10.9.2011   

SV

Europeiska unionens officiella tidning

L 235/1

(1)

Tyskland anmälde åtgärderna den 21 oktober 2009.

(2)

I sitt beslut av den 4 november 2009 (2) (nedan kallat beslutet att inleda förfarandet) drog kommissionen den preliminära slutsatsen att rekapitaliseringsåtgärderna till förmån för Sparkasse KölnBonn utgör statligt stöd. Vidare ifrågasatte kommissionen om åtgärderna till förmån för Sparkasse KölnBonn kan anses vara förenliga med den inre marknaden enligt artikel 107.3 FEUF. Dessutom begärde kommissionen att Tyskland skulle lämna in en omstruktureringsplan.

(3)

Genom beslutet att inleda förfarandet, vilket offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning den 6 januari 2010, uppmanades alla berörda parter att inkomma med synpunkter.

(4)

Den 11 februari 2010 översände Tyskland omstruktureringsplanen för Sparkasse KölnBonn, och den var föremål för flera sammanträden och telefonkonferenser från december 2009 till september 2010.

(5)

Den 15 januari 2010, den 10, den 12 och den 24 februari 2010, den 10 och den 26 mars 2010, den 21 och den 28 maj 2010, den 8 och den 11 juni 2010, den 23 juli 2010 samt den 10 och den 23 augusti 2010 översände Tyskland ytterligare information och uppdateringar beträffande omstruktureringsplanen. Den slutliga versionen av omstruktureringsplanen översändes den 1 september 2010.

(6)

Sparkasse KölnBonn är en tysk sparbank. Den bildades år 2005 genom sammanslagningen av Stadtsparkasse Köln och Sparkasse Bonn, vars huvudmän (ett offentligt organ med ansvar för Sparkasse KölnBonn, nedan kallat ägaren) var städerna Köln och Bonn. Staden Köln innehar 70 procent och staden Bonn 30 procent av andelarna i det nya finansinstitutet. Sedan sammanslagningen har Zweckverband Sparkasse KölnBonn (nedan kallat Zweckverband) varit huvudman för Sparkasse KölnBonn. Zweckverband är ett offentligt organ i vilket staden Köln innehar 70 procent av andelarna och staden Bonn 30 procent.

(7)

I slutet av år 2008 var Sparkasse KölnBonn Tysklands näst största sparkbank med en balansomslutning på 31 miljarder euro. Sparkasse KölnBonn hade då av Moody’s tilldelats kreditvärderingen Aa2. Den 15 mars 2010 sänktes värderingen till A1.

(8)

Sparkasse KölnBonn tillhandahåller banktjänster för privatkunder (affärsområdet privatkunder) och företag (affärsområdet företagskunder). Banken är dessutom verksam med regional inriktning inom projektfinansiering, inom kapitalmarknadsaffärer och inom andra områden av finanssektorn såsom förmögenhetsförvaltning.

(9)

Sparkasse KölnBonn bedriver sin verksamhet uteslutande i den ekonomiska regionen Köln-Bonn, där den år 2008 hade en marknadsandel på cirka [30–35] (3) procent när det gällde inlåningsverksamhet med privatkunder. Inom kreditverksamhet med privatkunder hade den där 2008 en marknadsandel på cirka [20–25] procent och inom kreditverksamhet med företagskunder en andel på [15–20] procent (4).

(10)

Kapitalet i Sparkasse KölnBonn utökades med sammanlagt 650 miljoner euro, närmare bestämt

(11)

I december 2008 tecknade Rheinische Sparkassen-Förderungsgesellschaft (nedan kallat Förderungsgesellschaft) förlagsbevis i Sparkasse KölnBonn motsvarande sammanlagt 300 miljoner euro (i två andelar om vardera 150 miljoner euro).

(12)

Förderungsgesellschaft är ett helägt dotterbolag till Rheinischer Sparkassen- und Giroverband (nedan kallat RSGV). RSGV är ett offentligt organ och paraplyorganisationen för sparbankerna i Rheinland, vilken representerar sparbankerna och således i slutändan de offentliga organen och deras (offentliga) ägare. Förderungsgesellschafts affärssyfte är enligt dess stadgar att främja de sparbanker som är medlemmar i RSGV. Det får endast öka sparbankernas kapital för att främja utlåningsverksamheten och ta upp lån.

(13)

Förlagsbevisen har en kupong på 8 procent. De löper till den 31 december 2013. I bankinspektionsrättsligt hänseende är förlagsbevisen sekundärkapital (supplementärt kapital).

(14)

Förlagsbevisen täcker periodens förlust enligt proportionerna mellan förlagsbeviskapitalet och det egna kapital som räknas in i förlusten och är förknippade med […] retroaktiv rätt till betalning, det vill säga uteblivna betalningar i samband med förlagsrätterna måste tas igen i upp till [2–6] år efter det att de har löpt ut. Detsamma gäller för betalningar för att komplettera förlagsbevisens nominella belopp som eventuellt har minskat på grund av en förlust.

(15)

För att finansiera förlagsbevisen har Förderungsgesellschaft tagit två lån vid […]. På dessa lån betalas [4–5] procent fast ränta per år under löptiden. RSGV går i borgen för dessa lån gentemot […], och för detta får RSGV en ersättning för garantin på [1,8–2,5] procent per år av Förderungsgesellschaft.

(16)

Den 2 januari 2009 och den 27 februari 2009 undertecknades avtal om passivt kapitaltillskott på 350 miljoner euro mellan Sparkasse KölnBonn och Zweckverband. Den första andelen på 300 miljoner euro betalades ut den 2 januari 2009 och den andra andelen på 50 miljoner euro den 1 april 2009. Passivt kapitaltillskott är en konstruktion där investeraren inte förvärvar rösträtt, men får ersättning. Passivt kapitaltillskott är inte tidsbegränsat och bokförs som primärkapital. Det passiva kapitaltillskottet innehas av Zweckverband.

(17)

För att finansiera det passiva kapitaltillskottet har Zweckverband tagit ett lån på 300 miljoner euro för den första andelen. Detta lån ställs till förfogande till vardera 50 procent av […] och […]. För detta lån betalar Zweckverband en avgift på [0,7–1,1] procent över 12 månaders EURIBOR. Den andra andelen på 50 miljoner euro refinansierades med hjälp av ett lån från […] med en avgift på [0,7–1,1] procent över EURIBOR. Staden Köln eller staden Bonn gav inte någon särskild lånegaranti för Zweckverbands lån, men de båda städerna har enligt Zweckverbands stadgar obegränsat stadgeenligt ansvar för Zweckverbands skulder.

(18)

För det passiva kapitaltillskottet betalar Sparkasse KölnBonn en avgift på 7,25 procent över 12 månaders EURIBOR. Avgiftens storlek fastställdes efter det att en skälighetsbedömning hade begärts från Deutsche Bank. Avgiftsbetalningarna är knutna till årets vinst, och ingen avgift behöver betalas om Sparkasse KölnBonn inte har någon vinst för året. Betalning är utesluten om andelen eget kapital ligger under 9 procent på förfallodagen och en betalning skulle leda till en förlust under budgetåret i fråga eller öka denna. Om ingen ränta betalas på det passiva kapitaltillskottet föreligger ingen skyldighet till retroaktiv betalning av de belopp som inte har betalats. Det passiva kapitaltillskottet räknas dessutom in i årets eventuella förlust i proportion till hela det kapital som räknas in i förlusten.

(19)

Enligt omstruktureringsplanen ska Sparkasse KölnBonn ha en inriktning som motsvarar den stadgeenliga affärsmodellen för en affärssparbank med regional anknytning. Finansinstitutet ska koncentrera sig på de för en affärsbank typiska tjänsterna för dess traditionella kundsegment, dvs. privatkunder och små och medelstora företag, upphöra med affärsverksamhet som handel för egen räkning och investeringar i strukturerade produkter och avyttra dotterbolag som inte hör till kärnverksamheten. Sparkasse KölnBonn ska dessutom påtagligt sänka sina administrativa kostnader

(20)

Det huvudsakliga verksamhetsområdet för Sparkasse KölnBonn kommer att vara kunder i den ekonomiska regionen Köln-Bonn i segmenten privatkunder, tjänster för den privata sektorn, små och medelstora företag, företagskunder och institutionella kunder. I segmentet företagskunder kommer Sparkasse KölnBonn att koncentrera sig på kunder med en årsomsättning på mindre än 250 miljoner euro.

(21)

Sparkasse KölnBonn kommer att avveckla sina största kreditåtaganden bland annat genom att sänka kreditgränserna, kräva ytterligare säkerhet och genomföra kreditrisktransaktioner med andra finansinstitut. I segmentet företagskunder har Sparkasse KölnBonn redan kunnat avveckla sina kreditåtaganden med 551,5 miljoner euro, och före slutet av år 2013 ska en ytterligare minskning med [0,9–1,1] miljarder euro av de ursprungliga kreditåtagandena på 2,8 miljarder euro (situationen 2008) uppnås. Före slutet av år 2013 ska dessutom kreditåtaganden på [0,8–0,9] miljarder euro gentemot offentliga inrättningar som inte har säte i regionen Köln-Bonn minskas med hjälp av samma instrument för eget kapital (se bilaga I, punkt 4).

(22)

Sparkasse KölnBonn har redan minskat sin handel för egen räkning från ursprungligen 550 miljoner euro till för närvarande [20–23] miljoner euro och kommer att avsluta den helt. I framtiden kommer Sparkasse KölnBonn att avstå från all handel för egen räkning och överväger att ge upp sin status som så kallat Handelsbuchinstitut (ett institut vars handelslager överskrider vissa tröskelvärden), vilket kommer att innebära att den återstående och begränsade verksamheten med handel för egen räkning genomförs som transaktioner utanför handelslagret. Den kommer att begränsas till vissa produkter och får inte överskrida en bestämd daglig kreditrisk (marknadsprisrisk < [3–5] miljoner euro, se bilaga I, punkt 2).

(23)

En av huvudorsakerna till Sparkasse KölnBonns förluster år 2008 var dess investeringar i de så kallade ABS- och Strategic Asset Allocation (SAA)-portföljerna. Vid köpet av ABS-portföljen förvärvade Sparkasse KölnBonn geografiskt diversifierade (5) tillgångar som till övervägande delen hade kreditbetyg AAA, bl.a. RMBS (6), CDO (7), CMBS (8), ABS (9) och CLO (10). Vid slutet av 2007 var ABS-portföljen bokförd till 1,05 miljarder euro i Sparkasse KölnBonns bokslut. SAA-portföljen utgörs av diversifierade värdepapperstillgångar som förvaltas via specialfonder och som bland annat består av internationella kapitalplaceringar, REIT (11) och lån (innefattande tillgångsklasserna High Yield (mycket lönsamma värdepapper) och Emerging-Markets). Vid slutet av 2007 var denna portfölj bokförd till 2,2 miljarder euro i Sparkasse KölnBonns bokslut. Trots de ansträngningar som Sparkasse KölnBonn gjorde för att få en bred diversifiering av ABS- och SAA-portföljerna ledde finansmarknadskrisen till kännbara värdeförluster i samband med dessa tillgångar. 2008 var Sparkasse KölnBonn tvungen att göra nedskrivningar på 249 miljoner euro (12) som huvudsakligen kan hänföras sig till dessa båda portföljer, och 2007 hade banken redan varit tvungen att göra nedskrivningar på 108 miljoner euro.

(24)

Enligt omstruktureringsplanen för Sparkasse KölnBonn motsvarar ABS- och SAA-investeringarna inte riskprofilen för en traditionell affärssparbank och dess nya strategiska inriktning på kärnverksamheten. Sparkasse KölnBonn beslutade därför att dessa åtaganden skulle avyttras eller avvecklas helt före år 2014. I mars 2008 minskade Sparkasse KölnBonn sina SAA-investeringar med hälften för att eliminera risken. Ytterligare försäljningar gjordes 2009 och gjorde det möjligt att minska SAA-portföljen till 468 miljoner euro (situationen den 30 september 2009). Effekterna av den återstående ABS-portföljen (per den 30 september 2009 med en nominell volym på 970 miljoner euro) på Sparkasse KölnBonns bokslut fångas 2010 upp genom vederbörligt riskförebyggande och säkerhet. [2012–2014] ska resten av portföljen avyttras.

(25)

Sparkasse KölnBonn har påbörjat genomförandet av ett omfattande kostnadssänkningsprogram som bland annat innehåller personalnedskärningar, optimering av interna processer och fram till mitten av 2011 nedläggning av 22 (av sammanlagt 131) filialer. Härigenom ska de administrativa kostnaderna efter hand sänkas med [5–8] procent fram till 2014 (13).

(26)

Tyskland garanterar att Sparkasse KölnBonn kommer att iaktta restriktioner i samband med kupongbetalningar (bilaga I, punkt 7) och reklam (bilaga I, punkt 9) förbud mot förvärv (bilaga I, punkt 8) samt förbud mot prisledarskap. Det senare innebär att Sparkasse KölnBonn fram till slutet av år 2014 inte kommer att erbjuda lägre priser för insättningar och bostadsfinansiering än konkurrenten med de bästa priserna bland de tio största konkurrenterna (för inlåningsverksamhet gäller marknadsandelarna på den relevanta marknaden i den ekonomiska regionen Köln/Bonn och för bostadsfinansiering marknadsandelarna av ny verksamhet i Förbundsrepubliken Tyskland; se bilaga I, punkt 5).

(27)

Sparkasse KölnBonn avser att minska antalet dotterbolag med en tredjedel. Det bokförda värdet av de varandra närstående företagen uppgick i bokslutet för Sparkasse KölnBonn den 31 december 2008 till 635 miljoner euro. [20–40] miljoner euro avyttrades eller avvecklades fram till slutet av år 2009, och ytterligare avyttringar till ett värde av [180–250] miljoner euro är planerade. Sparkasse KölnBonn har således två mål beroende på typen av dotterbolag. För det första ska Sparkasse KölnBonns kreditrisk och sårbarhet minskas genom avyttringen av dotterbolag som inte hör till kärnverksamheten (14) och som medverkar i regionala utvecklingsprojekt eller i kommunala projekt eller i projekt för socialt bostadsbyggande. För det andra ska omstruktureringen av Sparkasse KölnBonn finansieras med vinsten av försäljningen av kapitalplaceringar som bara indirekt hänför sig till Sparkasse KölnBonns affärsverksamhet (se bilaga I, punkt 10). En fullständig förteckning över de dotterbolag som ska avyttras finns i bilaga I, punkterna 10 och 13.

(28)

Till den senare gruppen hör bland annat andelarna i förtagen RW Holding AG, S ProFinanz Versicherungsmakler GmbH, Schufa Holding AG och neue leben Pensionsverwaltung AG. Dessa andelar har redan sålts och gett intäkter på totalt cirka [25–35] miljoner euro.

(29)

För några dotterbolag med ett försäljningsvärde på cirka [70–100] miljoner euro väntar sig Sparkasse KölnBonn bara obetydligt köpintresse från privat håll på grund av typen av företag. Detta låga intresse beror huvudsakligen på att det här framför allt rör sig om små företag som är verksamma inom socialt bostadsbyggande och regional utveckling i samarbete med staden Köln eller som har en ägarstruktur som redan i hög grad bestäms av staden Kölns delägarskap. Sparkasse KölnBonn överväger därför att sälja dessa verksamheter till [staden Köln eller ett bolag som har ekonomiska band med staden Köln]. Överlåtelsen ska ske till ett marknadspris som beräknas av en oberoende sakkunnig. Tillgångarna i de dotterbolag som ska säljas till staden Köln hänför sig huvudsakligen till fastighetsaffärer.

(30)

I samband med att omstruktureringsåtgärderna genomförs kommer Sparkasse KölnBonn att minska sina riskjusterade tillgångar (RWA) med [2–5] miljarder euro till [15–20] miljarder euro (det vill säga med [15–20] procent). (Här har inte hänsyn tagits till kärnverksamhetens tillväxt under omstruktureringsfasen). Om också hänsyn tas till tillväxten i kärnverksamheten kommer avvecklingen av riskjusterade tillgångar att utgöra [10–15] procent fram till år 2014. […] i Sparkasse Köln minskas nominellt med [4–6] miljarder euro till [20–30] miljarder (det vill säga med cirka [15–20] procent). (Här har inte hänsyn tagits till kärnverksamhetens tillväxt under omstruktureringsfasen). Om hänsyn tas till tillväxten i kärnverksamheten uppgår minskningen av tillgångarna i samband med omstruktureringsåtgärderna till 5 procent.

(31)

Tyskland har tagit fram ett grund- och ett stresscenario för att visa att Sparkasse KölnBonn kan bli lönsam igen på lång sikt.

(32)

De ekonomiska prognoser som lagts till grund för grundscenariot är baserade på prognoser för Tyskland från relevanta ekonomiska institut. Man utgår från att BNP-tillväxten under hela omstruktureringsperioden kommer att ligga på samma moderata nivå och att arbetslösheten kommer att öka ytterligare fram till år 2011 och därefter långsamt minska. För 2010 väntas en förbättring av det ogynnsamma affärsklimatet med för närvarande låg ränta, och förbättringen lär hålla i sig under den återstående delen av omstruktureringsperioden.

(33)

Enligt tabell 1 ska Sparkasse KölnBonn vara lönsam igen år 2010 enligt grundscenariot och sedan förbättra sina resultat kontinuerligt fram till år 2014. För 2014 beräknas en avkastning på det egna kapitalet (ROE) på [9–10] procent. Diagram 1 visar de viktigaste indikatorerna för Sparkasse KölnBonn för åren 2008–2014.

Tabell 1

Sparkasse KölnBonn – resultat före skatt 2010–2014 (grundscenario)

Diagram 1

Indikatorer för Sparkasse KölnBonn för 2008–2014 (grundscenario)

(34)

I stresscenariot utgår man i de makroekonomiska antagandena från att finanskrisen ska vara till år 2011 och från att det ska ske en svag konjunkturuppgång år 2012. I stresscenariot utgår man till skillnad från grundscenariot från en två år längre mera ogynnsam period med låg ränta.

(35)

I stresscenariot utgår man från att Sparkasse KölnBonn kommer att vara lönsam igen år 2012 och att dess resultat därefter kommer att förbättras kontinuerligt fram till 2014. För 2014 beräknas en avkastning på det egna kapitalet (ROE) på [10–12,5] procent. Enligt stresscenariot kommer Sparkasse KölnBonns och hela den konsoliderade gruppens kapitalkvot under hela omstruktureringsfasen att ligga klart över tröskelvärdena enligt tillsynsreglerna. Tabell 2 och Diagram 2 visar de viktigaste indikatorerna för Sparkasse KölnBonn för åren 2008–2014 i stresscenariot.

Tabell 2

Sparkasse KölnBonn – resultat före skatt 2010–2014 (stresscenario)

Diagram 2

Indikatorer för Sparkasse KölnBonn för 2008–2014 (stresscenario)

(36)

Eftersom Sparkasse KölnBonns intäkter mest påverkas av den aktuella låga korta räntan gjordes ytterligare en känslighetsanalys beträffande räntesatserna (scenario 1: räntekurvan går upp med 100 räntepoäng; scenario 2: en nedgång med 50 räntepoäng). Analysen har bekräftat att fortsatt stigande räntesatser skulle vara fördelaktiga för Sparkasse KölnBonns lönsamhet, medan sjunkande räntesatser skulle minska lönsamheten; en linjär nedgång av den korta räntan med 50 räntepoäng skulle leda till en utebliven vinst på [20–25] miljoner euro om året. Totalt sett framgår det av den känslighetsanalys som översänts av Tyskland att Sparkasse KölnBonns känslighet för större räntechocker är begränsad.

(37)

Av den information som lämnats av Tyskland framgår det att de beslut om politiskt motiverade investeringar som bidragit till Sparkasse KölnBonns problem fattades under perioden 1997–2004, det vill säga besluten fattades före sammanslagningen 2005 av Stadtsparkasse Köln och Sparkasse Bonn till nuvarande Stadtsparkasse och enligt en annan rättslig grund som framför allt bestämdes av sparbankslagen (Sparkassengesetz) för Nordrhein-Westfalen (19). Sedan dess har Sparkasse KölnBonns bolagsstyrning förbättrats.

(38)

På grund av de strukturella förändringar hos huvudmannen som var nödvändiga på grund sammanslagningen efter år 2005 av de båda sparbankerna krävs det kvalificerad majoritet av aktieägarnas röster för viktiga beslut i Zweckverband. Kvalificerad majoritet fastställdes till 85 procent och motsvarar därmed mer än en enda stads andelar.

(39)

Sparbanksorganens antal och storlek reducerades. Hit hör också en avgörande minskning av styrelsen och direktionen (20). Delägarkommittén som bestod av tre direktionsmedlemmar och som vid den tidigare Stadtsparkasse Köln hade befogenhet att fatta preliminära beslut om investeringar i dotterbolag upplöstes. Ansvaret för investeringspolitiken i fråga om kapitalplaceringar som ska prövas enligt ekonomiska kriterier överläts åt direktionen. Alla nyinvesteringar som Sparkasse KölnBonn gör måste dessutom godkännas av styrelsen.

(40)

För att följa den ändrade sparbankslagen var Sparkasse KölnBonn tvungen att inrätta en risk- och balansanalyskommitté och ge denna långtgående kontrollbefogenheter. Det föreskrivs dessutom i lag att styrelseledamöterna ska ha den specialkunskap som behövs för att bedöma och kontrollera en sparbanks affärsverksamhet. Företagsledningen har ensam ansvar för förvaltningen av Sparkasse KölnBonn och är inte bunden av styrelsens eller aktieägarnas instruktioner.

(41)

Utöver de redan gjorda förbättringarna av företagsledningsstrukturen kommer Sparkasse KölnBonn att stärka företagsledningen (bolagsstyrningen) genom att öka antalet oberoende (21) styrelseledamöter från för närvarande 2 till i fortsättningen 4 av totalt 18. Från den 1 januari 2011 kommer balansanalyskommittén att ha 7 i stället för tidigare 9 ledamöter och riskkommittén 6 i stället för tidigare 9 ledamöter. Delägarkommittén ska upplösas före slutet av 2011 och strategikommittén före slutet av 2010. Delägarkommittén kommer automatiskt att få mindre betydelse så snart som Sparkasse KölnBonn har avyttrat större delen av sina dotterbolag. Strategikommitténs uppgifter övertas av företagsledningen. Slutligen ska procedurerna för att fatta beslut vid övertagande av företag ändras så att ledningen bara kan besluta om delägarskap genom enhälliga beslut och beträffande delägarskap med en nominell volym från [2–5] miljoner euro efter en förhandskontroll eller företagsvärdering med medverkan av en oberoende sakkunnig.

