” för genomförandet av utredningen och inte heller för dess resultat (44).

34.

I målet om August Wolff konstaterade domstolen, på grundval av överväganden liknande dem i Spanien mot rådet, att kravet på objektiv opartiskhet inte var uppfyllt när det gällde den överklagade domen. I målet August Wolff hade den behöriga myndigheten i Tyskland (BfArM) hänskjutit beslutet att inte förnya godkännandet för försäljning av ett visst läkemedel till kommittén för humanläkemedel (kommittén). Frågan om brott mot kravet på objektiv opartiskhet uppstod eftersom den huvudrapportör som kommittén hade utsett för att utarbeta dess yttrande kom från Tyskland och även var anställd av BfArM. Vid tidpunkten för hänskjutandet till kommittén pågick en tvist mellan BfArM och de klagande om dess vägran att förnya godkännandet för försäljning av läkemedlet i fråga. Domstolen ansåg följande faktorer vara relevanta för sin analys av objektiv opartiskhet: att syftet med förfarandet vid BfArM och syftet med förfarandet vid kommittén i huvudsak måste anses vara detsamma (45) och även ansågs vara av samma slag, att kommitténs rapportör tar på sig en central roll i utarbetandet av det yttrande som kommittén ska avge och har ett eget ansvar i förfarandet med att utarbeta yttrandet, och att kommissionen endast i undantagsfall kan välja att inte följa kommitténs yttrande (46). Enligt domstolen kunde tredje parter rätteligen bedöma att BfArM, när myndigheten hänsköt en fråga till kommittén, fortsatte att driva de intressen som man hade på nationell nivå och att personer som var anställda av myndigheten och som intervenerade i förfarandet vid kommittén kunde komma att agera partiskt (47).

35.

Domstolens analys i ovannämnda mål visar inte på någon överträdelse av objektiv opartiskhet i det aktuella förfarandet. I både Spanien mot rådet och August Wolff ansåg domstolen att det faktum att de båda förfaranden som gav upphov till påståendet om att det förelåg en intressekonflikt hade samma syfte var centralt i dess bedömning. I August Wolff syftade både det tyska och det europeiska förfarandet till att bevilja ett godkännande för försäljning av läkemedlet i fråga. Till följd av detta hade den tyska rapportören oundvikligen en intressekonflikt i det europeiska förfarandet, eftersom hon inte kunde anses vara opartisk när hennes arbetsgivare inte bara hade avslagit det aktuella godkännandet för försäljning, utan även var inblandad i en tvist med de klagande i frågan. I målet Spanien mot rådet, å andra sidan, noterade domstolen att kommissionens utredning av vissa felaktiga uppgifter om underskott och den rutinmässiga bedömningen av kvaliteten på samma uppgifter hade olika syften och fann därför att arbetet med förhandsbedömningen inte föregrep den ståndpunkt som kommissionen skulle kunna inta när det gällde den efterföljande utredningen av felaktiga uppgifter.

36.

Om ovanstående överväganden tillämpas i det aktuella förfarandet, framgår att utredningen i ärende M.7435 och utredningen i ärende M.8181 har olika syften och är av olika art. Utredningen i ärende M.7435, å ena sidan, syftade till att fatta ett beslut om godkännande av en koncentration på grundval av artikel 8.1–8.3 i koncentrationsförordningen. Utredningen i ärende M.8181, å andra sidan, syftar till att fastställa huruvida Merck och/eller Sigma (av oaktsamhet eller uppsåtligen) tillhandahöll oriktiga och/eller vilseledande uppgifter till kommissionen i samband med prövningen av koncentrationen på grundval av artikel 14.1 i koncentrationsförordningen. Det är oklart hur handläggarteamets prövning av ärende M.7435 skulle hindra det från att agera opartiskt i ärende M.8181.

37.