(42)

Sparkasse KölnBonn innehar hybridkapital (kundförlagsbevis) motsvarande 224 miljoner euro hos oberoende investerare. Enligt Tysklands uppgifter har förlagsbevisen och kundförlagsbevisen samma rang. De båda förlagsbevisen har företräde framför det passiva kapitaltillskottet. Såsom framgår av Tabell 3 har inga kuponger betalats ut på hybridkapital sedan 20.08.2008 och 2009 täckte förlagsbevisen förlusterna med ett belopp på 57,4 miljoner euro. Det passiva kapitaltillskottet och kundförlagsbevisen räknades in i förlusterna år 2009. Sedan 2010 återställs hybridkapitalinstrumenten igen, och från 2011 tas de hittills uteblivna kupongbetalningarna igen fram till 20.12.2013 kommer alla hybridkapitalinstrument att vara återställda och alla uteblivna kupongbetalningar att ha tagits igen, varför en fullständig kupongbetalning görs för varje instrument. Eftersom kupongbetalningar måste göras när resultaträkningen är positiv och när balansräkningen positiv har Sparkasse KölnBonn inget utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller eventuellt uppskjutande av kupongbetalningar när banken är lönsam och eventuella minskningar av det nominella kapitalet har återställts.

Tabell 3

Vinstutdelning i Sparkasse KölnBonn för 2009–2014 (grundscenario)

(43)

Tyskland har garanterat att Sparkasse KölnBonn – utom vid en avtalad skyldighet – inte kommer att göra några kupongbetalningar för privata investerares hybridkapital (se bilaga I, punkt 7).

(44)

Ytterligare en orsak till Sparkasse KölnBonns finansiella problem var dess delägarskap i WestLB. För Sparkasse KölnBonn uppkom förluster på totalt […] miljoner euro, eftersom den som medlem i Rheinischer Sparkassen- und Giroverband (RSGV) bidrog till att finansiera den reservfond som hade inrättats av Sparkassen- und Giroverband som ett säkerhetsnät för sammanslutningens medlemmar och delstatsbankerna. Reservfonden kom till användning i samband med räddningsåtgärderna för WestLB år 2008. Den återstående riskexponeringen föreligger på grund av Sparkasse KölnBonns indirekta delägarskap i WestLB och det fortsatta indirekta ansvaret för WestLB:s ”Bad Bank” som medlem i RSGV.

(45)

Trots att Sparkasse KölnBonn inte har investerat direkt i WestLB är den utsatt för en risk genom delägarskapet i RSGV, i vilken Sparkasse KölnBonn i sin tur har en andel på 19 procent. Enligt Tysklands uppgifter är risken liten för negativa effekter på Sparkasse KölnBonn, om RSGVs bokförda värde när det gäller WestLB försämras. För det första har WestLB nyligen värderats av en oberoende tredje part och därpå korrigerat sitt bokförda värde i RSGVs bokslut per den 31 december 2009 från historiska […] miljarder euro till […] miljoner euro. Det indirekta delägarskap som Sparkasse KölnBonn har i WestLB uppgår följaktligen för närvarande till cirka […] euro. Eftersom Sparkasse KölnBonn enbart på grund av sitt delägarskap i RSGV också bär en risk i WestLB har bara RSGVs realvärde betydelse för Sparkasse KölnBonn. Detta följer emellertid inte bara WestLBs värde, utan också värdet av RSGVs andra dotterbolag och investeringar. Den värdering av de andra dotterbolagen till RSGV som gjordes vid slutet av 2009 visade att det finns avsevärda dolda reserver som skulle vara tillräckliga för att till och med täcka en nedskrivning av WestLB till 0, vilken skulle vara nödvändig vid det värsta tänkbara scenariot.

(46)

Det obligatoriska bidrag som Sparkasse KölnBonn betalade [till …], med vilket WestLBs nyligen skapade Bad Banks eventuella förluster skulle täckas, uppgår till […] miljoner euro över en period på 25 år. Denna avgift har dock inga negativa effekter på den förmåga som Sparkasse KölnBonn har att i framtiden uppfylla kapitaltrelationerna enligt tillsynsreglerna, eftersom bidraget [till …] enbart ska betalas med framtida vinst.

(47)

Tyskland har garanterat att Sparkasse KölnBonn ska betala tillbaka en del av det erhållna kapitalet för kapitalinstrumenten tidigare än som avtalats (se bilaga I, punkt 27). Återbetalningen ska börja 2011 och göras i två steg.

(48)

Till att börja med ska Zweckverband […] förvärva en första andel på 150 miljoner euro av Förderungsgesellschafts förlagsbevis. Genom transaktionen och särskilt köpesummans storlek kommer Förderungsgesellschaft inte att ha någon väsentligt bättre ställning än om det hade behållit instrumentet (22). Zweckverband kommer sedan att omvandla förlagsbevisen, som för närvarande räknas som sekundärkapital (supplementärt kapital), till primärkapitalinstrument. Det nya instrumentet med icke kumulativa kuponger skulle vara efterställda skulder med en löptid på minst 30 år. Detta steg skull förbättra primärkapitalet för Sparkasse KölnBonn med [0,8–1,0] procent.

(49)

En bättre primärkapitalrelation är i sin tur en förutsättning för det andra steget, som består i att Sparkasse KölnBonn år 2011 återköper den andra andelen av de förlagsbevis som innehas av Förderungsgesellschaft (med ett nominellt värde på 150 miljoner euro). Båda stegen kommer att få en minskning av sekundärkapitalet på totalt [0,5–1,0] procent till följd. Vidare kommer RSGV eller ett annat företagi sparbankssektorn att till marknadspris förvärva de andelar som Sparkasse KölnBonn har i två […] och […] med vilka Sparkasse KölnBonn har ekonomiska band (23). Genom försäljningen av det indirekta delägarskapet i dessa båda företag skulle Sparkasse KölnBonns balansomslutning minska med ytterligare [0,2–0,5] procent. Avyttringen av dessa båda företag har nära samband med återköpet av den andra andelen av förlagsbevisen, eftersom RSGV avser att finansiera köpet av de båda bolagen med behållningen från försäljningen av förlagsbevisen.

(50)

Det bör erinras om att kommissionen den 4 november 2009 i det aktuella fallet inledde det formella undersökningsförfarandet i enlighet med artikel 107.3 FEUF (24) för att pröva huruvida de ifrågavarande rekapitaliseringsåtgärderna är förenliga med den inre marknaden som omstruktureringsstöd.

(51)

Kommissionen har vidare ställt sig tveksam till att en rimlig ansvarsfördelning är garanterad och att snedvridningen av konkurrensen är begränsad, så som fastslagits i reglerna om statligt stöd (se punkt 50 i beslutet att inleda förfarandet).

(52)

Eftersom det inte var klart huruvida Sparkasse KölnBonns problem berodde på investeringsbeslut som fattats långt innan krisen, eller om de faktiskt berodde på finanskrisen, hade kommissionen ännu inte avgjort om rekapitaliseringsåtgärderna skulle omfattas av artikel 107.3 b FEUF eller av artikel 107.3 c FEUF. För att avgöra vilken rättslig grund som var tillämplig beslutade kommissionen att göra en ingående granskning av fakta och därför fatta beslut vid en senare tidpunkt.

(53)

Kommissionen noterar att inga synpunkter från andra berörda parter beträffande beslutet att inleda ett förfarande beträffande den ifrågavarande rekapitaliseringsåtgärden har inkommit.

(54)

Tyskland har prövat kommissionens beslut av den 4 november 2009 att inleda ett förfarande enligt artikel 108.2 FEUF. Förbundsrepubliken Tyskland har meddelat kommissionen att Tyskland står fast vid sin uppfattning enligt vilken de ifrågavarande rekapitaliseringsåtgärderna till förmån för Sparkasse KölnBonn i form av ett passivt kapitaltillskott och förlagsbeviskapital inte ska anses utgöra stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF. Tyskland anser att åtgärderna, vilket förklaras i beslutet att inleda ett förfarande (se punkterna 24–28 i beslutet att inleda förfarandet), är förenliga med den marknadsekonomiska investerarprincipen.

(55)

Tyskland ifrågasätter kommissionens bedömning att marknaden för hybridkapital var fullständigt ”uttorkad” när rekapitaliseringsåtgärden genomfördes (det vill säga vid slutet av 2008 och början av 2009) (25) och ifrågasatte också kommissionens slutsats att ingen marknadsekonomisk investerare eller ägare då skulle ha gjort en sådan investering ens till ett högre pris (punkt 38 i beslutet att inleda förfarandet). Tyskland hävdar att Sparkasse KölnBonn inte var berörd av denna marknadsutveckling; under de sista fyra månaderna år 2008 kunde Sparkasse KölnBonn ge ut efterställda skuldebrev till ett värde av cirka [10–15] miljoner euro och första kvartalet 2009 till ett värde av cirka [35–40] miljoner euro i andelar om upp till flera hundratusen euro.

(56)

Tyskland hävdar vidare att rekapitaliseringen av Sparkasse KölnBonn genom Förderungsgesellschaft inte finansierades med statliga medel.

(57)

Om kommissionen ändå bekräftar sin preliminära slutsats att statligt stöd ingår i rekapitaliseringen av Sparkasse KölnBonn är Tyskland övertygat om att detta är förenligt med den inre marknaden enligt artikel 107.3 b FEUF.

(58)

Tyskland gör gällande att omstruktureringsplanen uppfyller alla villkor i kommissionens meddelande av den 23 juli 2009 om återställandet av lönsamheten och bedömningen av omstruktureringsåtgärder inom finanssektorn under den rådande krisen enligt reglerna om statligt stöd (26) (nedan kallat meddelandet om omstrukturering).

(59)

Tyskland anser att det genom omstruktureringsplanen är säkerställt att Sparkasse KölnBonn åter uppnår lönsamhet på lång sikt, att banken betalar en tillräcklig egen andel av kostnaderna för omstruktureringen och att eventuell snedvriden konkurrens till följd av stödet begränsas genom långtgående strukturella åtgärder och förhållningsregler.

(60)

Tysklands åtaganden framgår av bilagorna I, II och III och utgör en del av detta beslut. För att säkerställa att åtagandena faktiskt genomförs tillsätts en övervakningsförvaltare. Förfarandet för att utse denne och övervakningsförvaltarens skyldigheter anges i bilaga II. Tyskland har dessutom åtagit sig att följa ett tidsschema för avyttringarna (bilaga I, punkterna 10 och 13). Om tidsschemat inte följs tillsätts en avyttringsförvaltare. Förfarandet för att utse denne och avyttringsförvaltarens skyldigheter anges i bilaga III.

(61)

Kommissionen ska pröva huruvida de ifrågavarande åtgärderna utgör statligt stöd. Enligt artikel 107.1 FEUF är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den inre marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna.

(62)

I beslutet att inleda förfarandet (avsnitt 5.1) kommer kommissionen preliminärt fram till att de båda rekapitaliseringsåtgärderna till förmån för Sparkasse KölnBonn utgör statligt stöd. Kommissionen kan inte godta Tysklands argument att åtgärderna inte utgör statligt stöd, eftersom villkoren för de båda instrumenten varit så beskaffade att en marknadsekonomisk investerare skulle ha accepterat dessa. Även om ersättningen för de båda instrumenten fram till början av år 2008 motsvarade den ränta som betalas för jämförbara instrument var den i det aktuella fallet för låg med tanke på den höga risken på grund av Sparkasse KölnBonns bristande lönsamhet. Dessutom var marknaden för hybridkaptal fullständigt uttorkad när rekapitaliseringen genomfördes. Kommissionen kunde därför mot bakgrund av ramvillkoren, och i synnerhet med hänsyn till marknadssituationen, inte godta Tysklands argument att en marknadsekonomisk investerare skulle ha gjort investeringen – till och med till samma villkor.

(63)

Av den ingående granskningen framkom inget som skulle ha ändrat detta konstaterande. De efterställda skuldebrev som Sparkasse KölnBonn gav ut vid slutet av år 2008 och under det första kvartalet år 2009 är på grund av de enskilda andelarnas låga belopp inget tillförlitligt bevis för att marknaderna för hybridkapitalinstrument verkligen fungerade. Den risk som var förknippad med andelar av hybridkapital till ett värde av flera hundratusen euro kan inte jämföras med risken i samband med ett instrument med ett nominellt värde på 150 miljoner euro, och den kan mycket lättare fångas upp av de privata marknaderna. Kommissionen står därför fast vid sin uppfattning att ingen marknadsekonomisk investerare vid den aktuella tidpunkten skulle ha skaffat ett hybridkapitallån som, vad gäller dess storlek och egenskaper, skulle ha varit jämförbart med rekapitaliseringsåtgärderna till förmån för Sparkasse KölnBonn.

(64)

Vad beträffar arten av de medel som Förderungsgesellschaft använde för rekapitaliseringen av Sparkasse KölnBonn vill kommissionen erinra om att den tidigare i andra fall beslutat att Förderungsgesellschafts medel är medel som direkt eller indirekt kontrolleras av offentliga organ (27). Kommissionen anser att detta också gäller för Förderungsgesellschaft, som är ett helägt dotterbolag till RSGV. Dessa medel ska därför anses utgöra statliga medel i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.

(65)

Av ovanstående skäl bekräftar kommissionen sin preliminära slutsats i beslutet att inleda förfarandet att rekapitaliseringsåtgärderna till förmån för Sparkasse KölnBonn utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.

(66)

Det kan vidare konstateras att undsättningsstödet omvandlades till omstruktureringsstöd, vilket dessutom är en fördel för Sparkasse KölnBonn. Åtgärderna möjliggjorde en finansiering för Sparkasse KölnBonn vid en tidpunkt då den särskilt mot bakgrund av den finansiella och ekonomiska krisen inte kunde uppbringa kapital på marknaden. Detta ger Sparkasse KölnBonn en ekonomisk fördel och stärker dess position gentemot konkurrenter i Tyskland och andra medlemsstater som inte fått samma stöd. Åtgärderna kan därför snedvrida konkurrensen och påverka handeln mellan medlemsstaterna.

(67)

Stöddelen i kapitaltillskottet uppgår till 650 miljoner euro och motsvarar 3,3 procent av Sparkasse KölnBonns riskjusterade tillgångar (läge: slutet av 2008).

(68)

I beslutet av den 4 november 2009 om att inleda förfarandet hade kommissionen ännu inte fattat beslut om vilken rättslig grund som skulle tillämpas för bedömningen av rekapitaliseringsåtgärderna. Enligt de uppgifter som då fanns tillhands tycktes huvudorsaken till Sparkasse KölnBonns problem ha varit de beslut om att investera i regionala utvecklingsprojekt som fattades långt före finanskrisen. Eftersom finanskrisen endast tycks ha förvärrat Sparkasse KölnBonns finansiella problem uteslöts det inte att artikel 107.3 c FEUF skulle tillämpas. Eftersom rekapitaliseringsåtgärderna genomfördes vid finanskrisens kulmen ligger det dock också nära tillhands att tillämpa artikel 107.3 b FEUF – bland annat med tanke på kommissionens beslutspraxis när det gäller nödlidande banker.

(69)

Även om det i tidigare avgöranden och beslut har hänvisats till gemenskapens riktlinjer för statligt stöd för att rädda och omstrukturera företag med problem (nedan kallade riktlinjerna för statligt stöd till undsättning och omstrukturering) (28) så klargjorde kommissionen i punkt 49 i sitt omstruktureringsmeddelande att alla stödåtgärder som anmälts till kommissionen senast den 31 december 2010 skulle bedömas som omstruktureringsstöd för finansinstitut i enlighet med omstruktureringsmeddelandet och inte enligt riktlinjerna för statligt stöd till undsättning och omstrukturering.

(70)

Med anledning av den ihållande känsligheten hos den tyska banksektorn kommer kommissionen fram till att en eventuell avveckling av en av Tysklands största sparbanker på grund av […] skulle ha fått störningar i det finansiella systemet till följd och följaktligen satt Tysklands finansiella stabilitet i fara.

(71)

Därför tillämpas artikel 107.3 b FEUF som rättslig grund för att bedöma huruvida det finansiella stödet till Sparkasse KölnBonn som omstruktureringsstöd för bevarande av den finansiella stabiliteten är förenligt med den inre marknaden.

(72)

Enligt meddelandet om omstrukturering måste det av omstruktureringsplanen för det stödmottagande finansinstitut som omstruktureras för det första framgå att det kan återställa sin lönsamhet på lång sikt. För det andra måste stödet vara begränsat till det absolut nödvändiga, och vidare måste både det stödmottagande finansinstitutet och dess kapitalägare i stå stor utsträckning som möjligt bidra med egna medel till omstruktureringen. För det tredje måste åtgärder vidtas för att begränsa den snedvridning av konkurrensen som orsakas av det konstlade stödjandet av det stödmottagande finansinstitutets marknadsposition och för att garantera en konkurrensutsatt banksektor. Vidare ska frågor om övervakning och tekniska aspekter på förfarandet beaktas.

(73)

Tyskland har, vilket anges i punkterna 9–11 i meddelandet om omstrukturering, översänt en omfattande och detaljerad omstruktureringsplan med fullständiga uppgifter om Sparkasse KölnBonns affärsmodell. I omstruktureringsplanen tas också orsakerna till Sparkasse KölnBonns finansiella problem upp.

(74)

Enligt affärsmodellen ska Sparkasse KölnBonn få en ny strategisk inriktning mot en traditionell regional affärssparbanks kärnverksamhet. Sparkasse KölnBonn ska koncentrera sig på de för en affärsbank typiska tjänsterna för dess traditionella kundsegment i den ekonomiska regionen Köln-Bonn, det vill säga privatkunder, små och medelstora företag samt mindre företagskunder och institutionella kunder. Sparkasse KölnBonn kommer således att koncentrera sig på sina stadgeenliga affärsområden och sin kärnkompetens och dra sig tillbaka från de områden som har orsakat dess finansiella problem. I fortsättningen kommer Sparkasse KölnBonn att avstå från alla transaktioner för egen räkning, avyttra dotterbolag som inte hör till kärnverksamheten och inte göra fler investeringar i SAA- och ABS-portföljer. Kommissionen anser att Sparkasse KölnBonns nya affärsmodell är följdriktig och hållbar på lång sikt.

(75)

Sparkasse KölnBonns problem beror huvudsakligen på tre affärsområden: i) regionala utvecklingsprojekt, ii) investeringar i ABS- och SAA-portföljerna och iii) Sparkasse KölnBonns delägarskap i WestLB.

(76)

Sparkasse KölnBonn började redan 2008 med avyttringen och avvecklingen av dotterbolag som inte hörde till kärnverksamheten och var verksamma inom den regionala utvecklingen. Dessa affärsverksamheter måste upphöra helt och ska undanröja kommissionens konkurrensfarhågor, eftersom ytterligare förluster eller ytterligare riskexponering i samband med dotterbolag kan uteslutas genom avyttringarna. Dessutom frigörs inte bara kapital genom detta, utan också ledningskapacitet som sedan åter kan utnyttjas för Sparkasse KölnBonns kärnverksamhet. Avyttringarna kommer dessutom att minska Sparkasse KölnBonns balansräkning med cirka [180–230] miljoner euro ([0–2] procent) (29).

(77)

Eftersom verksamheterna i de dotterbolag som ska säljas till staden Köln framför allt är fastighetsutveckling och fastighetstjänster är det enligt kommissionens uppfattning varken nödvändigt eller lämpligt att tillämpa kommissionens meddelande om behandlingen av värdeminskade tillgångar inom gemenskapens banksektor (meddelande om impaired assets) (30). Det bokförda värdet av dessa dotterbolag har nedkorrigerats markant de senaste åren för att anpassas till deras marknadsvärde. Därför torde avyttringen av dotterbolagen inte medföra några större förluster för Sparkasse KölnBonn. Genom Tysklands samtycke till att Sparkasse KölnBonn säljer dotterbolagen till deras marknadsvärde, vilket dessutom kommer att fastställas av en oberoende sakkunnig, är det dessutom garanterat att avyttringarna inte åtföljs av ytterligare statligt stöd.

(78)

ABS- och SAA-portföljerna var ytterligare en orsak till Sparkasse KölnBonns finansiella problem. Dessa investeringar har redan minskats avsevärt. Sparkasse KölnBonn kommer att lämna dessa portföljer helt före 2014. Eftersom investeringarna inte längre motsvarar Sparkasse KölnBonns nya affärsmodell är det en nödvändig åtgärd att lämna denna portfölj för att förverkliga den nya strategin för Sparkasse KölnBonn. Eftersom det aktuella bokförda värdet av de återstående tillgångarna i ABS- och i SAA-portföljen totalt sett motsvarar deras marknadsvärde är den återstående riskexponeringen för dessa portföljer begränsad och påverkar inte Sparkasse KölnBonns livskraft.

(79)

Slutligen är den återstående risken för Sparkasse KölnBonn i samband med dess delägarskap i WestLB, vilket ledde till förluster på […] miljoner euro, begränsad och säkrad genom dolda reserver i RSGV:s investeringsportfölj. Eftersom det bidrag som Sparkasse KölnBonn betalar [till …] bara kommer att härröra från framtida nettovinster kommer denna bidragsskyldighet inte att äventyra lönsamheten på lång sikt för Sparkasse KölnBonn. Dessutom bedömer kommissionen det som positivt att bidragen [till …] inte får betalas förrän det statliga kapitalet har ersatts i enlighet med rekapitaliseringsvillkoren.

(80)

Kommissionen konstaterar att svagheterna hos ledningen för Sparkasse KölnBonn redan har varit föremål för målinriktade åtgärder för förbättring från Sparkasse KölnBonns sida och även kommer att vara så i fortsättningen. Den ändring i aktieägarstrukturen som gjordes i samband med sammanslagningen av Stadtsparkasse Köln och Sparkasse Bonn och införandet av röstning med kvalificerad majoritet garanterar att ägarnas politiska intressen inte får gå före Sparkasse KölnBonns ekonomiska intressen. Dessutom möjliggörs förbättringar i fråga om den högsta ledningens ansvarsskyldighet genom ändringar i sammansättningen och antalet medlemmar i Sparkasse KölnBonns organ och beslutsfattande. Ett mer samlat ansvar och en större andel [externa...] och medlemmar som inte kommer från politiken i organen i Sparkasse KölnBonn möjliggör mer öppenhet och effektivitet i beslutsfattandet. Dessa åtgärder angriper – tillsammans med den ändrade aktieägarstrukturen – orsakerna till KölnBonns problem, varför risken för att Sparkasse KölnBonn på nytt kommer att medverka i politiskt motiverade projekt som kolliderar med Sparkasse KölnBonns ekonomiska intressen är minimal. Dessutom tycks den gällande sparbankslagen tillräckligt garantera att ledningen för Sparkasse KölnBonn är oberoende. De bevis som Sparkasse KölnBonn har framlagt för att banken sedan 2004 inte längre har medverkat i politiskt motiverade projekt gör det tydligt att de vidtagna åtgärderna har effekt. Den nya bolagsstyrningskoden står på det hela taget i överensstämmelse med de resultat som har uppnåtts i jämförbara fall (31). De genomförda och garanterade förändringarna i Sparkasse KölnBonns bolagsstyrning kan därför anses bidra tillräckligt och på ett lämpligt sätt till att återställa lönsamheten på lång sikt för Sparkasse KölnBonn.

(81)

Kommissionen anser att omstruktureringsplanen för Sparkasse KölnBonn uppfyller kraven i punkterna 9 och 12–15 i meddelandet om omstrukturering. Det ska till exempel framgå av planen hur finansinstitutet så snabbt som möjligt ska kunna återställa sin lönsamhet på lång sikt utan statligt stöd. Dessutom måste finansinstitutet kunna generera en rimlig avkastning på det egna kapitalet och samtidigt bära alla kostnader för den normala affärsverksamheten och uppfylla relevanta kriterier enligt tillsynsreglerna.

(82)

Sparkasse KölnBonn har översänt ekonomiska prognoser för perioden 2008–2014 med uppgifter om sina intäkter, kostnader, värdeminskningar, vinster och kapitalpositioner. Enligt kommissionen ligger realistiska makroekonomiska antaganden till grund för prognoserna i grundscenariot. Sparkasse KölnBonn utgår från att den kommer att generera vinst från 2010 och sedan kontinuerligt förbättra sina årsresultat under hela omstruktureringsperioden. Enligt prognoserna kommer avkastningen på det egna kapitalet 2014 att ligga på [9–10] procent, vilket vid normala marknadsvillkor är ett rimligt resultat för en affärsbank. Från och med år 2013 kommer Sparkasse KölnBonn dessutom att betala hela ersättningen för stödåtgärderna. Kapitalrelationerna i Sparkasse KölnBonn kommer fortfarande att ligga klart över minimikraven enligt tillsynsreglerna, och för 2014 beräknas en primärkapitalrelation på [8–9] procent (jämfört med 6,1 procent år 2009).

(83)

Dessutom har Sparkasse KölnBonn visat att den skulle klara ett stresscenario. De antaganden som lagts till grund för stresscenariot var rimliga. Eftersom det framgick av stresstestet att Sparkasse KölnBonn kommer att ligga över kapitalrelationerna enligt tillsynsreglerna uppfyller den följaktligen också villkoren i punkt 13 i meddelandet om omstrukturering. Vidare har känslighetsanalysen visat att Sparkasse KölnBonn skulle kunna klara en eventuell avsevärd ändring av räntesatserna i framtiden.

(84)

Dessutom har Sparkasse KölnBonn presenterat en strategi för tidig partiell återbetalning av det statliga kapitaltillskottet. Denna partiella återbetalning torde vara möjlig utan att ta av kapitalbasen i Sparkasse KölnBonn, ty primärkapitalrelationen i Sparkasse KölnBonn beräknas ligga på [6–7] procent för år 2010 och därefter högre enligt grundscenariot. Också i stresscenariot torde den ligga över minimikraven enligt tillsynsreglerna. För den tidiga partiella återbetalningen behövs inget ytterligare stöd för vare sig Sparkasse KölnBonn eller för andra företag som berörs av transaktionen. För det första skulle Förderungsgesellschaft inte få en bättre position på grund av köpesumman för den första andelen av förlagsbevisen på 150 miljoner euro, som i stort sett motsvarar det kassaflöde som Förderungsgesellschaft skulle få om det hade behållit kapitalinstrumentet. För det andra sker överföringen mellan två offentliga inrättningar. Eftersom det instrument som skulle omvandlas till primärkapital redan klassificerats som stöd och Sparkasse KölnBonn kommer att betala lika hög ersättning till Zweckverband efter omvandlingen, anser kommissionen att omvandlingen inte åtföljs av något ytterligare stöd. Slutligen kommer Sparkasse KölnBonns återköp av den andra andelen på 150 miljoner euro också att motsvara det kassaflöde som Förderungsgesellschaft skulle ha fått om det hade behållit instrumentet.

(85)

Kommissionen kommer följaktligen fram till att den omstruktureringsplan som Sparkasse KölnBonn presenterat uppfyller kriterierna i meddelandet om omstrukturering när det gäller att återställa lönsamheten på lång sikt och således undanröjer kommissionens konkurrensfarhågor, vilka förklarades i beslutet att inleda förfarandet.

(86)

Enligt meddelandet om omstrukturering skulle finansinstituten och deras kapitalägare i så stor utsträckning som möjligt bidra med egna medel till omstruktureringen, för att stödet säkert skulle begränsas till det absolut nödvändiga. För detta kan till exempel tillgångar i finansinstitutet säljas. Vidare skulle kapitalägarna om möjligt fånga upp finansinstitutets förluster. Genom de skyldigheter som Sparkasse KölnBonn påtagit sig garanteras att egna medel används och att privata investerare som innehar hybridkapital i Sparkasse KölnBonn bidrar till omstruktureringen.

(87)

Omstruktureringsplanen ger inte anledning att tro att stödet är större än de kostnader som är förknippade med återställandet av lönsamheten. Med det beviljade stödet ska det i grundscenariot säkerställas att Sparkasse KölnBonn har rimliga kapitalbuffertar och i stresscenariot att banken uppfyller kravet på eget kapital enligt tillsynsreglerna.

(88)

Det kan konstateras att Sparkasse KölnBonn genomför kostnadssänkande åtgärder och därigenom lämnar ett eget bidrag till omstruktureringskostnaderna genom interna medel som banken genererat. Dessa åtgärder kommer vid årets slut att leda till en sänkning av de årliga kostnaderna med [25–35] miljoner euro (cirka [5–8] procent av de totala kostnaderna år 2009).

(89)

Avyttringen av lönsamma dotterbolag som inte hör till kärnverksamheten kommer dessutom att ge intäkter som kan användas för att finansiera omstruktureringskostnaderna.

(90)

Sparkasse KölnBonn kan inte tillfälligt inställa eller uppskjuta betalningen av ränta på hybridkapitalinstrumentens kuponger, om den genererar vinst ett visst år. Även innehavarna av hybridkapitalinstrument fångar dock i så stor utsträckning som möjligt upp förlusterna i Sparkasse KölnBonn, eftersom kupongbetalningen för hybridkapitalet uppskjutits och hybridkapitalets nominella belopp sänkts genom att det ingått i förlusterna i Sparkasse KölnBonn. Kommissionen anser därför att största möjliga ansvarstagande krävs av de privata investerarna i hybridkapital och att kraven i meddelandet om omstrukturering därmed är uppfyllda beträffande de privata investerarnas bidrag.

(91)

Enligt punkt 24 i meddelandet om omstrukturering kan en rimlig ansvarsfördelning också garanteras genom en rimlig ersättning för det statliga stödet. Enligt kommissionen är den ersättning som fastställts inom ramen för rekapitaliseringsåtgärderna tillsammans med de andra ovan beskrivna åtgärderna för ansvarsfördelning rimlig. Den förväntade vinsten kommer att göra det möjligt för Sparkasse KölnBonn att ersätta det kapital som staten tillhandahållit och betala den uppskjutna kupongräntan enligt de bestämmelser som gäller för rekapitaliseringen, närmare bestämt från 2011 för förlagsbevisen och från 2013 för det passiva kapitaltillskottet när det nominella kapitalet har kompletterats. Räntan på de förlagsbevis som innehas av staten kumuleras i [2–6] år, och det kapital som minskat genom att det räknats in i förlusten kompletteras igen för båda rekapitaliseringsinstrumenten. Enligt de ekonomiska prognoserna i grundscenariot får staten senare tillbaka den ränta som inte betalats på förlagsbevisen och de båda instrumentens minskade nominella belopp.

(92)

Man kan därför anse att ett tillräckligt eget bidrag ska lämnas till omstruktureringen enligt den omstruktureringsplan som presenterats av Tyskland och att de konkurrensfarhågor som uttryckts i beslutet att inleda förfarandet därmed undanröjs.

(93)

Enligt meddelandet om omstrukturering ska åtgärder för att begränsa snedvridning av konkurrensen och för att garantera en konkurrensutsatt finanssektor anges i omstruktureringsplanen. Dessutom ska problemet med överdrivet risktagande tas upp i planen, och den ska säkerställa att statligt stöd inte används till att finansiera ett konkurrensbegränsande beteende.

(94)

Problemet med överdrivet risktagande angrips tillräckligt genom åtgärdspaketet. Sparkasse KölnBonn har åtagit sig att genomföra en omfattande avyttring av lönsamma företag som inte hör till kärnverksamheten. Hit räknas de andelar som Sparkasse KölnBonn har i följande stora […]: […], […], RW Holding AG, S ProFinanz Versicherungsmakler GmbH, Schufa Holding AG och Neue Leben Pensionsverwaltung AG.

(95)

Tyskland har presenterat en detaljerad tidsplan för de planerade avyttringarna och förbundit sig att utse en övervakningsförvaltare som ska se till att åtagandena fullgörs i rätt tid. Om den godkända tidsplanen inte följs ska en avyttringsförvaltare utses för avyttringarna.

(96)

Inom ramen för omstruktureringen av Sparkasse KölnBonn ska dess närvaro i vissa kundsegment minskas. Genom de planerade åtgärderna kommer konkurrenterna att få tillgång till en del av Sparkasse KölnBonns stora företagskunder och institutionella kunder. Eftersom det huvudsakligen rör sig om stora företag, vilka i allmänhet har tillgång till kapitalmarknaderna, anser kommissionen att risken för att åtgärden ska få negativ effekt på den reala ekonomin är obetydlig.

(97)

Vidare kommer Sparkasse KölnBonn att i samband med omstruktureringsåtgärderna nominellt minska sin balansomslutning med [15–20] procent av de riskjusterade tillgångarna ([15–20] procent av balansomslutningen) och med [10–15] procent med hänsyn tagen till framtida tillväxt (5 procent av balansomslutningen). Denna minskning ska huvudsakligen uppnås genom utträdet ur SAA- och ABS-investeringarna, genom avslutandet av handeln för egen räkning ([6–8] procent av de riskjusterade tillgångarna, [6–8] procent av balansomslutningen) och genom minskningen av stora exponeringar och sänkning av kreditgränserna för institutionella kunder ([5–7] procent av de riskjusterade tillgångarna, [5–7] procent av balansomslutningen).

(98)

Med tanke på storleken på stödet till Sparkasse KölnBonn (3,3 procent av de riskjusterade tillgångarna) kan dessa åtgärder för att minska Sparkasse KölnBonns storlek och verksamhet anses vara tillräckliga. Sparkasse KölnBonn är bara verksam i den ekonomiska regionen Köln-Bonn, där den har en betydande ställning ([18–23] – [30–35] procent beroende på produkten), men inte någon dominerande ställning på marknaden. Sparkasse KölnBonn är dessutom inte prisledande inom sina kärnsegment. Därför tycks extra åtgärder för att ytterligare minska den marknadsandel som Sparkasse KölnBonn har i sin kärnverksamhet med privatkunder inte vara meningsfulla av följande skäl. Det är inte kärnverksamheten som har lett till Sparkasse KölnBonns problem. Dessutom har Tyskland tillräckligt tydligt visat att det skulle vara besvärligt och förenat med oproportionerligt höga kostnader att genomföra sådana ytterligare åtgärder, varför det skulle få negativ effekt på den lönsamhet för Sparkasse KölnBonn som ligger till grund och äventyra dess lönsamhet på lång sikt. Vidare skulle sådana åtgärder få negativa effekter på Sparkasse KölnBonns kärnverksamheter, det vill säga verksamheten med små och medelstora företag och privatkunder, vilka dock inte var orsaken till Sparkasse KölnBonns problemen. Med tanke på de begränsade alternativa finansieringsmöjligheterna för dessa kundgrupper och kommissionens beslutspraxis, som går ut på att upprätthålla utlåningen till den reala ekonomin, anser kommissionen att ytterligare begränsningar i Sparkasse KölnBonns affärsområde skulle påverka dess kärnverksamhet och därmed också skada både Sparkasse KölnBonn och de marknader som banken betjänar.

(99)

Kommissionen tar också notis om de försäkringar som Sparkasse KölnBonn och Tyskland har avgett. Dessa försäkringar avser ett förbud mot prisledarskap och ett förbud mot att göra reklam med hjälp av det statliga stödet, varför Sparkasse KölnBonn inte kan använda stödet för att finansiera ett konkurrenshämmande beteende. I enlighet med punkt 40 i meddelandet om omstrukturering säkerställer dessutom förvärvsförbudet att det statliga stödet inte används för att köpa upp konkurrenter.

(100)

Av detta kan man dra slutsatsen att arten och omfattningen av de åtgärder som Sparkasse KölnBonn har föreslagit är tillräckliga och rimliga för att förhindra eventuell snedvridning av konkurrensen. Därför uppfyller omstruktureringsplanen för Sparkasse KölnBonn bestämmelserna i meddelandet om omstrukturering vad gäller lönsamhet, ansvarsfördelning och åtgärder för att minska snedvridningen av konkurrensen, och den undanröjer de tvivel som framförts i beslutet att inleda förfarandet.

(101)

Enligt avsnitt 5 i meddelandet om omstrukturering ska rapporter lämnas regelbundet, för att kommissionen ska kunna kontrollera att omstruktureringsplanen genomförs i vederbörlig ordning. Tyskland kommer att utse en övervakningsförvaltare som ska lämna en övervakningsrapport var sjätte månad. Den första rapporten ska lämnas i februari 2011. Enligt kommissionen är det därför säkerställt att genomförandet av omstruktureringsplanen övervakas i vederbörlig ordning.

(102)

Den omstruktureringsplan som beskrivs i avsnitt 4 i detta beslut står i överensstämmelse med artikel 107.3 b FEUF.

(103)

Omstruktureringsåtgärderna gör det möjligt för Sparkasse KölnBonn att återställa dess lönsamhet på lång sikt. De är tillräckliga när det gäller ansvarsfördelningen och fångar upp de aktuella stödåtgärdernas konkurrenssnedvridande effekt på ett rimligt och proportionerligt sätt. Därför anser kommissionen att den omstruktureringsplan som presenterats uppfyller kriterierna i meddelandet om omstrukturering, varför omstruktureringsåtgärderna kan anses vara förenliga med den inre marknaden i enlighet med artikel 107.3 b FEUF. Kapitaltillskottet kan därför godkännas i enlighet med omstruktureringsplanen.

10.9.2011   

SV

Europeiska unionens officiella tidning

L 235/26

(1)

Genom skrivelser av den 5 augusti 2009 och den 30 september 2009 bad kommissionen Tyskland om information om 8c § i lagen om bolagsskatt (Körperschaftsteuergesetz, nedan kallad KStG). De tyska myndigheterna svarade med skrivelser av den 20 augusti 2009 och den 5 november 2009. Genom sitt beslut av den 24 februari 2010 inledde kommissionen ett formellt granskningsförfarande på grundval av artikel 108.2 i EUF-fördraget.

(2)

Kommissionens beslut om att inleda förfarandet offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning  (3). I samband med detta uppmanades berörda parter att inkomma med synpunkter.

(3)

De tyska myndigheterna svarade genom en skrivelse av den 9 april 2010.

(4)

Två möten med företrädare för Tyskland ägde rum i Bryssel den 9 april respektive 3 juni 2010. Den 2 juli 2010 inkom Tyskland med ytterligare uppgifter. Kommissionen har inte mottagit några synpunkter från berörda parter.

(5)

Företagsbeskattningen i Tyskland regleras huvudsakligen genom lagen om inkomstskatt (Einkommensteuergesetz, nedan kallad EStG) och KStG. Enligt 10d § punkt 2 EStG får de förluster som uppstår under ett beskattningsår föras över i ny räkning, dvs. skattepliktiga inkomster som uppstår under kommande beskattningsår kan i enlighet med principen om skatteförmåga minskas genom kvittning mot tidigare förluster upp till ett belopp om totalt 1 miljon euro per år. En sådan möjlighet till förlustöverföring medges i 8 § punkt 1 KStG även för företag som är omfattas av bolagsskatt.

(6)

Möjligheten till förlustöverföring ledde till uppköp av företag vars verksamhet sedan länge upphört men där det fortfarande fanns överförbara förluster (s.k. skalbolag eller empty shell companies).

(7)

För att motverka sådana skalbolagsköp begränsade de tyska lagstiftarna 1997 möjligheten till förlustöverföring genom att en skalbolagsregel infördes i 8 § punkt 4 KStG. Genom denna regel begränsades möjligheten till förlustöverföring till företag som i juridiskt och ekonomiskt hänseende är liktydiga med det företag inom vilket förlusten uppstod. Ingen definition ges emellertid för begreppet ”ekonomisk liktydighet”, men väl ett negativt och två positiva exempel:

(8)

De båda sistnämnda exemplen brukade gå under benämningen Sanierungsklausel (saneringsklausul).

(9)

Genom 2008 års företagsbeskattningsreform, som trädde i kraft den 1 januari 2008, upphävdes 8 § punkt 4 KStG.

(10)

Genom 2008 års företagsbeskattningsreform infördes även en ny bestämmelse – 8c § punkt 1 KStG – som innebär en avsevärd begränsning av möjligheten till förlustöverföring i samband med förvärv av aktieinnehav jämfört med vad som angetts i det tidigare lagrummet 8 § punkt 4 KStG. Enligt den nya bestämmelsen gäller följande:

(11)

Till att börja med medgav den nya bestämmelsen inga undantag för företag som samtidigt genomgår en sanering och ett betydande aktieinnehavsbyte.

(12)

Enligt de lagförarbeten som den tyska förbundsdagen antog i samband med 2008 års lagstiftning om en företagsbeskattningsreform ersattes 8 § punkt 4 KStG med 8c § punkt 1 KStG i syfte att dels förenkla bestämmelsen (av lagförarbetena kan man dra slutsatsen att den praktiska tillämpningen av 8 § punkt 4 KStG väckt en mängd komplicerade rättsfrågor), dels på ett mer riktat sätt få bukt med missbruk (4). Lagstiftaren var medveten om att denna ändring innebar att det inte längre skulle bli möjligt att föra över förluster vid en sanering av ett företag i svårigheter som görs i samband med ett aktieinnehavsförvärv. Detta sågs dock som godtagbart eftersom skattemyndigheten i sådana situationer utifrån en skälighetsbedömning kan avstå från sina skattekrav även om det saknas uttrycklig lagstiftning (5).

(13)

Genom en ändring av 8c § KStG infördes i juni 2009 en bestämmelse i form av 8c § punkt 1a KStG som innebär att det fortsättningsvis blir möjligt att överföra förluster om ett förvärv av ett företag i svårigheter sker i syfte att sanera företaget. Denna ändring ingick som en del av en lag om lättnader för medborgarna på sjukförsäkringsområdet (6). Den nya bestämmelsen går även under benämningen saneringsklausulen eller (för att kunna skilja mellan denna och den tidigare bestämmelsen i 8 § punkt 4 KStG) den nya saneringsklausulen. Därmed skapades ett undantag när det gäller den begränsning i möjligheten till förlustöverföring som infördes genom 8c § punkt 1 KStG den 1 januari 2008.

(14)

Enligt 8c § punkt 1a KStG får ett företag föra över förluster även om det är fråga om ett förvärv i enlighet med 8c § punkt 1 KStG under följande förutsättningar:

(15)

8c § punkt 1a KStG trädde i kraft den 10 juli 2009 med retroaktiv verkan från och med den 1 januari 2008.

(16)

8c § punkt 1a KStG infördes ursprungligen med tidsbegränsad giltighet fram till den 31 december 2009. I samband med lagen om främjande av tillväxt 2009 (9) antog emellertid den tyska förbundsdagen den 22 december 2009 en bestämmelse som innebar att denna tidsbegränsning i KStG ströks.

(17)

Det bör i detta sammanhang påpekas att den förlust som kan föras över kan kvittas endast mot den vinst som uppkommer i det företag som ska saneras. Den som förvärvar företaget kan således inte kvitta förlusten mot egna vinster.

(18)

Detta gäller även om förvärvaren konsoliderar sina skattemässiga förpliktelser på koncernnivå, eftersom det enligt 15 § första stycket punkt 1 i KStG inte är tillåtet med en förlustöverföring om ett företag utgör en del av ett skatteintregreringssystem (”Organschaft”) (10).

(19)

Enligt tysk bolagsskatterätt går dock inte sådana förluster förlorade, utan ”fryses” bara i det dominerande bolaget och kan utnyttjas när företaget inte längre är konsoliderat. För sådana ”frysta” förluster gäller inga tidsfrister för förlustöverföring.

(20)

Förvärvaren gynnas indirekt av 8c § punkt 1a KStG med tanke på att en framgångsrik sanering minskar skattebördan för det sanerade företaget. En förvärvare kan dessutom naturligtvis helt eller delvis föra in sin näringsverksamhet i det förvärvade företaget och på så sätt utnyttja de överförda förlusterna.

(21)

Den nya bestämmelsen 8c § punkt 1a KStG skiljer sig från den tidigare bestämmelsen, dvs. den upphävda 8 § punkt 4 KStG, i ett viktigt och för en stödbedömning avgörande avseende.

(22)

Enligt 8c § punkt 1 KStG kan ett företag inte föra över en förlust om mer än hälften av aktieinnehavet har överlåtits, såvida inte saneringsklausulen är tillämpbar. Huvudregeln är således att förlustöverföringsmöjligheterna går förlorade vid ett betydande aktieinnehavsbyte. Den nuvarande saneringsklausulen innebär således ett undantag från huvudregeln.

(23)

Enligt den tidigare bestämmelsen i 8 § punkt 4 KStG innebar huvudregeln att det var möjligt med förlustöverföring även vid betydande aktieinnehavsbyten så länge som företaget hade en ekonomisk identitet. Syftet med detta undantag var att förhindra missbruk (t.ex. i form av skalbolagsköp).

(24)

Genom en skrivelse av den 24 februari 2010 underrättade kommissionen Tyskland om sitt beslut att med avseende på detta stöd inleda det granskningsförfarande som anges i artikel 108.2 i EUF-fördraget.