I August Wolff betonade domstolen dessutom att rapportören spelade en särskilt viktig roll i beslutsprocessen i det ärendet och angav att rapportören har ”en central roll i utarbetandet av det yttrande som kommittén ska avge” och ”ett eget ansvar”. Även i målet Spanien mot rådet övervägde domstolen huruvida de personer som anklagades för att vara partiska var ”av avgörande betydelse” för utredningens genomförande eller resultat. Även om handläggarteamet i det aktuella förfarandet har en viktig ställning i utredningen, har det ingen beslutsfattande roll. Tvärtemot Sigmas påstående att utredningen i ärende M.8181 har drivits av handläggarteamet ända från början (48), är det ett faktum att andra aktörer än handläggarteamet har spelat en avgörande roll i ärendets utveckling och minskat omfattningen av eventuella överträdelser jämfört med hur de framställdes i meddelandet om invändningar. Detta är absolut inte en situation där kommissionen endast ”i undantagsfall” inte skulle ha följt handläggarteamets ståndpunkt, vilket var fallet i August Wolff.

38.

Mot bakgrund av ovanstående överväganden är Sigmas argument om bristande opartiskhet inte övertygande.

VII.   AVSLUTANDE ANMÄRKNINGAR

39.

Utkastet till beslut enligt artikel 16.1 i beslut 2011/695/EU tar endast upp invändningar som Sigma har getts tillfälle att yttra sig om.

40.

Sammantaget kan det konstateras att utövandet av de processuella rättigheterna har respekterats under det aktuella förfarandet.

---

(1)  I enlighet med artiklarna 16 och 17 i beslut 2011/695/EU av Europeiska kommissionens ordförande av den 13 oktober 2011 om förhörsombudets funktion och kompetensområde i vissa konkurrensförfaranden, EUT L 275, 20.10.2011, s. 29 (beslut 2011/695/EU).

(2)  Rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (EUT L 24, 29.1.2004, s. 1).

(3)  Med parterna avses i denna rapport Sigma och Merck.

(4)  Kommissionens förordning (EG) nr 802/2004 av den 21 april 2004 om tillämpning av rådets förordning (EG) nr 139/2004 om kontroll av företagskoncentrationer (EUT L 133, 30.4.2004, s. 1).

(5)  C(2016) 6772 (final) (Merck), C(2016) 6771 final (Sigma).

(6)  C(2016) 8202 (final) (Merck), C(2016) 8210 (final) (Sigma).

(7)  Merck begärde inledningsvis att förhörsombudet skulle undersöka Mercks yrkanden om yrkesmässiga privilegier för 9 635 handlingar, men efter förhörsombudets inledande kommentarer om tillämpningsområdet för yrkesmässiga privilegier enligt EU-lagstiftningen minskades detta antal till 7 980 handlingar.

(8)  Enligt protokollet skulle kommissionen kunna besluta att inleda ett förfarande för att avslå Mercks yrkanden om yrkesmässiga privilegier för vissa handlingar, om Merck höll fast vid sin ståndpunkt avseende handlingar som enligt kommissionen inte omfattades av yrkesmässiga privilegier. Enligt beslut 2011/695/EU har förhörsombudet inga beslutsfattande befogenheter när det gäller åberopanden av yrkesmässiga privilegier. Ombudet kan endast lämna en motiverad rekommendation till den behörige kommissionsledamoten, utan att lämna ut den information i handlingen som potentiellt omfattas av ett yrkesmässigt privilegium. Med tanke på överenskommelsen mellan GD Konkurrens och Merck fanns det inget behov av en sådan rekommendation från förhörsombudet.

(9)  På grund av den pågående coronaviruspandemin hölls det andra muntliga hörandet på distans via säker krypterad videokonferens samt via ett lösenordsskyddat (webbströmmat) virtuellt medhörningsrum för personer som inte behövde yttra sig under det andra muntliga hörandet.

(10)  Svaret på meddelandet om invändningar, punkterna 147, 148 och 322.

(11)  Svaret på det kompletterande meddelandet om invändningar, punkterna 284–294.

(12)  Svaret på det kompletterande meddelandet om invändningar, punkt 286.