(25)

I sitt beslut påpekade kommissionen att 8c § punkt 1a KStG innebär att åtskillnad görs mellan sunda företag som redovisar en förlust och (potentiellt) insolventa eller överskuldsatta företag genom att bestämmelsen endast gäller de sistnämnda. På så sätt utgör 8c § punkt 1a KStG ett undantag från huvudregeln enligt vilken ingen av dessa båda företagskategorier får göra en förlustöverföring. Eftersom villkoren i artikel 107.1 i EUF-fördraget verkade ha uppfyllts var kommissionens preliminära uppfattning att åtgärden är selektiv och utgör ett statligt stöd. Kommissionen förklarade avslutningsvis att man ställde sig tveksam till om åtgärden ska anses förenlig med artikel 107.3 b i EUF-fördraget i enlighet med den tolkning som ges i den tillfälliga gemenskapsramen (11) eller med artikel 107.3 c i EUF-fördraget i enlighet med den tolkning som ges i riktlinjerna för undsättning och omstrukturering av företag (12) och regionalstödsriktlinjerna (13).

(26)

Kommissionens beslut om att inleda förfarandet offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning  (14). Kommissionen har uppmanat Tyskland och berörda parter att inkomma med synpunkter på stödet i fråga.

(27)

Efter att det formella granskningsförfarandet inletts uppmanade Tysklands finansministerium ansvariga skattemyndigheter att upphöra med tillämpningen av 8c § punkt 1a KStG till dess att kommissionen fattat ett slutgiltigt beslut i detta ärende samt att underrätta berörda företag om att redan utbetalade bidrag kan komma att återkrävas om kommissionens beslut blir negativt (15).

(28)

Tyskland anser inte att 8c § punkt 1a KStG innebär statligt stöd och hänvisar därvid till följande tre skäl:

(29)

Tyskland hävdar även att den nya saneringsklausulen i 8c § punkt 1a KStG i allt väsentligt överensstämmer med den gamla saneringsklausulen i 8 § punkt 4 KStG, en klausul som kommissionen inte haft några invändningar mot (se avsnitt 4.4), samt att det i flera andra medlemsstater finns liknande skattebestämmelser (se avsnitt 4.5).

(30)

En hänvisning till denna princip gjordes av Tyskland första gången i en skrivelse av den 2 juli 2010 där de tyska myndigheterna förklarar att privatborgenärsprincipen bör gälla även i samband med skattefordringar eller skatteliknande fordringar (16). Förhållandet mellan den tyska staten och skattebetalarna anses vara jämförbart med en skuldförbindelse på obestämd tid mellan en privat borgenär och en gäldenär, baserat på t.ex. ett hyres- eller anställningsavtal. Tyskland menar att en privat borgenär som ingått en skuldförbindelse på obestämd tid skulle avstå från en del av sina framtida fordringar om detta skulle göra det möjligt för borgenären att överta ett annat företag och därmed att fortsätta skuldförbindelsen på obestämd tid.

(31)

Tyskland menar att 8c § punkt 1a KStG utgör en allmän åtgärd eftersom den kan tillämpas på alla företag oberoende av vilken region eller bransch de tillhör eller företagets storlek. Tyskland hävdar att varje företag potentiellt sett kan hamna i finansiella svårigheter utan egen förskyllan och därmed kan bli föremål för en tillämpning av denna bestämmelse.

(32)

Tyskland hänvisar till att kommissionen i sitt meddelande från 1998 om beskattning av företag själv angett att sådana rena skattetekniska åtgärder som t.ex. regler för balansering av förluster inte är selektiva ”[f]örutsatt att de tillämpas utan åtskillnad för samtliga företag och all produktion” och att ”[d]et faktum att vissa företag eller vissa sektorer drar mera nytta än andra av vissa av dessa skatteåtgärder […] inte nödvändigtvis [leder] till att åtgärderna omfattas av tillämpningsområdet för konkurrensreglerna på området statligt stöd” (17).

(33)

Tyskland menar att sådana överväganden har stor betydelse inte bara för att man via skattemässiga åtgärder ska kunna främja forskning och utveckling, utan även på miljöskydds-, utbildnings- och sysselsättningsområdet. Skatteregler som gynnar företag som gör särskilda insatser på dessa områden är inte selektiva, anser Tyskland, eftersom de är tillgängliga för alla företag, även om det i praktiken är de företag som är verksamma inom vissa områden som gynnas mer av dem än andra. Tyskland anser att detta även bör gälla skatteregler som gynnar företag i svårigheter som köps upp av saneringsskäl.

(34)

Tyskland påpekar att EU-domstolen och tribunalen godtagit att en åtgärd som uteslutande kommer ett företag i svårigheter till godo i princip kan utgöra en allmän åtgärd som inte ska anses vara selektiv. Tyskland hänvisar i detta sammanhang främst till DMT-målet där domstolen i samband med betalningslättnader som beviljats ett belgiskt företag i svårigheter slog fast följande (18):

”Den franska regeringen har uppgivit att betalningslättnader avseende sociala avgifter inte utgör statligt stöd om de beviljas alla företag som har likviditetssvårigheter på samma villkor. Den menar att detta förefaller vara fallet i det system som har inrättats genom belgisk lagstiftning. Kommissionen menar däremot att ONSS har utrymme för skönsmässig bedömning när den beviljar betalningslättnader.

Av lydelsen av artikel 92.1 i fördraget följer att allmänna åtgärder som inte enbart gynnar vissa företag eller viss produktion inte omfattas av bestämmelsen. När däremot det organ som beviljar de ekonomiska förmånerna har utrymme för skönsmässig bedömning, vilket ger det möjlighet att bestämma vilka som ska få förmåner eller vilka villkor som ska gälla för den beviljade åtgärden, kan det inte anses vara fråga om en allmän åtgärd (se i detta hänseende dom av den 26 september 1996 i mål C-241/94, Frankrike mot Europeiska kommissionen, REG 1996, s. I-4551, punkterna 23 och 24).

Det är den nationella domstolen som i det mål som är anhängigt vid denna ska avgöra huruvida ONSS skönsmässigt kan bevilja betalningslättnader och, om så inte är fallet, om de betalningslättnader som ONSS har beviljat ska anses vara allmänna åtgärder eller åtgärder som gynnar vissa företag.”

(35)

Tyskland har dessutom hänvisat till HAMSA-målet i samband med vilket de spanska myndigheterna anfört att en åtgärd inte ska anses vara selektiv om den gäller för samtliga företag som befinner sig i svårigheter. Förstainstansrätten meddelade följande i detta mål (19):

”Sökandens och Konungariket Spaniens argument att det i den spanska lagen av den 26 juli 1922 om betalningsinställelse föreskrivs ett allmänt förfarande, som är tillämpligt på alla företag med svårigheter, kan i förevarande fall inte godtas. Även om nämnda lag inte är ägnad att tillämpas selektivt till förmån för vissa slags företag eller viss slags verksamhet, konstaterar rätten dock att de skuldnedskrivningar som kommissionen har underkänt inte automatiskt följer av tillämpningen av nämnda lag, utan av de ifrågavarande offentliga organens skönsmässiga val. Det framgår av rättspraxis att en ekonomisk förmån inte kan betraktas som en allmän åtgärd i ett fall där det organ som beviljar förmånen skönsmässigt kan avgöra vilka som ska beviljas förmånen eller på vilka villkor den ska beviljas (domstolens dom av den 29 juni 1999 i mål C-256/97, DM Transport, REG 1999, s. I-3913, punkt 27).”

(36)

Tyskland hävdar att 8c § punkt 1a KStG – i motsats till de åtgärder som behandlades i DMT- och HAMSA-målen – inte ger utrymme för något skönsmässigt val från det offentliga organets sida. Hur åtgärden tillämpas följer automatiskt av lagstiftningen. Tyskland drar därför den omvända slutsatsen att 8c § punkt 1a KStG inte ska anses vara selektiv.

(37)

Tyskland anser vidare att 8c § punkt 1a KStG utgör en norm i insolvenslagstiftningen. Man hänvisar till att ett företags stödberättigande grundar sig på begreppen insolvens, hotande insolvens och överskuldsättning, begrepp som definieras i den tyska insolvenslagstiftningen (Insolvenzordnung) och som utgör grund för en konkursansökan.

(38)

När det gäller selektiviteten drar Tyskland slutsatsen att kommissionens uppfattning innebär att varje form av skattelättnad ska anses utgöra ett statligt stöd, även en skattelättnad som är allmänt tillämpbar. Tyskland anser även att en sådan uppfattning strider mot EUF-fördraget.

(39)

Tyskland menar att de undantag som följer av 8c § punkt 1a KStG motiveras av arten och strukturen hos det tyska systemet för bolagsbeskattning. Man menar att det finns en objektiv skillnad mellan företag i svårigheter som måste saneras och andra företag, och att denna objektiva skillnad motiverar en särbehandling av företag i svårigheter som förvärvas i saneringssyfte. Tyskland ger tre skäl för sitt resonemang.

(40)

För det första menar man att i motsats till ekonomiskt sunda företag som kan välja mellan finansiering via kapitalmarknaden och att hitta någon som köper upp företaget återstår för företag i svårigheter endast alternativet att hitta en uppköpare, eftersom ett sådant företag inte kan komma i fråga för vare sig extern finansiering på kapitalmarknaden eller banklån. Företag i svårigheter skulle därmed systematiskt gå miste om möjligheten att föra över förluster, medan ekonomiskt sunda företag alltid har möjlighet att välja mellan extern finansiering och att hitta en uppköpare.

(41)

För det andra menar Tyskland att syftet med 8c § punkt 1a KStG – dvs. att förhindra skalbolagsköp – inte behöver föranleda att förlustöverföringsmöjligheten går förlorad i de fall då ett förvärv sker i saneringssyfte och inte endast är motiverat av skatteskäl. Om inte 8c § punkt 1a KStG skulle vara begränsad till förvärv av företag i svårigheter i saneringssyfte, dvs. om även andra typer av förvärv skulle inkluderas, skulle normsyftet gå förlorat.

(42)

För det tredje menar Tyskland att 8c § punkt 1a KStG garanterar att priset vid ett aktieinnehavsförvärv endast baseras på företagets ekonomiska värde och att de ackumulerade förlusternas skatteplaneringsvärde inte tillåts påverka förvärvspriset. I de fall då ett företag i svårigheter förvärvas i saneringssyfte spelar emellertid inte värdet av eventuella ackumulerade förluster någon nämnvärd roll. Som stöd för detta resonemang anför Tyskland att revisorer i samband med handelsrättsliga koncernredovisningar inte tillmäter de möjligheter till förlustöverföringar som finns i ett företag med dålig ställning något värde.

(43)

Kombinationen av dessa omständigheter gör att Tyskland anser att 8c § punkt 1a KStG i alla händelser är motiverad med hänsyn till det tyska bolagsskattesystemets art och struktur, även om denna bestämmelse prima facie kan anses vara selektiv.

(44)

Tyskland påpekar att 8c § KStG den 1 januari 2008 ersatte en liknande bestämmelse – 8 § punkt 4 KStG – som då upphörde att gälla. Båda dessa bestämmelser hade samma syfte: att förhindra skalbolagsköp.

(45)

Tyskland hänvisar till att kommissionen inte hade några invändningar mot 8 § punkt 4 KStG och att denna bestämmelse således inte ansågs innebära något statligt stöd.

(46)

Tyskland anser därför att kommissionen är inkonsekvent i sin ståndpunkt i denna fråga.

(47)

Enligt vad Tyskland uppger finns det i flera andra medlemsstater bestämmelser som liknar 8c § punkt 1a KStG. Som exempel nämns Belgien, Finland, Italien, Luxemburg, Nederländerna och Österrike. Tyskland påpekar att trots att dessa system uppvisar stora likheter med det system som finns i Tyskland har kommissionen gentemot dessa medlemsstater inte vidtagit några av de åtgärder som kommissionen förfogar över när det gäller statligt stöd.

(48)

När det gäller punkt 34 i beslutet att inleda granskningsförfarandet, där kommissionen redogör för de åtgärder man vidtagit med avseende på det franska skattesystemet, framhåller Tyskland att det tyska systemet skiljer sig från det franska genom att det franska systemet begränsas till vissa bestämda näringsgrenar och innebär en total befrielse från bolagsskatt.

(49)

Enligt artikel 107.1 i EUF-fördraget är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den inre marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna.

(50)

Ett statligt stöd ska finansieras med statliga medel, och användningen av statliga medel måste tillskrivas staten. En utebliven skatteintäkt ska likställas med en förbrukning av statliga medel i form av skatteutgifter. När den tyska regeringen tillåter företag att minska sin bolagsskattebörda med hjälp av förlustöverföringar går Tyskland miste om intäkter, varför detta ska anses utgöra ett statligt stöd. Tyskland har informerat kommissionen om att åtgärden innebär minskade skatteintäkter om 900 miljoner euro årligen. Åtgärden innebär en förlust av statliga medel och finansieras således av statliga medel. Stödet beviljas med stöd i lagstiftningen och ska därför tillskrivas staten.

(51)

Ett statligt stöd ska dessutom innebära att en selektiv fördel skapas för stödmottagaren. Enligt fast rättspraxis omfattar stödbegreppet inte bara positiva insatser, utan även åtgärder som på olika sätt minskar den belastning som ett företag i normala fall skulle utsättas för (20).

(52)

Enligt 8c § punkt 1 KStG leder vissa förändringar i ett företags aktieinnehavsstruktur till att möjligheten att av skatteskäl föra över tidigare uppkomna förluster helt eller delvis går förlorad.

(53)

Genom 8c § punkt 1a KStG skapas ett undantag från denna regel i de fall då aktieinnehavsförvärvet gäller ett företag i svårigheter och sker i saneringssyfte.

(54)

8c § punkt 1a KStG kan innebära en selektiv fördel för företag som uppfyller dessa villkor eftersom denna bestämmelse ger dessa företag möjlighet att vid beräkningen av de skattepliktiga inkomsterna kvitta kommande vinster mot tidigare redovisade förluster.

(55)

Tyskland hävdar att 8c § punkt 1a KStG inte medför någon sådan selektiv fördel (se skäl 28 ovan) och stöder sig därvid på följande tre skäl:

(56)

Vidare hänvisar Tyskland till de likheter som finns mellan 8c § punkt 1a KStG och föregångaren till denna regel, dvs. 8 § punkt 4 KStG (se avsnitt 5.2.4), och till det faktum att det i andra medlemsstater finns liknande regler (se avsnitt 5.2.5).

(57)

Tyskland hävdar att 8c § punkt 1a KStG är förenlig med privatborgenärsprincipen eftersom regeln stämmer överens med hur en privat borgenär med en skuldförbindelse på obestämd tid till en gäldenär skulle agera i en marknadsekonomi.

(58)

Kommissionen anser av flera olika skäl att detta resonemang inte håller. Enligt rättspraxis i EU-domstolen och förstainstansrätten ska principen om en marknadsekonomiskt agerande privat borgenär tillämpas endast då staten agerar i egenskap av marknadsaktör. Denna princip ska dock inte tillämpas om staten agerar i egenskap av offentlig myndighet. (21) I förevarande ärende har staten i egenskap av offentlig myndighet fiskalt monopol.

(59)

Kommissionen anser för det första att den rättspraxis som Tyskland åberopar inte påverkar denna bedömning. 8c § punkt 1a KStG rör en uppkommen skatteskuld, medan de omständigheter som ledde till domarna i målen Spanien mot kommissionen (22) och DMT (23) gällde en situation där en förvaltningsmyndighet hade möjlighet att upphäva en befintlig skatteskuld. Detta är anledningen till att det i förevarande ärende inte är aktuellt med en tillämpning av principen om en marknadsekonomiskt agerande privat borgenär.

(60)

För det andra anser kommissionen att även om denna princip skulle vara tillämpbar, vilket alltså kommissionen bestrider, skulle det vara fråga om en automatiskt beviljad skattelättnad där det inte på förhand fastställts vare sig hur stort belopp de samlade förlusterna uppgår till (ett belopp som är avgörande för hur stort belopp som skattelättnaden maximalt kan komma att uppgå till), i vilken utsträckning den som är föremål för skattelättnaden kommer att kunna återställa lönsamheten i sin verksamhet eller huruvida gäldenären har en strategiskt viktig roll. En marknadsekonomiskt agerande privat borgenär skulle under normala omständigheter inte acceptera en sådan automatisk avskrivning av framtida skulder utan att först ha skaffat sig en uppfattning om skuldavskrivningens omfattning och gäldenärens finansiella förutsättningar och strategiska betydelse.

(61)

För det tredje konstaterar kommissionen att 8c § punkt 1a KStG till skillnad från en långfristig skuldförbindelse inte gäller avskrivningar av befintliga skulder, utan en nedsättning av skulder som kan komma att uppstå i framtiden efter att gäldenären har sanerat sina finanser. Vid den tidpunkt då staten beviljat en förlustöverföring fanns det med andra ord inga utestående skulder alls.

(62)

För det fjärde påpekar kommissionen att vid insolvens brukar gäldenärens verksamhet övertas av ett annat företag, vilket innebär att staten på grund av sitt beskattningsmonopol ändå kan få in skatteintäkter. När en gäldenär lämnar marknaden träder således en annan gäldenär in i dennes ställe. I motsats till vad som gäller vid principen om en marknadsekonomiskt agerande privat borgenär spelar här inte lojaliteten mot en befintlig kund någon roll för statens beslut.

(63)

Kommissionen drar slutsatsen att principen om en marknadsekonomiskt agerande privat borgenär inte är tillämpbar i förevarande ärende eftersom staten här agerar i egenskap av offentlig myndighet och inte i egenskap av ekonomisk aktör. Även om principen om en marknadsekonomiskt agerande privat borgenär hade varit tillämpbar i förevarande ärende har kommissionen dessutom påpekat att en privat borgenär som hade befunnit sig i samma situation som staten i samband med en långfristig skuldförbindelse inte skulle ha vidtagit åtgärder som kan jämföras med 8c § punkt 1a KStG.

(64)

Enligt EU-domstolens rättspraxis när det gäller en skatteåtgärds selektiva karaktär ska det i enlighet med artikel 107.1 i EUF-fördraget bedömas huruvida en nationell åtgärd inom ramen för en viss rättsordning kan gynna ”vissa företag eller viss produktion” i jämförelse med andra företag eller produktionsområden som i faktiskt och rättsligt hänseende befinner sig i en jämförbar situation, med hänsyn till den målsättning som ska uppfyllas genom den aktuella åtgärden (24).

(65)

När kommissionen ska bedöma en skattelagstiftnings selektiva karaktär måste följaktligen kommissionen i första hand fastställa hur det aktuella skatteområdet brukar regleras i ”normalfallet” enligt gällande skattesystem (hädanefter kallat referenssystemet). Nästa steg blir att undersöka och fastställa huruvida åtgärden utgör ett undantag från referenssystemet genom att den innebär att åtskillnad görs mellan olika ekonomiska aktörer som i faktiskt och rättsligt hänseende befinner sig i en jämförbar situation med hänsyn till syftet med medlemsstatens skattesystem.

(66)

Enligt kommissionens uppfattning utgörs referenssystemet här av det tyska bolagsskattesystemet i dess nuvarande utformning, i synnerhet bestämmelserna i 8c § punkt 1a KStG om företagens förlustavdragsmöjligheter. Såsom klargörs i skäl 10 innebär denna bestämmelse att outnyttjade förluster inte längre får dras av om mer än 50 procent av företagets aktieinnehav byter ägare. Om mer än 25 procent, dock högst 50 procent, av aktieinnehavet byter ägare förfaller avdragsrätten för sådana förluster i förhållande till hur stor andel av aktieinnehavet som köpts upp. Kommissionen drar av detta slutsatsen att normalfallet är att förlusterna förfaller och att detta därför ska anses utgöra referenssystemet i samband med ett aktieinnehavsbyte.

(67)

Kommissionen hänvisar till att kommissionen i ett tidigare ärende har bedömt att 8c § punkt 1 KStG ska utgöra referenssystem (25). Kommissionen slog då fast att det inte är förenligt med den inre marknaden att bevilja undantag från 8c § punkt 1 KStG som innebär att ett företag som har övertagits av ett riskkapitalbolag tillåts föra över förluster trots andelsägarbytet. Motiveringen till detta beslut gäller även i förevarande ärende.

(68)

Till skillnad från referensscenariot innebär 8c § punkt 1a KStG att ett företag som vid tidpunkten för ett aktieinnehavsförvärv som görs i omstruktureringssyfte är insolvent eller överskuldsatt eller som hotas av insolvens eller överskuldsättning får föra över förluster om vissa villkor har uppfyllts (se skäl 14).

(69)

Tyskland menar att 8c § punkt 1a KStG innebär att ett skattemässigt omstruktureringshinder för företag i svårigheter undanröjs. Med tanke på syftet med skattesystemet anser man därför att endast företag i svårigheter ska anses befinna sig i en jämförbar situation i faktiskt och rättsligt hänseende. Eftersom 8c § punkt 1a KStG är tillämpbar på alla företag i svårigheter anser Tyskland att 8c § punkt 1a KStG inte ska anses vara selektiv.

(70)

Tyskland menar att domarna i målen DMT (26) och HAMSA (27) ger stöd för denna ståndpunkt. Tyskland anför att domstolen och rätten i dessa mål drog slutsatsen att åtgärderna var selektiva eftersom det var fråga om ett skönsmässigt val från myndigheternas sida. Tyskland menar att man av dessa domar omvänt kan dra slutsatsen att en åtgärd som är tillämpbar på alla företag i svårigheter och som inte ger utrymme för myndigheternas skönsmässiga val inte ska anses vara selektiv.

(71)

Kommissionen hänvisar i första hand till att syftet med skattesystemet ska fastställas på grundval av referenssystemet och inte på grundval av undantagsregeln (28). Syftet med bolagsskattesystemet är att generera budgetintäkter. Frågan är om detta syfte beaktas om ett företag drastiskt kan minska sitt beskattningsunderlag genom att utnyttja möjligheten att dra av förluster från skalbolag. Genom 8c § punkt 1 KStG vill man förhindra att företag som genomgått ett andelsägarbyte medges möjligheter till förlustöverföring. Detta framgår av förarbetena till den lagstiftning genom vilken 8c § punkt 1 KStG infördes och 8 § punkt 4 KStG upphävdes (29). Av detta följer att alla företag som genomgått ett andelsägarbyte ska anses befinna sig i en jämförbar situation i faktiskt och rättsligt hänseende med tanke på syftet med skattesystemet.

(72)

Kommissionen påpekar att undantagsregeln i 8c § punkt 1a KStG är tillämpbar uteslutande på företag i svårigheter. Även ett företag som vid tidpunkten för ett förvärv varken är insolvent eller överskuldsatt eller hotas av insolvens eller överskuldsättning kan redovisa en förlust men får trots detta inte göra någon förlustöverföring.

(73)

Kommissionen drar därför slutsatsen att 8c § punkt 1a KStG innebär att åtskillnad görs mellan förlustredovisande men i övrigt sunda företag och företag som är insolventa eller överskuldsatta, alternativt hotas av insolvens eller överskuldsättning, och att denna åtskillnad innebär att de sistnämnda gynnas. Av detta följer att 8c § punkt 1a KStG innebär en differentiering mellan företag som i faktiskt och rättsligt hänseende befinner sig i en jämförbar situation med tanke på skattesystemets syfte.

(74)

Kommissionen betonar dessutom att tvärtemot Tysklands uppfattning har rättspraxis i EU-domstolen och tribunalen aldrig visat på att en åtgärd som är tillämpbar på alla företag i svårigheter och inte ger utrymme för myndigheternas skönsmässiga val per definition skulle vara selektiv.

(75)

Det kan påpekas att den franska regeringens ståndpunkt i DMT-målet motsvarar Tysklands ståndpunkt och att domstolen i punkt 28 i sitt beslut i detta mål förklarar att även om en nationell myndighet inte skönsmässigt vidtar en åtgärd åligger det ändå den nationella domstolen att avgöra om den aktuella åtgärden ska anses vara allmän eller selektiv till sin natur. Domstolen meddelar därmed implicit att en nationell åtgärd som står till förfogande för alla företag i svårigheter och som inte innebär något skönsmässigt val från myndigheternas sida ändå kan anses vara selektiv.

(76)

När det gäller HAMSA-målet påpekar kommissionen att domstolens obiter dictum i punkt 157 hänför sig till den allmänna spanska insolvensrätten. HAMSA-målet rör emellertid inte någon insolvensrättslig åtgärd, utan en fordringsavskrivning från de spanska myndigheternas sida som skett på frivillig basis och som myndigheterna inte var rättsligen förpliktade att bevilja och som till sin omfattning vida översteg privata långivares avskrivningar. Detta fall har således ingen relevans för bedömningen av förevarande åtgärd.

(77)

I sitt förslag till avgörande i Ecotrade-målet bekräftade generaladvokat Nial Fennelly att bestämmelser som gäller alla företag i svårigheter kan anses vara selektiva till sin natur och utgöra statligt stöd (30).

(78)

Till skillnad från Tysklands ståndpunkt stämmer således kommissionens bedömning av förevarande åtgärd överens med EU-domstolens och tribunalens rättspraxis.

(79)

Kommissionen anser därför att 8c § punkt 1a KStG prima facie är selektiv till sin natur.

(80)

Enligt domstolens rättspraxis uppfylls emellertid inte detta selektivitetsvillkor i samband med en åtgärd som visserligen innebär en fördel för mottagaren men som är berättigad med hänsyn till arten och strukturen hos det system som den utgör en del av (31).

(81)

När kommissionen som i förevarande ärende drar slutsatsen att en åtgärd prima facie verkar vara selektiv måste kommissionen fastställa om en sådan differentiering är berättigad med hänsyn till arten eller strukturen hos det skattesystem som åtgärden utgör en del av.

(82)

Kommissionen påpekar att enligt fast rättspraxis i domstolen måste den berörda medlemsstaten lägga fram bevis för att åtgärden är berättigad i detta hänseende (32).

(83)

Av domstolens resonemang följer att det härvid måste göras åtskillnad mellan å ena sidan en viss skatteordnings syften som ligger utanför denna och å andra sidan mekanismer som utgör en del av själva skattesystemet och som krävs för att dessa syften ska kunna uppfyllas. Det är endast de sistnämnda mekanismerna som kan komma i fråga för att rättfärdiga en åtgärd med hänvisning till arten eller strukturen hos det skattesystem som åtgärden utgör en del av.

(84)

Kommissionen anser att man i förevarande ärende måste skilja mellan syftet med 8c § punkt 1 KStG och syftet med 8c § punkt 1a KStG.

(85)

Enligt Tysklands resonemang är syftet med 8c § punkt 1 KStG att förhindra upplägg i form av skalbolagsköp som görs för att missbruka de möjligheter till förlustöverföring som det tyska skattesystemet ger.

(86)

Kommissionen kan i detta sammanhang konstatera att 8c § punkt 1 KStG har ett vida större tillämpningsområde än den bestämmelse hade som den ersatte (8 § punkt 4 KStG). 8 § punkt 4 KStG innebar att två villkor måste ha uppfyllts för att förlustöverföringar inte skulle tillåtas: att ett aktieinnehavsförvärv gjorts av ett annat företag samt att företaget bytt verksamhetsområde. Det sistnämnda villkoret finns dock inte med i den nya saneringsklausulen. Villkoret om ett annat företags aktieinnehavsförvärv innebär fortfarande att förlustöverföringsmöjligheten går förlorad. Lagstiftaren var medveten om denna ändring i tillämpningsområdet eftersom lagändringens uttryckliga syfte var att finansiera en minskning av bolagsskattesatsen från 25 till 15 procent (33).

(87)

Att förhindra upplägg i missbrukssyfte var däremot inte något syfte med 8c § punkt 1a KStG. Det framgår av den tyska förbundsdagens lagförarbeten i samband med den nya saneringsklausulen. Där heter det att 8c § punkt 1a KStG infördes som ett sätt att hantera problemen till följd av den finansiella och ekonomiska krisen (34). Under krisen utgjorde de begränsade förlustöverföringsmöjligheterna ett särskilt hinder för omstruktureringar av företag.

(88)

Kommissionen konstaterar att Tyskland självt i sitt yttrande till kommissionens beslut att inleda förfarandet uttryckligen påpekar att det i samband med 8c § punkt 1a KStG inte rörde sig om en åtgärd för att förhindra ett missbruk av skattesystemet, utan att saneringsklausulen skulle ha införts för att stödja företag som hamnat i svårigheter under den finansiella och ekonomiska krisen.

(89)

Kommissionen drar slutsatsen att syftet med denna specifika åtgärd ligger utanför skattesystemet. Enligt relevant rättspraxis i domstolen kan ett sådant utanförliggande syfte inte anföras för att rättfärdiga åtgärden med hänvisning till arten och strukturen hos skattesystemet (35). Detta förhållande kan endast undersökas i samband med att åtgärdens förenlighet med den inre marknaden granskas.

(90)

De tre argument som Tyskland anför ändrar inte denna bedömning.

(91)

När det gäller Tysklands argument att ett företag i svårigheter endast kan få tillgång till finansieringsmedel genom en investerare, medan ett ekonomiskt sunt företag som tillfälligt uppvisar förluster kan välja mellan att skaffa sig finansieringsmedel på kapitalmarknaden eller låta sig köpas upp av en investerare och i samband med detta skaffa sig nytt kapital, anser dock kommissionen att det med hänsyn till skatterättens syfte är oväsentligt hur ett företag finansierar sin verksamhet. Ett bolagsskattesystem bygger på att man skattar för sina vinster och redovisar sina förluster. Även finansiellt sunda företag kan tillfälligt redovisa förluster, vilket kunnat konstateras under den finansiella och ekonomiska krisen. Enligt saneringsklausulen ska emellertid sådana finansiellt sunda företag inte komma i fråga för förlustöverföringar, vilket innebär att de i jämförelse med företag på obestånd som tillfälligt redovisar förluster missgynnas vid ett aktieinnehavsuppköp och vid den kapitaltillförsel som ett sådant uppköp medför. Kommissionen konstaterar vidare att det under den finansiella och ekonomiska krisen även för ekonomiskt sunda företag som tillfälligt redovisade förluster varit svårt att få tillgång till kapitalmarknaden. De faktiska förhållanden som det första argumentet grundar sig på föreligger således inte. Kommissionen avvisar därför Tysklands första argument.

(92)

Som argument nummer två har Tyskland anfört att det undantag som ges i 8c § punkt 1a KStG från det allmänna förbudet i 8c § punkt 1 KStG mot en förlustöverföring vid ett aktieinnehavsförvärv rättfärdigas genom syftet med 8c § punkt 1 KStG, eftersom det vid en omstrukturering av ett företag i svårigheter inte finns någon risk för missbruk. Kommissionen anser dock inte att detta argument rättfärdigar att 8c § punkt 1a KStG endast är tillämpbar på företag i svårigheter. Kommissionen påpekar att det inte heller vid ett förvärv av ett ekonomiskt sunt företag föreligger någon risk för missbruk. En risk för missbruk föreligger endast i samband med skalbolagsköp. Syftet med 8c § punkt 1 KStG går längre än att bara förhindra missbruk. Syftet är också att öka det tyska bolagsskatteunderlaget och att uppväga sänkningen av företagsskattesatsen från 25 till 15 procent. Detta förklarar varför 8c § punkt 1 KStG även omfattar en rad sådana aktieinnehavsförvärv där det inte föreligger någon missbruksrisk. Kommissionen avvisar därför Tysklands påstående att det undantag som införts genom 8c § punkt 1a KStG skulle ligga i linje med syftet med 8c § punkt 1 KStG.

(93)

Som sitt tredje argument har Tyskland anfört att förluster i ett företag på obestånd i regel inte tillmäts något värde av revisorerna när uppskjuten skatt beräknas i samband med en konsoliderad koncernbalansräkning, vilket innebär att möjligheten att överföra förluster inte påverkar försäljningspriset för ett företag på obestånd. Kommissionen påpekar att det här är fråga om ett bokföringsmässigt kriterium, varför detta argument inte kan anföras i samband med skattemässiga överväganden. Kommissionen konstaterar dessutom att detta argument går stick i stäv mot Tysklands uppfattning att en avsaknad av möjligheten till förlustöverföring hämmar omstruktureringar. Detta gäller ju endast om förvärvaren tillmäter möjligheten att göra en förlustöverföring ett visst pengavärde. Kommissionen avvisar därför även Tysklands tredje argument.

(94)

Tyskland hävdar dessutom att även andra medlemsstater medger skattelättnader vid företagssaneringar och lyfter här fram den franska lagstiftningen för förvärv av företag i svårigheter som ett exempel. Kommissionen delar inte Tysklands uppfattning när det gäller detta jämförelsebaserade resonemang. För det första kan medlemsstaterna för att rättfärdiga en åtgärd endast anföra principer inom det egna skattesystemet som referenssystem utifrån vilket det ska bedömas huruvida ett företag gynnas ur ett stödrättsligt perspektiv. Det faktum att andra medlemsstater eventuellt vidtar jämförbara skatteåtgärder är irrelevant eftersom dessa åtgärder kan vara förenliga med fördragsbestämmelserna. För det andra gäller andra förutsättningar för åtgärderna i den franska lagstiftningen än vad som är fallet för 8c § punkt 1a KStG. Den franska lagstiftningen medger en skattebefrielse för nyetablerade företag som förvärvar ett företag i svårigheter. Kommissionen fastslog 2004 att denna lagstiftning inte var förenlig med den gemensamma marknaden (36), vilket ledde till att Frankrike ändrade sin lagstiftning så att den stämmer överens med stödbestämmelserna. De fördelar som den franska lagstiftningen nu innebär är att betrakta som obetydliga. Övriga fördelar ska ses som regionalt stöd eller som stöd till små eller medelstora företag och ligger därmed i linje med stödbestämmelserna (37).

(95)

Av ovanstående resonemang drar kommissionen således slutsatsen att förevarande åtgärd inte är ett direkt resultat av huvudprinciperna för skattesystemet och att den inte kan rättfärdigas med hänsyn till arten eller strukturen hos skattesystemet.

(96)

Tyskland anför att 8c § punkt 1a KStG i allt väsentligt överensstämmer med den tidigare 8 § punkt 4 KStG samt att kommissionen aldrig uttryckt åsikten att 8 § punkt 4 KStG skulle ha utgjort ett statligt stöd.

(97)

Kommissionen påpekar att Tyskland aldrig har anmält 8 § punkt 4 KStG, vilket innebär att kommissionen ännu inte tagit ställning till huruvida det i samband med 8 § punkt 4 KStG rör sig om statligt stöd.

(98)

Det nu inledda förförandet rör endast 8c § punkt 1a KStG, eftersom beslutet om att inleda det formella granskningsförfarandet endast omfattar denna bestämmelse. Tyskland kan inte stödja sin motivering till varför 8c § punkt 1a KStG skulle vara berättigad på det faktum att kommissionen inte kommit med några formella invändningar mot 8 § punkt 4 KStG eftersom Tyskland aldrig har anmält denna klausul.

(99)

Om det skulle visa sig att 8 § punkt 4 KStG ger upphov till selektiva fördelar förbehåller sig kommissionen rätten att granska denna klausul gentemot stödbestämmelserna.

(100)

Det faktum att det i andra medlemsstater finns liknande eller identiska skattesystem som inte har anmälts till kommissionen påverkar inte bedömningen huruvida en viss åtgärd utgör ett statligt stöd eller inte.

(101)

Den information som Tyskland tillhandahållit kommer att granskas av kommissionen i enlighet med artikel 10 i tillämpningsförordningen (38).

(102)

Kommissionen drar slutsatsen att 8c § punkt 1a KStG innebär selektiva fördelar för de företag som faller inom denna bestämmelses tillämpningsområde.

(103)

Ett statligt stöd måste ge effekter för handeln mellan medlemsstaterna och snedvrida konkurrensen, alternativt hota att snedvrida konkurrensen. 8c § punkt 1a KStG är inte sektorsspecifik, dvs. denna klausul kan komma alla verksamhetsområden till godo. Nästan alla sektorer inom den tyska ekonomin finns företrädda på marknader där det råder konkurrens och där det förekommer handel mellan medlemsstaterna. Åtgärden kan därför komma att påverka handeln mellan medlemsstaterna och snedvrida konkurrensen, alternativt innebära en risk för att konkurrensen snedvrids.

(104)

Kommissionen konstaterar att den information som Tyskland inkommit med ger vid handen att samtliga företag som omfattas av åtgärden skulle kunna bli föremål för ett insolvensförfarande i enlighet med den tyska insolvenslagstiftningen (se skäl 14 och fotnot 7). Alla potentiella förmånstagare utgörs således av företag i svårigheter i enlighet med definitionen i punkt 10 c i ”Gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till undsättning och omstrukturering av företag i svårigheter” (nedan kallade undsättnings- och omstruktureringsriktlinjerna). Ingen av förmånstagarna kommer heller i fråga för s.k. stöd av mindre betydelse i enlighet med kommissionens förordning (EG) nr 1998/2006 av den 15 december 2006 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i fördraget på stöd av mindre betydelse (39), eftersom det i artikel 1 h i denna förordning anges att företag i svårigheter ska undantas från tillämpningsområdet för sådant stöd.

(105)

Med tanke på att alla villkor i artikel 107.1 i EUF-fördraget uppfylls anser kommissionen att den tyska bolagsskattelagstiftningens bestämmelser om skattemässiga förlustöverföringar – Sanierungsklausel – utgör ett statligt stöd i enlighet med artikel 107 i EUF-fördraget.

(106)

Kommissionen kan med stöd i artikel 107.3 i EUF-fördraget förklara ett stöd förenligt med den inre marknaden. Enligt fast rättspraxis i EU-domstolen måste medlemsstaten lägga fram bevis för att en åtgärd är förenlig med den inre marknaden (40). Kommissionen konstaterar därvid att Tyskland inte har inkommit med några sådana bevis, trots att kommissionen i sitt beslut om att inleda granskningsförfarandet uttryckligen uppmanar Tyskland att göra detta. Redan av denna anledning kan kommissionen förklara förevarande stödåtgärd oförenlig med den inre marknaden.

(107)

Kommissionen har dock ändå undersökt om åtgärden skulle kunna anses förenlig med den inre marknaden. När det gäller bedömningen av stöd som faller under artikel 107.3 i EUF-fördraget ges kommissionen ett stort utrymme för egen bedömning (41). Inom ramen för sitt arbete med dessa bedömningar har kommissionen offentliggjort riktlinjer och meddelanden där kriterier fastställs för hur man med utgångspunkt i artikel 107.3 i EUF-fördraget kan avgöra om vissa typer av stöd ska anses förenliga med den inre marknaden eller inte. Enligt fast rättspraxis är kommissionen bunden till de riktlinjer och meddelanden som kommissionen offentliggjort på området för kontroll av statligt stöd, förutsatt att dessa inte avviker från EUF-fördragets bestämmelser och att de har godkänts av medlemsstaterna (42).

(108)

Det som i första hand ska undersökas är således om det anmälda stödet faller inom tillämpningsområdet för något eller flera av kommissionens riktlinjer eller meddelanden och kan anses som förenligt med den inre marknaden med hänvisning till att det uppfyller de förenlighetskriterier som fastställs i dessa riktlinjer eller meddelanden.

(109)

Eftersom 8c § punkt 1a KStG infördes för att få bukt med problemen till följd av den finansiella och ekonomiska krisen har kommissionen undersökt huruvida bestämmelsen kan anses förenlig med den inre marknaden på grundval av artikel 107.3 b i EUF-fördraget, såsom denna artikel tolkas i den tillfälliga gemenskapsramen.

(110)

Med tanke på den rådande finansiella och ekonomiska krisen och de samhällsekonomiska konsekvenser som krisen fått i medlemsstaterna anser kommissionen att det kan vara motiverat med vissa typer av statligt stöd under en begränsad tid i krishanteringssyfte och att de av denna anledning kan anses vara förenliga med den inre marknaden i enlighet med artikel 107.3 b i EUF-fördraget. I den tillfälliga gemenskapsramen fastställs de villkor som ska vara uppfyllda för att kommissionen ska kunna förklara sådana stödordningar förenliga med den inre marknaden.

(111)

8c § punkt 1a KStG kan dock inte hänföras till någon av de åtgärder som tas upp i den tillfälliga gemenskapsramen för stödordningar, eftersom denna bestämmelse rör skattemässiga fördelar för företag i svårigheter. Den tillfälliga gemenskapsramen omfattar inga statliga stöd i form av skattemässiga fördelar.

(112)

Kommissionen anser därför att 8c § punkt 1a KStG inte uppfyller villkoren för att i enlighet med artikel 107.3 b i EUF-fördraget, såsom den tolkas i den tillfälliga gemenskapsramen, kunna anses vara förenlig med den inre marknaden.

(113)

Kommissionen påpekar emellertid att stöd till vissa bestämda förmånstagare i enlighet med punkt 4.2 i den tillfälliga gemenskapsramen kan vara tillåtet om det kan betraktas som ett begränsat stöd som är förenligt med den inre marknaden, förutsatt att det uppfyller alla villkor som ställs i den tyska stödordning som kommissionen har godkänt på basis av denna rättsliga grund. För att kunna komma i fråga för denna typ av stöd måste ett företag kunna bevisa att det fram till den 1 juli 2008 inte var ett företag i svårigheter i enlighet med definitionen i undsättnings- och omstruktureringsriktlinjerna (om det rör sig om ett stort företag), alternativt i enlighet med villkoren i artikel 1.7 i kommissionens förordning (EG) nr 800/2008 av den 6 augusti 2008 genom vilken vissa kategorier av stöd förklaras förenliga med den gemensamma marknaden enligt artiklarna 87 och 88 i fördraget (allmän gruppundantagsförordning) (44) (om det rör sig om ett litet eller medelstort företag) och att stödets bruttobidragsekvivalent inte överstiger 500 000 euro. Även övriga villkor i punkt 4.2.2 i den tillfälliga gemenskapsramen och i beslutet om godkännande av den tyska stödordningen måste ha uppfyllts.

(114)

Eftersom 8c § punkt 1a KStG rör skattemässiga fördelar för företag på obestånd har kommissionen gjort en förenlighetsbedömning även gentemot riktlinjerna för undsättning och omstrukturering av företag. Enligt dessa riktlinjer ska endast företag i svårigheter vara stödberättigade. Även om ett insolvent eller överskuldsatt företag enligt dessa riktlinjer kan anses vara ett företag i svårigheter är dock i regel inte företag som ingår i eller håller på att tas över av en koncern berättigade till undsättnings- eller omstruktureringsstöd (punkt 13 i riktlinjerna för undsättning och omstrukturering). Ett av villkoren för en tillämpning av 8c § punkt 1a KStG är att ett aktieinnehavsförvärv ska ha skett. Ett sådant aktieinnehavsförvärv kan innebära att målföretaget tagits över av en koncern. I så fall är det koncernens sak att ta hand om detta företag i svårigheter, som då inte är stödberättigat enligt riktlinjerna för undsättning och omstrukturering.

(115)

Även om företagen i enlighet med riktlinjerna för undsättning och omstrukturering i sig kan anses berättigade till stöd finns det dock andra villkor i dessa riktlinjer som inte uppfylls.

(116)

I enlighet med punkt 25 a i riktlinjerna för undsättning och omstrukturering får ett undsättningsstöd endast beviljas i form av lån eller lånegarantier. Förevarande skattefördel kan således inte anses utgöra ett undsättningsstöd.

(117)

När det gäller omstruktureringsstöd anger riktlinjerna för undsättning och omstrukturering att det måste finnas en genomförbar omstruktureringsplan över hur företagets lönsamhet ska kunna återställas. Stödet ska begränsas till ett minimum. Enligt riktlinjerna för undsättning och omstrukturering måste stödmottagaren bidra med ett eget belopp till omstruktureringskostnaderna. Riktlinjerna för undsättning och omstrukturering anger dessutom att kompensationsåtgärder ska vidtas för att förhindra en alltför stor snedvridning av konkurrensen.

(118)

Inget av dessa villkor uppfylls i samband med 8c § punkt 1a KStG. I lagförarbetena anges visserligen att målföretaget måste presentera en saneringsplan med positiv verksamhetsprognos, men det framgår inte om en sådan plan uppfyller kraven i riktlinjerna för undsättning och omstrukturering. Det framgår inte heller om stödbeloppet är begränsat till ett minimum, bara att stödbeloppet bestäms på grundval av de förluster som ett företag tidigare har redovisat. I 8c § punkt 1a KStG sägs heller ingenting om något eget bidrag eller några kompensationsåtgärder.

(119)

Avslutningsvis anförs här att undsättnings- och omstruktureringsstöd till stora företag måste anmälas individuellt. De kan inte beviljas på grundval av en stödordning. I 8c § punkt 1a KStG görs dock ingen åtskillnad mellan stora och små/medelstora företag.

(120)

Även när det gäller små och medelstora företag, som i princip kan beviljas undsättnings- och omstruktureringsstöd inom ramen för en stödordning, kan kommissionen, med hänvisning till de skäl som anges i punkt 117 i detta beslut, konstatera att de särskilda krav som enligt punkt 82 i undsättnings- och omstruktureringsriktlinjerna ska gälla för en sådan stödordning inte uppfylls.