(13)  I avsnitt 5.1 i svaret på det kompletterande meddelandet om invändningar och under det andra muntliga hörandet hänvisade Sigma till Ziegler/kommissionen, C-439/11 P, EU:C:2011:815 (Ziegler), punkt 155; Spanien/Europeiska unionens råd, C-521/15, EU:C:2017:982 (Spanien mot rådet), punkt 91; Padovani/Italien (inte översatt till svenska), 13396/87, 26 februari 1993, punkt 25; Grande Stevens m.fl./Italien (inte översatt till svenska), 18640/10, 4 mars 2014, punkt 137 och Toziczka/Polen (inte översatt till svenska), 29995/08, 24 juli 2012, punkt 36. Under det andra muntliga hörandet hänvisade Sigma även till den nyligen fällda domen i målet August Wolff och Remedia/kommissionen, C-680/16 P, EU:C:2019:257 (August Wolff). I punkt 282 i svaret på det kompletterande meddelandet om invändningar och under det andra muntliga hörandet hänvisade Sigma också till ett antal domar av domstolar i England och Wales eller Förenade kungariket, men förklarade inte varför dessa var relevanta för tolkningen av EU-lagstiftningen.

(14)  Meddelandet om invändningar, fotnot 351.

(15)  Svaret på det kompletterande meddelandet om invändningar, punkt 290.

(16)  I svaret på det kompletterande meddelandet om invändningar erkänns att denna hänvisning hade strukits i det kompletterande meddelandet om invändningar.

(17)  Kommissionens pressmeddelande av den 6 juli 2017, Commission alleges Merck and Sigma-Aldrich, General Electric, and Canon breached EU merger procedural rules (inte översatt till svenska), IP/17/1924 (pressmeddelandet).

(18)  Svaret på det kompletterande meddelandet om invändningar, punkt 292 a.

(19)  I punkt 292 e i svaret på det kompletterande meddelandet om invändningar anger Sigma till exempel att handläggarteamet under våren 2016 inledningsvis godtog Honeywells ståndpunkt att iCap var ett centralt projekt, vilket gjorde ärendet oklart vid tiden för meddelandet om invändningar av den 6 juli 2017 och gör att det fortfarande är oklart nu.

(20)  Svaret på det kompletterande meddelandet om invändningar, punkt 292 c.

(21)  I översikten över uteslutna tillgångar förtecknades ett antal tillgångar som inte skulle ingå i den verksamhet som skulle säljas till Honeywell. Patentet för iCap ingick in denna översikt.

(22)  Svaret på det kompletterande meddelandet om invändningar, punkt 292 d.

(23)  Svaret på det kompletterande meddelandet om invändningar, punkt 293.

(24)  Ärende M.8436 – General Electric Company/LM Wind Power Holding (artikel 14.1).

(25)  Förhörsombudets slutrapport – General Electric Company/LM Wind Power Holding (art. 14.1), 2020/C 24/05, EUT C 24, 24.1.2020, s. 7 (slutrapporten i GE/LM Wind).

(26)  Svaret på det kompletterande meddelandet om invändningar, punkterna 295–302.

(27)  Slutrapporten i GE/LM Wind, punkt 17.

(28)  Se Musique Diffusion française m.fl./kommissionen, förenade målen 100-103/80, EU:C:1983:158, punkt 7.

(29)  Se Otis/kommissionen, C-199/11, EU:C:2012:684, punkterna 56–64 och Chalkor/kommissionen, C-386/10 P, EU:C:2011:815, punkt 67.

(30)  Se Ziegler, punkt 159.

(31)  Se Ziegler, punkt 155; Gorostiaga Atxalandabaso/parlamentet, C-308/07 P, EU:C:2009:103, punkt 46; generaladvokat Kokotts förslag till avgörande, Spanien/rådet, C-521/15, EU:C:2017:420, punkterna 97–115.