(121)

Kommissionen anser därför att 8c § punkt 1a KStG inte utgör ett omstruktureringsstöd som är förenligt med den inre marknaden.

(122)

8c § punkt 1a KStG ska även prövas mot regionalstödsriktlinjerna.

(123)

I Tyskland måste en potentiell regionalstödsmottagare vara lokaliserad i ett sådant område som kan komma i fråga för regionalstöd. I samband med en tillämpning av 8c § punkt 1a KStG är så inte nödvändigtvis fallet, eftersom saneringsklausulen gäller hela Tyskland.

(124)

Företag i svårigheter, i den mening som avses i riktlinjerna för undsättning och omstrukturering, faller dessutom inte inom regionalstödsriktlinjernas tillämpningsområde (se punkt 9 i regionalstödsriktlinjerna). Detta innebär att regionalstödsriktlinjerna inte kan användas som grund för att ett stöd till företag i stödområden ska anses vara förenligt med den inre marknaden.

(125)

Kommissionen anser därför att åtgärden inte utgör ett regionalstöd som är förenligt med den inre marknaden.

(126)

8c § punkt 1a KStG ska även prövas mot riktlinjerna för statligt stöd till miljöskydd.

(127)

Syftet med riktlinjerna för miljöskyddsstöd är i första hand att säkerställa att de statliga stödåtgärderna leder till miljövinster som inte annars skulle ha uppnåtts och att de positiva effekterna av stödet uppväger de negativa konsekvenserna – dvs. de konkurrenssnedvridningar som stödet orsakar – varvid den i artikel 191 i EUF-fördraget angivna principen om att förorenaren betalar ska beaktas.

(128)

Detta syfte uppfylls inte med 8c § punkt 1a KStG. I lagförarbetena nämns inget syfte i den mening som anges i riktlinjerna för miljöskyddsstöd.

(129)

I enlighet med punkt 20 i riktlinjerna för undsättning och omstrukturering kan ett företag i svårigheter, med tanke på att dess fortlevnad hotas, inte anses vara ett lämpligt medel för att främja andra politiska mål förrän dess lönsamhet har säkerställts. Eftersom det i samband med alla potentiella stödmottagare inom ramen för 8c § punkt 1a KStG rör sig om företag i svårigheter i den mening som anges i punkt 10 c i riktlinjerna för undsättning och omstrukturering anser kommissionen att 8c § punkt 1a KStG inte är ett miljöskyddsstöd som är förenligt med den inre marknaden.

(130)

Kommissionen konstaterar att den anmälda åtgärden faller inom tillämpningsområdet för såväl den tillfälliga gemenskapsramen som riktlinjerna för undsättning och omstrukturering. Detta innebär att kommissionen, av de skäl som anförs i skäl 109 ff., är bunden av dessa båda dokument i samband med den bedömning som kommissionen har att göra i enlighet med artikel 107.3 b och c i EUF-fördraget.

(131)

Om övertygande skäl skulle läggas fram kan kommissionen dock på nytt komma att använda sig av sitt handlingsutrymme, under förutsättning att kommissionen håller sig inom de ramar som fastställs genom EUF-fördraget och de allmänna rättsprinciperna – i synnerhet likabehandlingsprincipen, såsom den kommer till uttryck i domstolens rättspraxis (48). I enlighet med EU-domstolens rättspraxis kan kommissionen förklara ett statligt stöd förenligt med den inre marknaden om syftet med det statliga stödet är att avhjälpa en allvarlig störning i en medlemsstats ekonomi (artikel 107.3 b i EUF-fördraget) eller att främja ett gemensamt intresse (artikel 107.3 c) (49), förutsatt att stödet är nödvändigt för att uppnå dessa syften (50) och inte påverkar handeln i negativ riktning i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset.

(132)

I förevarande ärende har Tyskland inte fört fram några argument som visar att stödet direkt på grundval av artikel 107.3 b eller c i EUF-fördraget är förenligt med den inre marknaden.

(133)

Kommissionen konstaterar att åtgärden är utformad på ett sådant sätt att stödbeloppets storlek baseras på stödmottagarens tidigare redovisade förluster. Därmed finns det ingen koppling mellan det stödbelopp som ett företag erhåller och syftet med stödordningen, dvs. att undanröja saneringshinder och stödja företag som råkat i svårigheter under den finansiella och ekonomiska krisen. Kommissionen drar därför slutsatsen att stödordningen inte är begränsad till det allra nödvändigaste för att de fastställda syftena ska kunna uppnås. Stödordningen snedvrider därmed konkurrensen på den inre marknaden i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset.

(134)

Kommissionen anser därför att åtgärden inte direkt på grundval av artikel 107.3 b eller c i EUF-fördraget kan förklaras förenlig med den inre marknaden.

(135)

Eftersom stödordningen aldrig anmäldes utgör den ett olagligt stöd.

(136)

Enligt kommissionens fasta beslutspraxis ska varje stöd som beviljats på ett rättsvidrigt sätt och som inte är förenligt med artikel 107 i EUF-fördraget återkrävas från stödmottagaren. Denna beslutspraxis bekräftas i artikel 14 i rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i EG-fördraget (51), där följande slås fast: ”Vid negativa beslut i fall av olagligt stöd ska kommissionen besluta att den berörda medlemsstatenSKAvidta alla nödvändiga åtgärder för att återkräva stödet från mottagaren.”

(137)

Eftersom den ifrågavarande åtgärden utgör ett olagligt stöd som inte är förenligt med den inre marknaden måste stödet återkrävas, så att marknaden kan återgå till den situation som rådde innan stödet beviljades. Återbetalningskravet ska därför fullgöras från den tidpunkt då stödmottagaren tillhandahållits fördelen, dvs. när stödet ställdes till stödmottagarens förfogande. Ränta tas ut fram till den dag den faktiska återbetalningen av stödet sker.

(138)

Kommissionen anser att det datum då den årliga bolagsskatten förfaller till betalning ska anses vara den tidpunkt då stödet ska ha ställts till stödmottagarens förfogande.

(139)

Tyskland ska vidta alla nödvändiga åtgärder för att återkräva stödet från mottagarna. För att kunna fastställa hur många fall av återkrav som ska göras ska Tyskland upprätta en förteckning över de företag som sedan den 1 januari 2008 mottagit stöd genom ifrågavarande åtgärd. Kommissionen kan i detta sammanhang konstatera att Tyskland inte har använt sig av åtgärden sedan den 30 april 2010. Tysklands finansministerium har uppmanat ansvariga skattemyndigheter att inte tillämpa saneringsklausulen förrän kommissionen fattat ett slutgiltigt beslut i detta ärende (52).

(140)

Det statliga stöd som ska återkrävas ska beräknas på grundval av de deklarationer som lämnats in av de berörda företagen, dvs. de företag som mottagit stöd baserat på 8c § 1a KStG. Stödbeloppet beräknas som differensen mellan det skattebelopp som skulle ha betalats in om inte 8c § punkt 1a KStG hade tillämpats och det skattebelopp som faktiskt betalades efter en tillämpning av 8c § punkt 1a KStG.

(141)

Detta påverkar inte möjligheten att kommissionen i linje med artikel 107.3 b i EUF-fördraget, såsom denna tolkas i den tillfälliga gemenskapsramen, kan anse att stödet utgör en tysk stödordning som är förenlig med den inre marknaden om bruttobidragsekvivalenten för det totala stödbeloppet för det på detta sätt beviljade stödet inte överstiger 500 000 euro och om alla andra villkor uppfylls, dvs. villkoren i punkt 4.2.2 i den tillfälliga gemenskapsramen och villkoren i det kommissionsbeslut genom vilket den tyska stödordningen godkändes på denna grund, och då särskilt villkoret att företaget per den 1 juli 2008 inte utgjorde ett företag i svårigheter. Om det totala stödbeloppet överstiger 500 000 euro ska det överstigande beloppet återkrävas.

(142)

Kommissionen påpekar att stödet inte kan förklaras förenligt med den inre marknaden vare sig på grundval av reglerna för stöd av mindre betydelse (53), någon av reglerna i den allmänna gruppundantagsförordningen (54) eller någon stödordning i enlighet med regionalstödsriktlinjerna eller rambestämmelserna för statligt stöd till forskning, utveckling och innovation (55), eftersom ingen av dessa rättsakter gäller statligt stöd till företag i svårigheter (56). För var och en av andra godkända stödordningar måste Tyskland undersöka huruvida det i det beslut genom vilket stödordningen godkändes anges att företag i svårigheter ska uteslutas från tillämpningsområdet. Om så inte är fallet kan stödet enligt dessa bestämmelser komma att förklaras förenligt med den inre marknaden, förutsatt att Tyskland kan visa att samtliga villkor i relevanta bestämmelser hade uppfyllts vid den tidpunkt då stödet beviljades.

(143)

Mot bakgrund av ovanstående resonemang anser kommissionen att 8c § punkt 1a KStG (Sanierungsklausel) utgör ett statligt stöd i enlighet med artikel 107.1 i EUF-fördraget och att den tillämpats på ett rättsvidrigt sätt i strid med artikel 108.3 i EUF-fördraget. Stödordningen är inte förenlig med den inre marknaden.

(144)

Kommissionen anser att Tyskland ska vidta alla nödvändiga åtgärder för att återkräva stödet från de företag som mottagit stöd i enlighet med saneringsklausulen.

a)

En förteckning över de stödmottagare som har tagit emot stöd enligt den stödordning som avses i artikel 1 och det totala stödbelopp som var och en av dem har tagit emot genom stödordningen.

b)

Det totala belopp (kapital och räntor) som ska återkrävas från varje stödmottagare.

c)

En detaljerad beskrivning av de åtgärder som redan har vidtagits eller som planeras för att detta beslut ska kunna genomföras.

d)

Dokument som visar att stödmottagarna har anmodats att betala tillbaka stödet.

10.9.2011   

SV

Europeiska unionens officiella tidning

L 235/42

(1)

Den 27 juni 2008 tillkännagav Österrike genom en förhandsanmälan sin avsikt att ändra den gällande österrikiska lagen om grön elektricitet (Ökostromgesetz, nedan kallad ÖSG), som kommissionen 2006 hade godkänt i en tidigare version som ett stöd som är förenligt med den inre marknaden (2). Den 4 september 2008 anmälde Österrike ÖSG i dess nya lydelse och det är denna version som behandlas i detta beslut från kommissionen.

(2)

Genom en skrivelse av den 28 oktober 2008 begärde kommissionen kompletterande upplysningar. Efter en skriftlig påminnelse lämnade Österrike kompletterande upplysningar genom en skrivelse av den 22 december 2008. I anslutning till ett möte med företrädare för Österrike den 11 februari 2009 begärde kommissionen kompletterande upplysningar genom en skrivelse av den 19 februari 2009 och Österrike lämnade dessa genom en skrivelse av den 17 mars 2009. Genom en skrivelse av den 8 maj 2009 begärde kommissionen kompletterande upplysningar, som Österrike tillhandahöll genom skrivelser av den 9 och 19 juni 2009.

(3)

Den 9 juli 2008 mottog kommissionen ett klagomål mot ÖSG från österrikiska Bundesarbeitskammer gällande en ÖSG-åtgärd till förmån för energiintensiva företag.

(4)

Den 22 juli 2009 antog kommissionen ett hybridbeslut, som innebar att åtgärderna till förmån för producenter av grön elektricitet godkändes. Kommissionen förklarade att dessa åtgärder var förenliga med gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till miljöskydd (nedan kallade riktlinjerna för stöd till miljöskydd) (3), men beslöt ändå att inleda ett formellt granskningsförfarande avseende ÖSG:s befrielsemekanism för energiintensiva företag (4).

(5)

Genom en skrivelse av den 23 juli 2009 underrättade kommissionen Österrike om detta beslut och uppmanade Österrike att lämna alla upplysningar som behövs för att bedöma åtgärden.

(6)

Kommissionens beslut om att inleda förfarandet har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning  (5). Kommissionen har uppmanat berörda parter att inkomma med sina synpunkter på åtgärden i fråga.

(7)

Genom en skrivelse av den 19 augusti 2009 inkom Österrike med en begäran om förlängning av tidsfristen, vilket kommissionen beviljade genom en skrivelse av den 9 september 2009. Österrike inkom slutligen med sina synpunkter den 8 oktober 2009.

(8)

Under tiden lämnade österrikiska Bundesarbeitskammer sina synpunkter om åtgärden till förmån för energiintensiva företag genom en skrivelse av den 7 oktober 2009. Denna skrivelse överlämnades till Österrike med en begäran om yttrande. Österrike inkom med sina synpunkter den 23 december 2009 och lämnade kompletterande upplysningar den 23 april 2010.

(9)

Genom skrivelser av den 21 juni 2010 och den 19 juli 2010 uppmanade kommissionen Österrike att inkomma med kompletterande upplysningar, som lämnades den 13 september 2010. På Österrikes begäran genomfördes ett möte mellan kommissionen och företrädare för Österrike den 9 juli 2010.

(10)

Genom en skrivelse av den 24 november 2010 framhöll Österrike ÖSG:s betydelse för Österrike och bad om ett beslut i frågan senast i början av december 2010. Kommissionen svarade på denna skrivelse den 7 december 2010. Den 9 december 2010 genomfördes ytterligare ett möte med företrädare för Österrike.

(11)

Genom en skrivelse av den 30 december 2010 tog Österrike tillbaka de argument som hade lagts fram under förfarandet för denna åtgärd och ansökte om kommissionens godkännande av befrielsemekanismen för energiintensiva företag. Kommissionen svarade på denna skrivelse den 25 januari 2011.

(12)

Genom sitt beslut av den 22 juli 2009 godkände kommissionen den ändrade versionen av ÖSG. Detta gäller med undantag endast för 22 c § i ÖSG, som innehåller befrielsemekanismen för energiintensiva företag. Mot denna bakgrund begränsas beskrivningen till denna mekanism.

(13)

Enligt del 3 i ÖSG ska Österrike bevilja ett eller flera företag koncession att bedriva verksamhet som clearingcentral för grön elektricitet. Koncessionshavarens ansvar består framför allt i att köpa grön elektricitet till ett fast pris av producenterna och sälja denna gröna elektricitet till ett fast pris till elleverantörerna. Elleverantörerna är skyldiga att köpa en viss procentsats av sitt totala utbud från clearingcentralen för grön elektricitet. Denna procentsats ska motsvara den genomsnittliga andelen grön elektricitet av hela Österrikes elmix.

(14)

Abwicklungsstelle für Ökostrom AG (OeMAG) har nu som enda clearingcentral för grön elektricitet beviljats en landsomfattande koncession av Österrike. OeMAG är ett privaträttsligt aktiebolag, som granskas av en utnämnd revisor. Det österrikiska förbundsministeriet för ekonomi och arbete samt den österrikiska energitillsynsmyndigheten E-Control GmbH har tillsynsansvar för OeMAG. De relevanta delarna för att genomföra åtgärden till förmån för energiintensiva företag (t.ex. villkoren för eldistribution till eldistributörerna, vilket pris som ska betalas av distributörerna samt förbrukarnas bidrag) fastställs i förväg av de österrikiska myndigheterna genom lag eller förordning. Tvister mellan de deltagande företagen ska regleras i domstol och inte genom ett administrativt förfarande.

(15)

OeMAG är ett aktiebolag som ägs av de företag som är systemansvariga för överföringssystemen samt banker och industriföretag. Verbund-APG innehar 24,4 procent av aktierna, medan VKW Netz AG, TIWAG Netz AG, CISMO GmbH, Oesterreichische Kontrollbank AG (OeKB), Investkreditbank AG och Smart Technologies innehar vardera 12,6 procent av OeMAG-aktierna. Verbund-APG är ett helägt dotterbolag till Verbund AG (Österreichische Elektrizitätswirtschafts-Aktiengesellschaft, Verbundgesellschaft), som ägs till 51 procent av Republiken Österrike. VKW Netz AG ägs av Illwerke AG, som i sin tur ägs till 95,5 procent av delstaten Vorarlberg. TIWAG-Netz AG ägs av TIWAG AG, som i sin tur ägs till 100 procent av delstaten Tyrolen, CISMO GmbH ägs av Oesterreichische Kontrollbank AG samt av de företag som är systemansvariga för överföringssystemen och el- och gasföretag, Oesterreichische Kontrollbank AG (OeKB) ägs av österrikiska banker, Investkredit Bank AG ägs huvudsakligen av kreditföreningar och Smart Technologies ägs av Siemens. Därmed innehas 49,6 procent av OeMAG-aktierna av offentligt kontrollerade aktieägare och 50,4 procent av privat kontrollerade aktieägare. Kommissionen har inga indikationer på att de offentligt kontrollerade aktieägarna kan utöva kontroll eller åtminstone gemensam kontroll över OeMAG.

(16)

På grund av en mekanism i 22 c § första stycket ÖSG kan energiintensiva företag begära att eldistributörerna inte ska leverera grön elektricitet till dem. För detta krävs att energiintensiva företag kan styrka att

Befrielse beviljas efter ansökan till österrikiska energitillsynsmyndigheten Energie-Control GmbH.

(17)

Om befrielse beviljas tillåts elleverantörerna inte att ta ut merkostnaderna för grön elektricitet från dessa stora elförbrukare.

(18)

I 22 c § femte stycket ÖSG fastställs det att ”kontrakt mellan eldistributörer och [stora el-]förbrukare måste ha en obligatorisk bestämmelse om att distributörerna […] inte levererar grön elektricitet till dessa kunder och inte för över extrakostnaderna för grön elektricitet. Eventuella bestämmelser som strider mot detta är ogiltiga.” (6)

(19)

Om ett energiintensivt företag har beviljats befrielse från köpskyldigheten, ska det enligt 22 c § andra stycket ÖSG betala en kompensationsavgift till OeMAG motsvarande 0,5 procent av nettoproduktionsvärdet föregående kalenderår.

(20)

I sin anmälan hävdade de österrikiska myndigheterna att befrielsemekanismen skulle bedömas oberoende av den allmänna stödordningen för producenter av grön elektricitet, eftersom den endast avsåg det ”privaträttsliga avtalsförhållandet” mellan energiintensiva företag och eldistributörer. De österrikiska myndigheterna argumenterade att detta undantag inte utgjorde något statligt stöd och, om så ändå vore fallet, skulle det vara ett förenligt stöd i analogi med kapitel 4 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd.

(21)

Redan i sitt beslut om att inleda det formella granskningsförfarandet fastställde emellertid kommissionen – vad gäller frågan om det föreligger ett stöd – att ”befrielsen” från en finansieringsmekanism inte kan bedömas oberoende av finansieringsmekanismen i sig. Kommissionen ansåg att ett ”undantag” (befrielse) genom sin definition oupplösligt hänger samman med ”regeln” samt att befrielsemekanismen utgör en integrerad del av det allmänna regelverket och därmed måste bedömas i stödrättsligt avseende. Enligt lagen kan dessutom eldistributörer ansöka om befrielse från att betala inmatningspriset om en hög andel av deras kunder är företag som har beviljats undantag. Detta innebär att regelverket också skulle kunna leda till direkta förluster för OeMAG, vilket stärker slutsatsen att det rör sig om ett statligt stöd (7).

(22)

Kommissionen var tveksam till om befrielsemekanismen var förenlig med reglerna om statligt stöd. Mot denna bakgrund beslöt kommissionen att inleda det formella granskningsförfarandet med avseende på befrielsemekanismen.

(23)

Eftersom kommissionen ännu inte har fattat något definitivt beslut, beviljade de österrikiska myndigheterna befrielsemekanismens förmåner (8) med stöd av den möjlighet som ges genom den tillfälliga gemenskapsramen att bevilja stöd upp till ett belopp på 500 000 euro under perioden 1 januari 2008–31 december 2010 (9). Kommissionen har godkänt ordningen ”Begränsat stöd som är förenligt med den gemensamma marknaden enligt den tillfälliga gemenskapsramen (”Österrikes ordning för mindre stöd”)” (N 47 a/09) (10). Ordningen är tillämplig på företag som inte befann sig i svårigheter den 1 juli 2008 och omfattar samtliga näringsgrenar med undantag för fiskesektorn och primärproduktion av jordbruksprodukter. Mer än 2 000 företag omfattas av åtgärden.

(24)

Liksom i sin förhandsanmälan och anmälan vidhåller de österrikiska myndigheterna att åtgärden till förmån för energiintensiva företag inte utgör något statligt stöd eftersom den inte omfattar några statliga medel och inte är selektiv.

(25)

Även om befrielsemekanismen skulle utgöra ett statligt stöd, kan den anses förenlig med den inre marknaden i analogi med kapitel 4 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd, artikel 25 i förordning (EG) nr 800/2008 av den 6 augusti 2008 genom vilken vissa kategorier av stöd förklaras förenliga med den gemensamma marknaden enligt artiklarna 87 och 88 i fördraget (allmän gruppundantagsförordning) (11) (nedan kallad AGUF) och artikel 17 i rådets direktiv 2003/96/EG av den 27 oktober 2003 om en omstrukturering av gemenskapsramen för beskattning av energiprodukter och elektricitet (12) (nedan kallat direktivet om energibeskattning).

(26)

Vad gäller statliga medel anser de österrikiska myndigheterna att ÖSG är utformad på samma sätt som den tyska lagen om främjande av förnybar energi (Erneuerbare-Energien-Gesetz, EEG), som enligt de österrikiska myndigheternas mening inte leder till förlust av statliga medel. De österrikiska myndigheterna hänvisar här till domstolens dom i målet PreussenElektra  (13).

(27)

Enligt de österrikiska myndigheterna uppvisar befrielsemekanismerna i ÖSG och EEG följande gemensamma drag:

(28)

I punkterna 42–48 i sitt beslut om att inleda det formella granskningsförfarandet förklarade kommissionen varför och i vilket avseende som den bedömda åtgärden är jämförbar med den åtgärd som behandlas i domstolens dom i målet Essent  (14). De österrikiska myndigheterna tillbakavisar denna slutsats av följande skäl:

(29)

De österrikiska myndigheterna hävdar att befrielsen för energiintensiva företag inte utgör något statligt stöd eftersom den inte är selektiv.

(30)

Myndigheterna erinrar om att energiintensiva företag endast delvis har undantagits från finansieringen av stödet till producenter av grön elektricitet. De måste betala en kompensationsavgift på 0,5 procent av sitt nettoproduktionsvärde direkt till OeMAG och bidrar därmed fortfarande till finansieringen av stödet till producenter av grön elektricitet.

(31)

Med stöd av målet Adria-Wien Pipeline  (19) argumenterar de österrikiska myndigheterna att åtgärden varken är begränsad till vissa sektorer de jure eller är selektiv de facto. Även om selektivitet hade förelegat prima facie, skulle det i varje fall vara motiverat på grund av systemets logik.

(32)

De-jure-selektivitet: Enligt ÖSG är det varken enbart vissa sektorer eller företag av en viss storlek som är stödberättigade, och några andra selektiva kriterier föreskrivs inte heller. Till stöd för sitt resonemang anför de österrikiska myndigheterna att det inte finns något i rättspraxis som tyder på att enbart fastställandet av ett visst nettoproduktionsvärde skulle innebära att det kriterium om ”selektivitet” som krävs för att det ska föreligga ett statligt stöd är uppfyllt. De österrikiska myndigheterna påpekar vidare att åtgärden inte omfattar några begränsningar i fråga om vissa sektorer, företagens storlek eller andra selektiva kriterier. Myndigheterna understryker också att den tidsbegränsade ordningen berör åtgärden 19 olika sektorer och ungefär 2 300 företag. Åtgärden anses därför inte vara selektiv de jure.

(33)

De-facto-selektivitet: Det stora antalet sektorer och företag som utnyttjar befrielsemekanismen och det faktum att åtgärden inte omfattar några begränsningar i fråga om vissa sektorer, företagens storlek eller andra selektiva kriterier utgör enligt de österrikiska myndigheterna belägg för att åtgärden de facto är en allmän åtgärd. Denna ståndpunkt anses också kunna stödjas genom målet Adria-Wien Pipeline. Enligt de österrikiska myndigheterna prövade domstolen i detta mål en partiell ersättning av en energiskatt som beviljades företag med en energiskatt på mer än 0,35 procent av sitt nettoproduktionsvärde. Domstolen anförde följande: ”(…) Nationella bestämmelser, som föreskriver partiell återbetalning av energiskatt som tas ut på naturgas och elenergi utgör inte statligt stöd i den mening som avses i artikel 92 i EG-fördraget (…) [nu artikel 107 FEUF), när de är tillämpliga på alla företag som är etablerade i landet, oavsett företagens verksamhetsinriktning (20).”

(34)

Berättigande till följd av systemets logik: När det gäller refinansierings- och befrielsemekanismen konstaterar de österrikiska myndigheterna att differentieringen av finansieringssidan har utformats i enlighet med andra skatte- och avgiftsfinansierade system. Eftersom företagens bärkraft beaktas vid en sådan differentiering, är denna i linje med systemets logik och utgör därför inte något stöd. Enligt de österrikiska myndigheterna har kommissionen också gjort denna bedömning i två tidigare stödärenden (21).

(35)

De österrikiska myndigheterna påpekar vidare att de miljöfördelarna med ÖSG inte påverkas negativt av befrielsemekanismen, eftersom stödvolymen för produktion av grön elektricitet inte har sänkts. Att sänka miljökostnaderna för vissa företag är det enda sättet att skapa en långsiktig finansieringsmekanism för grön elektricitet och en sådan mekanism är nödvändig för att säkerställa att förnybara energikällor främjas.

(36)

Vad gäller förenligheten anför de österrikiska myndigheterna att man skulle kunna se en analogi mellan befrielsemekanismen och kapitel 4 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd.

(37)

Kapitel 4 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd (punkterna 151–159) innehåller bestämmelser för statligt stöd som beviljas i form av nedsättning av eller befrielse från miljöskatter. Två olika bedömningar ska göras: När det gäller gemenskapsrättsligt harmoniserade miljöskatter anses stöd i form av skattenedsättning eller skattebefrielse vara förenliga med den inre marknaden om stödmottagaren åtminstone betalar gemenskapens lägsta skattenivå i enlighet med direktivet om energibeskattning (22). Om åtgärden omfattar skattenedsättningar av och skattebefrielser från gemenskapsrättsligt harmoniserade miljöskatter som överstiger gemenskapens lägsta skattenivåer eller om åtgärden omfattar nedsättningar av eller skattebefrielser från miljöskatter som inte är gemenskapsrättsligt harmoniserade, måste medlemsstaterna lämnade detaljerade uppgifter om varje åtgärds nödvändighet och proportionalitet.

(38)

I detta sammanhang föreslår de österrikiska myndigheterna en analog tillämpning av kapitel 4 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd, som avser åtgärder i form av nedsättning av eller befrielse från miljöskatter. Enligt de österrikiska myndigheternas argumentation kan åtgärden framför allt bedömas i analogi med bestämmelserna om gemenskapsrättsligt harmoniserade miljöskatter. Med denna rättsliga grund kan befrielsemekanismen anses vara förenlig med den inre marknaden, om de berörda företagen fortsätter att betala den lägsta skattenivå som har fastställts i direktivet om energibeskattning, dvs. 0,5 euro/MWh, vilket redan är fallet. Av detta framgår att inmatningsprissystemets ytterligare undantag i form av en partiell befrielse från att betala ett visst belopp till finansieringen kan anses vara förenlig med den inre marknaden, eftersom det resterande beloppet för att finansiera stödet till produktion av grön elektricitet fortfarande utgör ett komplement till den lägsta elskatten.

(39)

Enligt de österrikiska myndigheterna leder befrielsemekanismen åtminstone indirekt till ett högre miljöskydd. I detta sammanhang anses befrielsemekanismen vara nödvändig för att möjliggöra en generell höjning av det belopp som elförbrukarna betalar för grön elektricitet.

(40)

Till stöd för detta argument jämför de österrikiska myndigheterna lydelsen i punkt 152 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd och artikel 25 i den allmänna gruppundantagsförordningen (AGUF) (23). Genom att jämföra formuleringen i AGUF i flera olika språkversioner drar de österrikiska myndigheterna slutsatsen att artikel 25 AGUF har en vidare betydelse än punkt 152 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd: Enligt punkt 152 i riktlinjerna är en förutsättning för nedsättningar av miljöskatter att det finns miljöskatter som gemenskapsrättsligt är fullständigt harmoniserade, medan det kan härledas ur artikel 25 AGUF att nedsättningar av miljöskatter – t.ex. nedsättningar av en elavgift enligt direktivet om energibeskattning – undantas redan när de uppfyller kraven i direktivet om energibeskattning (direktiv 2003/96/EG). Av detta framgår att de bestämmelser som föreskrivs i direktivet om energibeskattning för skattenedsättningar ingår i befrielsemekanismen för energiintensiva företag. Logik, bedömningar och normativa element i direktivet om energibeskattning samt i bestämmelser som hänvisar till direktivet om energibeskattning, t.ex. artikel 25 AGUF, anses därför vara tillämpliga på den föreslagna befrielsemekanismen. Såväl befrielsemekanismen som det österrikiska belastningssystemet för elförbrukningen skulle därmed uppfylla kraven i direktivet om energibeskattning och därmed vara förenlig med den inre marknaden enligt artikel 25 AGUF respektive i analogi med artikel 25 AGUF (24).

(41)

I detta sammanhang erinrar de österrikiska myndigheterna om medlemsstaternas kritiska reaktioner i samband med att kapitel 4 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd utarbetades. Myndigheterna hänvisar även till Joint paper on the revision of the Community guidelines on State aid for environmental protection and Energy Tax Directive av den 7 juli 2006 (25). Av detta gemensamma dokument framgick det tydligt att medlemsstaterna behövde flexibilitet för att kunna genomföra en ändamålsenlig differentiering. Befrielser eller differentierade nivåer ansågs också höra till miljöskatternas och miljöavgifternas karaktär och logik. Medlemsstaterna uttalade sig alltså för en vid tolkning av riktlinjerna för stöd till miljöskydd och AGUF.

(42)

Slutligen redogör de österrikiska myndigheterna ingående för att det finns liknande system i andra medlemsstater och understryker att ÖSG till stor del kan jämföras med bestämmelserna i den tyska lagen om främjande av förnybar energi (EEG). Eftersom de österrikiska energiintensiva företagen konkurrerar med företag i andra medlemsstater (t.ex. Tyskland) och i tredje land, är befrielsemekanismen viktig för att förhindra nackdelar i den internationella konkurrensen.

(43)

Efter det att det formella granskningsförfarandet hade inletts inkom österrikiska Bundesarbeitskammer med synpunkter. Bundesarbeitskammer, som har 3,2 miljoner medlemmar, anser att ÖSG:s finansieringssystem omfattar ett statligt stöd. Detta organ stöder inte heller de österrikiska myndigheternas ståndpunkt om att befrielsemekanismen till förmån för stora elförbrukare är förenlig med reglerna om statligt stöd. Bundesarbeitskammer understryker att den här mekanismen leder till en ytterligare belastning för de små och medelstora företagen och hushållen, som får stå för merkostnaderna för grön elektricitet utan att vara huvudförbrukare. Denna situation skulle leda till en snedvridning av konkurrensen till nackdel för små och medelstora företag.

(44)

I sina synpunkter hänvisar Bundesarbeitskammer till kommissionens beslut av den 4 juli 2006 (26), där kommissionen redan har bedömt inmatningspriserna som statligt stöd. Eftersom den rättsliga ramen för inmatningspriser inte har ändrats sedan dess, utgör stödsystemet enligt ÖSG i 2008 års lydelse fortfarande ett statligt stöd. Bundesarbeitskammer frågar därför hur det kommer sig att de österrikiska myndigheterna nu har en annan ståndpunkt än den som angavs i anmälan av den tidigare versionen av ÖSG.

(45)

Bundesarbeitskammer delar inte de österrikiska myndigheternas ståndpunkt att storförbrukarnas befrielse från köpskyldigheten enligt ÖSG skulle vara jämställbar med taket för energiskatter. Med hänvisning till ett tidigare kommissionsbeslut om tillstånd i fråga om energiskattetaket skulle de österrikiska myndigheterna nu också otillåtet ansöka om tillstånd för befrielsemekanismen för storförbrukare. Bundesarbeitskammer anser emellertid att denna analogi är otillåten.

(46)

Taket för energiskatter utgör ett skattestöd som åtminstone indirekt syftar till att förbättra miljöskyddet, medan befrielsen i fråga om köpskyldigheten för energiintensiva företag inte kan anses falla under riktlinjerna för stöd till miljöskydd.

(47)

Eftersom ÖSG framför allt föreskriver att storförbrukare ska befrias från en sådan köpskyldighet, kan denna bestämmelse inte anses vara en befrielse från eller en nedsättning av miljöskatter i den mening som avses i kapitel 4 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd.

(48)

Även om kapitel 4 kunde tillämpas analogt, skulle befrielsemekanismen inte vara förenlig med den inre marknaden av följande skäl: Någon tioårsbegränsning för åtgärden har inte fastställts. En eventuell ökning av produktionskostnaderna för de berörda sektorerna (t.ex. papper, stål) kan dessutom överföras till köparna, eftersom priselasticiteten är tillräckligt stor med nuvarande marknadsläge. Därmed uppfyller befrielsemekanismen inte det krav som fastställs i punkt 158 c i riktlinjerna för stöd till miljöskydd.

(49)

Befrielsen är inte heller proportionerlig eftersom energiintensiva förbrukare inte behöver köpa någon grön elektricitet, vilket leder till ett fördröjt genomslag för alternativ energi. De små och medelstora företagen och hushållen får dessutom själva bära merkostnaderna för produktion av grön elektricitet, trots att de bara förbrukar lite energi. Därmed uppfylls inte heller det krav som fastställs i punkt 159 a i riktlinjerna för stöd till miljöskydd.

(50)

Det finns inga avtal i den mening som avses i punkt 159 c i riktlinjerna för stöd till miljöskydd, varigenom de berörda stora energiförbrukarna åtar sig att nå de eftersträvade ÖSG-målen. Syftet med befrielsemekanismen till förmån för storförbrukare är slutligen inte att uppnå energieffektivitet eller ett miljövänligt energiutnyttjande, utan tvärtom ett undantag till att alla ska vara med och bidra till att uppnå de miljöpolitiska mål som också har fastställts på EU-nivå.

(51)

Enligt Bundesarbeitskammer är därmed den aktuella 22 § ÖSG ett driftsstöd sui generis, som inte faller under riktlinjerna för stöd till miljöskydd eftersom bestämmelsen inte är till någon nytta för miljön. Eftersom stödet varken är tidsbegränsat eller degressivt och med tiden leder till en snedvridning av konkurrensen, något som framför allt är till nackdel för de små och medelstora företagen, bör det enligt Bundesarbeitskammer inte tillåtas.

(52)

Kommissionen har bedömt den anmälda åtgärden på grundval av artikel 107 ff. i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt och artikel 61 ff. i EES-avtalet (27).

(53)

Kommissionen påminner först och främst om att den anmälda lagen omfattar två olika åtgärder, som båda har bedömts inom ramen för kommissionens beslut av den 22 juli 2009 (28). För det första omfattar ÖSG stöd i form av inmatningspriser till förmån för producenter av grön elektricitet. För det andra innehåller ÖSG en bestämmelse om att energiintensiva företag – under vissa förutsättningar – (partiellt) kan befrias från skyldigheten att betala inmatningspriset. I sitt beslut av den 22 juli 2009 godkände kommissionen inmatningspriserna till förmån för producenter av grön elektricitet som ansågs vara ett stöd som är förenligt med den inre marknaden, men var också tveksam till om befrielsemekanismen var förenlig med reglerna om statligt stöd och inledde därför ett formellt granskningsförfarande för denna del av ÖSG. I sitt beslut av den 22 juli 2009 godkände kommissionen visserligen stödet till producenter av grön elektricitet, vilket ansågs vara förenligt med den inre marknaden, men tog inte definitiv ställning i frågan om de energiintensiva företagens befrielse från köpskyldigheten utgjorde ett statligt stöd och om befrielsemekanismen i så fall är förenlig med reglerna om statligt stöd. Dessa frågor behandlades i det formella granskningsförfarandet, som föregick detta beslut. Som visas nedan är det emellertid betydelsefullt att de medel som fördelas via OeMAG till producenter av grön elektricitet klassificeras som statliga medel i beslutet av den 22 juli 2009 när man ska undersöka de statliga medlen i den mekanism som befriar energiintensiva företag från att bidra till dessa medel.

(54)

En åtgärd utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt om 1) åtgärden medför en fördel för stödmottagaren, 2) åtgärden finansieras av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, 3) vissa företag eller sektorer gynnas till följd av åtgärden och 4) åtgärden kan påverka handeln mellan medlemsstaterna och snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen.

(55)

Uppstår den förmodade fördelen till följd av en befrielse eller partiell befrielse från en reglerad avgift, ska det enbart klargöras om en statlig åtgärd inom ramen för ett lagstadgat system gynnar vissa företag eller viss produktion i den mening som avses i artikel 107.1 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt jämfört med andra företag, som sett till syftet med den aktuella åtgärden de jure och de facto befinner sig i en jämförbar situation (29).

(56)

I det aktuella ärendet syftar den aktuella åtgärden till att få intäkter från elförbrukare för att finansiera produktionen av grön elektricitet. De energiintensiva företagen är de facto och de jure att jämställa med alla andra elförbrukare eftersom de alla behöver el och får sin el från elleverantörer, som å sin sida är skyldiga att köpa en viss mängd grön elektricitet till ett fast pris som fastställs genom lag eller förordning (clearingpriset). Utan befrielsemekanismen betalar de energiintensiva företagen elleverantörerna för merkostnaderna för grön elektricitet, vilket specificeras på deras elräkning. Elleverantörerna överför då de merkostnader som uppstår till följd av att de är skyldiga att köpa grön elektricitet från clearingcentralen för grön elektricitet. Samtidigt finns det andra elförbrukare som befinner sig i samma faktiska och rättsliga situation, eftersom de alla köper el, men som inte har denna möjlighet. Mot denna bakgrund gynnar befrielsemekanismen energiintensiva företag jämfört med alla andra elförbrukare.

(57)

På grund av den befrielse som beviljas av E-Control GmbH har emellertid energiintensiva företag rätt att begära att grön elektricitet inte ska levereras till dem, och elleverantörerna får enligt lag inte överföra de kostnader som uppstår till följd av skyldigheten att köpa grön elektricitet från clearingcentralen för grön elektricitet på de företag som befrielsen omfattar. I stället betalar energiintensiva företag in 0,5 procent av sitt nettoproduktionsvärde till clearingcentralen.

(58)

Mot denna bakgrund leder befrielsemekanismen till att det införs ett tak från och med en viss nivå för det bidrag som energiintensiva företag betalar till clearingcentralens intäkter. Enligt bestämmelserna är de följaktligen befriade från en avgift som de hade fått betala under normala marknadsförhållanden. Av detta följer att det uppstår en fördel för de företag som kan utnyttja befrielsemekanismen.

(59)

Enligt de österrikiska myndigheternas uppgifter skulle denna lättnad totalt sett kunna uppgå till uppemot 44 miljoner euro per år (30). Åtgärden utgör följaktligen en fördel för dessa energiintensiva företag.

(60)

Här lade de österrikiska myndigheterna fram en dubbel argumentation. För det första skulle de medel som stod under OeMAG:s kontroll inte tillskrivas staten. För det andra – för den händelse att de medel som kontrolleras av OeMAG ändå skulle tillskrivas staten – utgör de förluster av OeMAG-intäkter som uppstår till följd av befrielsemekanismen ändå inte förluster av statliga medel, eftersom staten inte skjuter till några medel under OeMAG-nivån (dvs. de energiintensiva förbrukarnas och eldistributörernas nivå).

(61)

Kommissionen konstaterar att befrielsemekanismen för energiintensiva företag leder till att clearingcentralen OeMAG:s intäkter minskar, eftersom elleverantörerna inte behöver köpa grön elektricitet till energiintensiva företag som har beviljats befrielse och de energiintensiva företagens direkta betalningar till OeMAG blir lägre än de skulle ha blivit om de energiintensiva företagen inte hade omfattats av befrielsen.

(62)

Kommissionen måste därför fastställa om de medel som kontrolleras av clearingcentralen OeMAG utgör statliga medel på grundval av ÖSG. I så fall skulle den aktuella åtgärden leda till förluster av statliga intäkter och därmed finansieras med statliga medel.

(63)

I målet Essent  (32) hade SEP, ett företag som ägs av olika nederländska elproducenter, av staten anförtrotts att tillhandahålla en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse: att från elnätsanvändarna ta ut de avgifter som påförts dem. Enligt bestämmelserna fick SEP endast använda intäkterna från dessa avgifter till ett ändamål som föreskrivs i lag, nämligen till att kompensera för elföretagens strandade kostnader i samband med liberaliseringen av elmarknaden.

(64)

Enligt domstolens dom utgör de avgifter som tas ut av SEP statliga medel, eftersom följande förutsättningar är uppfyllda:

(65)

Av domen framgår tydligt att målet PreussenElektra inte är jämförbart, för i den tyska stödram som domstolens bedömning avsåg hade enligt domen ”… företagen inte anförtrotts av staten att förvalta en statlig tillgång, utan var skyldiga att göra inköp med sina egna ekonomiska tillgångar.” (33) Följaktligen konstaterade kommissionen i sitt beslut av den 22 juli 2009 att i det aktuella ärendet hade OeMAG bildats och beviljats tillstånd av den österrikiska staten och enligt stadgarna fått i uppgift att förvalta vissa tillgångar som var avsedda för att främja grön elektricitet. Härav drog kommissionen slutsatsen att OeMAG:s privata karaktär inte räcker för att fastställa att åtgärden inte utgör något stöd. Kommissionen konstaterade framför allt att den anmälda åtgärden inte är jämförbar med PreussenElektra-systemet. Inom PreussenElektra-regelverket reglerades endast affärsförbindelsen mellan privata företag utan inblandning av något mellanliggande organ, medan däremot den österrikiska lagen om grön elektricitet föreskriver att OeMAG har i uppdrag att genomföra uppbörd och fördelning av medel som är avsedda för stöd till produktion av grön elektricitet.

(66)

Domstolen anser också att det rör sig om olika fall i målen Pearle och PreussenElektra. I målet Pearle var användningen av de medel som tagits ut från en yrkesorganisation inget som föreskrivits av myndigheter, utan en privat reklamkampanj. I målet PreussenElektra använde de privata elleverantörerna, som var skyldiga att köpa grön elektricitet till ett fast pris, sina egna medel och inte intäkterna från en avgift som tagits ut för statens räkning (punkterna 72–74).

(67)

Kommissionen måste därför undersöka om OeMAG i det aktuella fallet, på samma sätt som SEP, anförtrotts av staten att genomföra uppbörd och förvaltning av en avgift eller om OeMAG har använt egna medel i analogi med PreussenElektra  (34).

(68)

Förekomst av en avgift: Kommissionen måste till att börja med fastställa om de medel som tagits ut av OeMAG utgör en avgift. Kommissionen noterar här att enligt 10 § och 19 § ÖSG är elleverantörerna skyldiga att köpa en viss mängd grön elektricitet till ett pris som ligger över marknadspriset. Detta pris är det så kallade clearingpriset. Enligt 22b § ÖSG fastställs clearingprisets nivå varje år av förbundsministern för ekonomi och arbete. Standardvärdena fastställs i 22b § ÖSG. Mot denna bakgrund utgör differensen mellan marknadspriset för el och det clearingpris som har fastställts genom beslut av en högre offentlig myndighet en elavgift. I det aktuella ärendet och till skillnad från målet PreussenElektra betalas detta belopp inte till andra marknadsaktörer som ägnar sig åt normal affärsverksamhet, vilket ledde till att domstolen utgick från att det där inte rörde sig om statliga medel. I det aktuella ärendet görs betalningen i stället till ett organ som har fått i särskilt uppdrag att genomföra uppbörd och fördelning av dessa medel och där det enda ändamålet utgörs av det allmänna intresset.

(69)

Fastställande av om det är ett privat organ som tar ut och förvaltar en avgift: Enligt ÖSG tas denna avgift inte ut av staten, utan av ett rättssubjekt som innehar koncession som clearingcentral för grön elektricitet. För närvarande är OeMAG koncessionerad clearingcentral för grön elektricitet för hela det österrikiska territoriet. Genom denna koncession har OeMAG anförtrotts att tillhandahålla en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse, nämligen att ta ut avgiften från alla elleverantörer i form av clearingpriset.

(70)

Det står i allmänhet elleverantörerna fritt att överföra denna avgift till elförbrukarna och sett i ett ekonomiskt perspektiv kan man utgå från att de i regel också gör det. Enligt ÖSG får de emellertid inte överföra denna avgift till energiintensiva företag som enligt 22c § ÖSG är befriade från skyldigheten att köpa grön elektricitet.