(32)  I pressmeddelandet angavs i synnerhet att kommissionen hade underrättat det tyska företaget Merck KGaA och Sigma-Aldrich om sin preliminära slutsats att företagen hade lämnat oriktiga och vilseledande uppgifter i samband med Mercks förvärv av Sigma-Aldrich. Vidare var kommissionens preliminära slutsats att Merck och Sigma-Aldrich underlåtit att ge kommissionen viktiga uppgifter om ett innovativt projekt av betydelse för vissa laboratoriekemikalier som utgjorde kärnan i kommissionens analys. (fetstil tillagd)

(33)  Se, analogt, JCB Service/kommissionen, T-67/01, EU:T:2004:3, punkt 55.

(34)  Sigmas argument att kommissionen borde ha sett att iCap nämndes i översikten över uteslutna tillgångar har i alla händelser inte något att göra med de omständigheter som kan leda till en överträdelse av artikel 14.1 i koncentrationsförordningen. Även om kommissionen hade sett att iCap nämndes i översikten över uteslutna tillgångar skulle detta inte ha påverkat huruvida Sigma av oaktsamhet eller uppsåtligen hade lämnat oriktiga och/eller vilseledande uppgifter under prövningen av koncentrationen.

(35)  Se, analogt, ABB Asea Brown Boveri/kommissionen, T-31/99, EU:T:2002:77, punkt 104 (inte översatt till svenska).

(36)  Se Bollore/kommissionen, T-372/10, EU:T:2012:325, punkt 66 och Enso Española/kommissionen, T-348/94, EU:T:1998:102, punkterna 56–64.

(37)  Se Ziegler, punkt 155.

(38)  Se, analogt, Chronopost SA/kommissionen, C-341/06, EU:C:2007:20, punkt 54.

(39)  De berörda aktörerna omfattar (förutom det berörda handläggarteamet) kommissionsledamoten med ansvar för konkurrensfrågor, bistådd av medlemmar i dennes kabinett; GD Konkurrens högsta ledning, inklusive generaldirektören; GD Konkurrens berörda enhet för horisontell samordning, chefsekonomens grupp (vid behov), rättstjänsten, berörda avdelningar inom kommissionen, förhörsombudet och rådgivande kommittén för företagskoncentrationer. Dessutom förutser systemet också möjligheten till en inbördes granskning inom kommissionen och en sådan ägde rum i det aktuella förfarandet.

(40)  Under det muntliga hörandet angav ett av Sigmas juridiska ombud att muntliga höranden fungerar (fetstil tillagd) och att detta ärende perfekt illustrerar deras värde.

(41)  De tidigare besöken grundades på artikel 8.1 i förordning (EG) nr 479/2009 av den 25 maj 2009 om tillämpningen av protokollet om förfarandet vid alltför stora underskott som är fogat till fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (EUT L 145, 10.6.2009, s. 1) och syftade till att göra det möjligt för den berörda kommissionsavdelningen (Eurostat) att bedöma kvaliteten på de uppgifter om skulder och underskott som medlemsstaterna rapporterar två gånger om året. Utredningsförfarandet däremot grundades på artikel 8.3 i samma förordning och hade till syfte att kommissionen skulle kunna genomföra de utredningar som var nödvändiga för att fastställa att lämnande av felaktiga uppgifter föreligger, avsiktligt eller på grund av grov försumlighet, när den anser att det finns allvarliga indikationer på att omständigheter föreligger som skulle kunna utgöra ett sådant lämnande av felaktiga uppgifter. Spanien/rådet, punkterna 96–98.

(42)  Se Spanien/rådet, punkterna 100–101.

(43)  I det fallet Eurostat.

(44)  Se Spanien/rådet, punkterna 102–104.

(45)  Nämligen att bedöma läkemedels kvalitet, säkerhet och effektivitet i syfte att bevilja godkännande för försäljning.

(46)  Se August Wolff, punkterna 31–35.

(47)  Se August Wolff, punkterna 38–39.

(48)  Svaret på det kompletterande meddelandet om invändningar, punkt 300.