(71)

Av detta drar kommissionen slutsatsen att OeMAG av staten har anförtrotts att tillhandahålla den tjänst av allmänt ekonomiskt intresse som består i att ta ut och förvalta avgiften.

(72)

Användning av medel till ett ändamål som föreskrivs i lag samt kontroll av medlen: Kommissionen konstaterar att OeMAG enligt 23 § ÖSG måste förvalta intäkterna från clearingpriset på ett särskilt bankkonto. De medel som har satts in på detta konto får enbart användas till avgiften för grön elektricitet. OeMAG ska alltid låta förbundsministern för ekonomi och arbete och den österrikiska revisionsrätten få tillgång till samtliga underlag som rör kontot. Oavsett OeMAG:s ägarstruktur är dessutom den österrikiska revisionsrätten enligt 15 § ÖSG skyldig att utföra efterhandskontroller hos OeMAG.

(73)

Av detta drar kommissionen slutsatsen att OeMAG måste använda medlen till ett ändamål som föreskrivs i lag och att staten har strikt kontroll över hur medlen används.

(74)

Kommissionen drar därför slutsatsen att, på samma sätt som i målen Essent och Steinike, de medel som har tagits ut och förvaltats av OeMAG utgör statliga medel.

(75)

De österrikiska myndigheterna har framfört många olika argument för att OeMAG:s situation är jämförbar med situationen för PreussenElektra och inte för Essent. Av de nedanstående skälen framgår att dessa argument inte håller för en noggrannare bedömning.

(76)

Till att börja med noterar kommission att de österrikiska myndigheterna har jämfört lagen om grön elektricitet med den tidigare och nuvarande tyska lagen om främjande av förnybar energi samt att de har åberopat domstolens dom i målet PreussenElektra 2001 (35). Denna jämförelse är emellertid inte relevant för den fråga som är aktuell här. I detta beslut bedömer kommissionen endast den föreslagna åtgärden och kommer inte att göra en bedömning av den tyska eller någon jämförbar lagstiftning, som hur som helst måste bedömas utifrån sina omständigheter. Med avseende på de framförda argumenten måste det ändå konstateras att det finns stora skillnader mellan den österrikiska lagstiftningen och den tyska lag som bedömdes i målet PreussenElektra. I PreussenElektra-domen konstaterade domstolen att endast förmåner som beviljas direkt av staten eller av ett privat organ som har utsetts eller upprättats av staten kan omfatta statliga medel. Därefter fastställde domstolen att de privata elleverantörernas skyldighet att köpa el inte leder till någon direkt eller indirekt överföring av statliga medel. Den anmälda stödramen är därmed inte identisk med den ram som bedömdes i PreussenElektra-domen. Som förklaras närmare i beslutet av den 22 juli 2009 har kommissionen konstaterat att det österrikiska systemet omfattar medel som ska tillskrivas staten. Kommissionen har framför allt konstaterat att det österrikiska systemet avviker från det tyska eftersom det omfattar ett mellanliggande organ som har utsetts av staten (i det här fallet OeMAG) och att staten övervakar och kontrollerar hur de medel som förvaltas av detta organ tas ut och fördelas. Kommissionen har även konstaterat att det österrikiska systemet också skulle möjliggöra direkta betalningar från staten till OeMAG.

(77)

Vad gäller den tyska lagen om främjande av förnybar energi ska det påpekas att den inte är föremål för denna anmälan, att kommissionen hittills inte har bedömt denna åtgärd och därför inte kommer att gå in på några detaljer när det gäller en förmodad analogi mellan lagen om grön elektricitet och den nuvarande lagen om främjande av förnybar energi.

(78)

De österrikiska myndigheterna hävdar vidare att OeMAG är ett privat företag och inget offentligt organ som de organ som behandlas i domarna i målen Air France och Salvat Père. Enda sättet för de österrikiska myndigheterna att kontrollera OeMAG är att granska kontona i efterhand och dra tillbaka koncessionen.

(79)

Med hänvisning till målet Essent påminner kommissionen om att det är irrelevant om staten ger ett privat eller offentligt organ i uppdrag att genomföra uttag och förvaltning av intäkterna från avgifterna. Av domstolens redogörelser framgår det inte om SEP var offentlig- eller privatägt, och detta är följaktligen irrelevant för bedömningen. Detta är i överensstämmelse med punkt 106 i generaladvokat Mengozzis förslag till avgörande i målet Essent samt med domstolens dom i målet Steinike  (36).

(80)

Omständigheten att OeMAG är ett privatkontrollerat företag utesluter alltså inte förekomsten av statliga medel. Den avgörande frågan är snarare om staten har beslutat att OeMAG ska ta ut och förvalta en avgift.

(81)

De österrikiska myndigheterna anför vidare att statsbudgeten inte täcker OeMAG:s eventuella förluster och att de offentliga myndigheternas insats begränsas till att fastställa priserna för köp och försäljning av grön elektricitet. Därmed utgör detta ingen belastning för statsbudgeten, vilket hävdades i målen Sloman Neptun och Pearle.

(82)

I denna fråga hänvisar kommissionen till målet Essent och understryker att de medel som står till förfogande för privata organ som av staten har anförtrotts att genomföra uppbörd och förvaltning av en avgift utgör statliga medel. Att vissa företag som omfattas av åtgärden ska betala en lägre avgift är tillräckligt för att detta utgöra en belastning för staten.

(83)

Beträffande de österrikiska myndigheternas argument om att Energie-Control GmbH saknar utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att bevilja befrielse från köpskyldigheten för energiintensiva företag hänvisar kommissionen till generaladvokat Mengozzi, som i punkt 109 i sitt förslag till avgörande i målet Essent har angett att det inte har någon betydelse för bedömningen av om vissa medel utgör statliga medel om en av staten utsedd mellanhand har utrymme för skönsmässig bedömning vid uttag och förvaltning av avgiften.

(84)

Vad gäller de österrikiska myndigheternas sista argument – att det totala belopp som elleverantörerna betalar till OeMAG inte berörs av befrielsemekanismen och att det enda som ändras är det totala beloppets fördelning mellan de olika kategorierna av förbrukare – påpekar kommissionen att för frågan om statliga medel har använts är det irrelevant om förlusterna av statliga medel har kompenserats med en ökning av statliga intäkter från andra källor. Det avgörande här är snarare att ett företag gynnas och att detta leder till att staten förlorar intäkter från detta företag. I slutänden måste naturligtvis staten finna andra intäktskällor för att kompensera för förlusterna.

(85)

Kommissionen drar slutsatsen att omständigheterna i det aktuella ärendet motsvarar de omständigheter som bedömdes i ärendena Essent och Steinike. Samtliga kriterier för förekomst av statligt stöd som fastställdes i dessa båda sistnämnda ärenden är uppfyllda. Följaktligen finansieras den aktuella åtgärden med statliga medel.

(86)

Hur de medel som kontrolleras av OeMAG ska användas föreskrivs i lag genom ÖSG. Användningen av medel kan därmed tillskrivas staten.

(87)

Det följer därför att befrielsemekanismen leder till förluster av statliga medel och att detta ska tillskrivas staten.

(88)

Kommissionen erinrar om möjligheten att åtgärden visserligen – teoretiskt sett – kan förefalla vara neutral såväl i förhållande till företag som till sektorer, men att den ändå – i praktiken – skulle kunna vara selektiv.

(89)

De österrikiska myndigheterna menar att befrielsemekanismen inte utgör något statligt stöd eftersom den inte är selektiv, utan i stället är en allmän åtgärd som är öppen för alla företag och sektorer. Myndigheterna hävdar för det första att den anmälda ordningens tröskelvärde om 0,5 procent inte omfattar några inskränkningar i fråga om viss produktion, företagens storlek eller andra selektiva kriterier (37). För det andra konstaterar de att åtgärden de facto berör 2 300 företag från 19 olika sektorer, vilket anses visa att åtgärden – i realiteten – är öppen för alla företag och sektorer.

(90)

En åtgärd är selektiv när endast vissa företag eller viss produktion gynnas. Den är däremot inte selektiv när den är tillämplig på alla företag i landet, oberoende av deras verksamhetsinriktning.

(91)

När det gäller den första argumentationslinjen konstaterar kommissionen att tröskelvärdet om 0,5 procent inte är tillräckligt för att den anmälda ordningen ska betecknas som allmän åtgärd. Kommissionen fastslår däremot att detta tröskelvärde leder till att inte alla företag i landet kan utnyttja den anmälda åtgärden.

(92)

De österrikiska myndigheterna hävdade att den anmälda åtgärden endast gäller företag som på grund av sitt bidrag för att främja grön elektricitet får ökade kostnader på mer än 0,5 procent av sitt nettoproduktionsvärde. Kommissionen konstaterar att dessa förutsättningar ligger mycket nära definitionen av energiintensiv produktion i artikel 17.1 a i direktivet om energibeskattning (38). De österrikiska myndigheterna argumenterar emellertid att detta tröskelvärde om 0,5 procent inte skulle vara tillräckligt för att beteckna den anmälda åtgärden som selektiv. De anser att denna ståndpunkt finner stöd i domstolens dom i Adria Wien-målet. I denna dom bedömde domstolen en (partiell) återbetalning av energiskatter som hade beviljats företag vars energiskatter översteg 0,35 procent av deras nettoproduktionsvärde. Domstolen fastslog följande: ”(…) Nationella bestämmelser, som föreskriver partiell återbetalning av energiskatt som tas ut på naturgas och elenergi utgör inte statligt stöd i den mening som avses i artikel 92 i EG-fördraget (…) [nu artikel 107 EG FEUF), när de är tillämpliga på alla företag som är etablerade i landet, oavsett företagens verksamhetsinriktning.” (39)

(93)

Kommissionen anser emellertid att denna dom inte utesluter att selektivitet fastställs när det gäller tröskelvärdet om 0,5 procent i detta ärende. Kommissionen konstaterar att denna dom gäller en begäran om ett förhandsavgörande från en österrikisk domstol och att det i denna dom görs en bedömning av den nuvarande ordningen för återbetalning av energiskatt. Den österrikiska domstolen hade ställt två tolkningsfrågor till EU-domstolen. För det första frågade den om skatteåterbetalningen inom ramen för den nuvarande ordningen var att betrakta som selektiv eftersom den endast beviljades företag som tillverkar materiella varor. För det andra ställde den österrikiska domstolen (den hypotetiska) frågan om hur EU-domstolen skulle bedöma en skatteåterbetalning som inte var begränsad till företag vars huvudsakliga verksamhet består i tillverkning av materiella varor, utan som omfattade samtliga företag, oavsett deras verksamhetsinriktning.

(94)

När det gäller den första frågan slog EU-domstolen fast att åtgärden blev selektiv till följd av att skatteåterbetalningen begränsades till företag som tillverkar materiella varor. Den andra frågan var av hypotetisk karaktär och gällde hur EU-domstolen skulle bedöma en skatteåterbetalning som var tillgänglig för samtliga sektorer. Här gav EU-domstolen ett ganska allmänt hållet svar och konstaterade att en åtgärd är selektiv när den gynnar vissa företag eller sektorer, medan den inte är selektiv när den beviljas samtliga företag som är etablerade i landet utan åtskillnad (40). Därefter drog EU-domstolen slutsatsen att nationella åtgärder inte utgör något statligt stöd ”… när de är tillämpliga på alla företag som är etablerade i landet, oavsett företagens verksamhetsinriktning.” (41) Domstolen fastställde emellertid inte om den anser att en åtgärd som omfattar ett tröskelvärde på 0,35 procent faktiskt är tillämpligt på alla företag. Detta konstaterade även generaladvokat Jacobs i sitt förslag till avgörande i domstolens efterföljande dom: ”… effekten av tröskelvärdet om 0,35 procent inte granskades av domstolen i dess dom i målet Adria-Wien” (42). EU-domstolen måste inte bedöma om befrielsemekanismen i sig (dvs. utan begränsningen till företag som huvudsakligen producerar materiella varor) var de facto selektiv. Domstolen uteslöt därför inte att tröskelvärdet om 0,35 procent skulle vara selektivt om det ledde till att åtgärden de facto inte var tillämplig för alla företag i landet.

(95)

Kommissionen anser däremot att EU-domstolen gav visst stöd för att ett sådant tröskelvärde skulle kunna vara selektivt, även om åtgärden möjligtvis skulle vara tillämplig på en rad olika sektorer. I sitt svar på den andra frågan fastslog domstolen t.ex. att varken det förhållandet att det är ett stort antal företag som åtnjuter stöd eller den omständigheten att dessa företag tillhör olika och betydande sektorer medför att ett statligt initiativ kan anses vara en allmän ekonomisk-politisk åtgärd (43). Vidare fastslår kommissionen att enligt domstolens rättspraxis kan ett stort antal icke-sektorsspecifika åtgärder betraktas som selektiva när de – de facto – inte beviljas alla företag i landet (44). Av vad som anförts följer att även åtgärder som beviljas samtliga sektorer kan anses som selektiva av det skälet att dessa åtgärder de facto inte har beviljats alla företag i landet.

(96)

Denna uppfattning går även igen i ett kommissionsbeslut om den österrikiska återbetalningen av energiskatten (45). I anslutning till ovannämnda dom från domstolen hade de österrikiska myndigheterna utökat åtgärden så att nu företag från alla sektorer kunde utnyttja återbetalningen av energiskatt. I sin bedömning av den ändrade ordningen ansåg emellertid kommissionen liksom tidigare att åtgärden var selektiv, för även om återbetalningen formellt sett är tillämplig på alla företag, gynnar den de facto endast företag som har en hög energiförbrukning i förhållande till nettoproduktionsvärdet (46). Kommissionen drog slutsatsen att skatteåterbetalningen utgjorde ett olagligt (dvs. oanmält) statligt stöd som var oförenligt med den inre marknaden (47).

(97)

Följderna av kommissionens beslut ledde senare till att en österrikisk förvaltningsdomstol begärde ett förhandsavgörande från domstolen. (48) Den österrikiska förvaltningsdomstolens tolkningsfrågor gällde tillämpningsområdet med avseende på konsekvenserna av att skatteåterbetalningen varit olaglig och EU-domstolen gjorde ingen ny bedömning av selektivitetsaspekten. Denna aspekt kommenterades däremot av generaladvokaten. I sitt förslag till avgörande fastställde generaladvokaten följande: ”Att endast bevilja återbetalningar till tjänsteföretag (utöver till tillverkningsföretag) som inte var undantagna på grund av tröskelvärdet om 0,35 procent skulle som kommissionen har påpekat […] vara att helt enkelt utvidga kretsen av förmånstagare för stödet. Det skulle emellertid inte beröva stödet dess effekter som sådana, eftersom ett selektivitetskriterium skulle återstå.” (49) Generaladvokaten konstaterade vidare: ”Kommissionens resonemang i dess beslut av 2004 är övertygande när det gäller den selektiva karaktär som tröskelvärdet om 0,35 procent (…)” (50).

(98)

Av det ovan anförda drar kommissionen slutsatsen att tröskelvärdet om 0,5 procent i det aktuella ärendet utgör ett selektivitetskriterium, varigenom möjligheten att använda sig av den anmälda åtgärden begränsas till energiintensiva företag, medan företag som inte är energiintensiva utesluts. Oberoende av antalet sektorer som utnyttjar åtgärden leder därmed tröskelvärdet i sig till att den anmälda åtgärden inte gynnar alla företag i landet. Tröskelvärdet gör därför att den anmälda åtgärden blir selektiv.

(99)

Kommissionen konstaterar också att den här aktuella befrielsemekanismen endast kan utnyttjas av företag som har beviljats skatteåterbetalning i enlighet med lagen om återbetalning av energiskatter, som var föremål för kommissionens beslut om statligt stöd C-33/03. Kommissionens argumentation i det beslutet gäller även i detta ärende.

(100)

När det gäller Österrikes andra argumentationslinje konstaterar kommissionen att den anmälda åtgärden är selektiv också eftersom den de facto i första hand riktar sig till ett begränsat antal företag som tillverkar vissa energiintensiva varor. Kommissionen konstaterar att enligt domstolens rättspraxis ska en åtgärd inte bedömas utifrån sina syften eller orsaker, utan utifrån sina konsekvenser. (51) Även om en åtgärd formellt sett är tillämplig på alla sektorer och företag, kan den ändå anses vara selektiv om den de facto inte gynnar alla företag i landet. Domstolen fastslog här följande: ”Varken det höga antal företag som åtnjuter stöd eller den omständigheten att dessa företag tillhör olika och betydande industrisektorer medför att [ett system] utgör en allmän ekonomisk-politisk åtgärd.” (52)

(101)

Vid sin bedömning konstaterade kommissionen att den anmälda ordningen i första hand är koncentrerad till några få, oftast varuproducerande företag. I detta sammanhang inkom de österrikiska myndigheterna den 9 september 2010 med uppgifter som baserades på den dåvarande tillämpningen av ordningen med stödintensiteter under tröskelvärdena för anmälan. Enligt dessa uppgifter har endast cirka 2 000 företag av sammanlagt ungefär 300 000 österrikiska företag ansökt om att utnyttja ordningen (dvs. mindre än 1 procent av alla österrikiska företag). Inom ramen för den nuvarande tillämpningen av stödordningen går ungefär 66 procent av medlen till företag som har verksamhet inom ”varuproduktion”. (53) För den händelse att de österrikiska myndigheterna skulle höja stödintensiteterna över taket för stöd av mindre betydelse, och inte som nu tillämpa ordningen under detta tak, konstaterade kommissionen vidare att åtgärden i så fall antagligen skulle vara ännu starkare koncentrerad till företag med verksamhet inom varuproduktion. På grundval av de uppgifter som de österrikiska myndigheterna har lämnat visar det sig nämligen att endast tolv företag skulle gynnas av högre stödintensiteter än de som tillämpas med den nuvarande ordningen. Av dessa företag är endast två verksamma inom transportsektorn, medan tio ägnar sig åt varuproduktion (54).

(102)

Kommissionen drar därför slutsatsen att majoriteten av sektorerna inom den österrikiska ekonomin inte gynnas alls eller endast gynnas i mindre grad av den anmälda ordningen, medan huvudsakligen företag inom en av dessa grenar, nämligen varuproduktion, gynnas. Oberoende av antalet sektorer där det finns företag som skulle kunna utnyttja åtgärden, koncentreras åtgärden huvudsakligen till varuproducerande företag och ska därför de facto betraktas som selektiv.

(103)

Kommissionen drar slutsatsen att den anmälda befrielsemekanismen är selektiv, dels eftersom den omfattar ett tröskelvärde om 0,5 procent, vilket innebär att åtgärden begränsas till energiintensiva företag, dels eftersom dessa företag huvudsakligen är verksamma inom varuproduktion.

(104)

Kommissionen konstaterar att en åtgärd inte uppfyller villkoret för selektivitet, trots sin selektiva karaktär, när den är befogad på grund av karaktär och allmän systematik i det system som åtgärden ingår i (55). Kommissionen slår fast att enligt domstolens fasta rättspraxis är det upp till medlemsstaten i fråga att styrka detta (56).

(105)

Enligt domstolen måste det här göras en åtskillnad mellan å ena sidan sådana mål som uppställts för en viss skatteordning och som ligger utanför denna ordning och å andra sidan mekanismer som utgör en del av själva skattesystemet och som är nödvändiga för att kunna uppnå sådana mål. Endast de sistnämnda mekanismerna kommer i fråga för att motivera karaktär och allmän systematik för det skattesystem som åtgärden ingår i (57). De utanförliggande målen måste bedömas i samband med förenlighetsbedömningen (58).

(106)

De österrikiska myndigheterna anser att syftet med den differentiering av belopp som föreskrivs i 22 c § ÖSG är att väga in företagens kapacitet i fråga om att betala ytterligare avgifter. Vidare inverkar befrielsemekanismen inte på ÖSG:s miljöfördelar, eftersom stödbeloppen för att främja produktion av grön elektricitet inte har sänkts. Att sänka miljökostnaderna för vissa företag är det enda sättet att skapa en långsiktig finansieringsmekanism för grön elektricitet och en sådan mekanism är nödvändig för att säkerställa att förnybar energi främjas.

(107)

Kommissionen konstaterar i detta sammanhang att det egentliga målet med clearingprissystemet är att få intäkter som framför allt ska användas till att främja förnybar energi. Målet för befrielsemekanismen är däremot att stärka de energiintensiva företagens konkurrensförmåga genom att de får betala ett lägre elpris, och på så sätt öka acceptansen för det system som ligger till grund för clearingpriset. Detta är ett mål som ligger utanför systemets karaktär och allmänna systematik.

(108)

Enligt domstolens rättspraxis kan ett sådant utomliggande mål inte åberopas för att rättfärdiga en åtgärd på grund av systemets karaktär och allmänna systematik (59). Detta kan endast analyseras i samband med förenlighetsbedömningen (60).

(109)

Kommissionen konstaterar att situationen var en annan i de båda beslut om statligt stöd som åberopas av de österrikiska myndigheterna till stöd för argumentet om att befrielsemekanismen är berättigad på grund av systemets karaktär och allmänna systematik. Beslut N 271/06 om Danmarks skattebestämmelser i samband med överskottsvärme syftade till att säkerställa en neutral skattebehandling av samtliga energiprodukter, inte till att höja konkurrensförmågan. Beslut N 860/06 om energiskattebefrielser i Tyskland för dubbel användning av energiprodukter byggde på principen om att endast energiprodukter som används till uppvärmning eller som motorbränsle skulle beskattas.

(110)

Av det anförda följer att den anmälda befrielsen av energiintensiva sektorer inte är berättigad på grund av systemets karaktär och allmänna systematik.

(111)

Kommissionen drar därför slutsatsen att den anmälda åtgärden uppfyller villkoret för selektivitet, eftersom den de facto är selektiv och inte är berättigad på grund av systemets karaktär och allmänna systematik.

(112)

Mottagarna av denna åtgärd, som enligt kommissionen utgör ett driftsstöd, bedriver huvudsakligen verksamhet inom produktion av energiintensiva varor som metall eller pappersprodukter (61). Inom dessa sektorer förekommer det handel mellan medlemsstaterna, och företagen konkurrerar med företag från andra medlemsstater. Den aktuella åtgärden kan därför snedvrida konkurrensen och påverka handeln på den inre marknaden.

(113)

Kommissionen drar slutsatsen att befrielsemekanismen utgör ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, eftersom den leder till en förlust av statliga medel, som ger energiintensiva företag en selektiv fördel. Följaktligen skulle åtgärden kunna påverka handeln mellan medlemsstaterna och snedvrida konkurrensen på den inre marknaden.

(114)

De österrikiska myndigheterna har förbundit sig att inte genomföra stödet innan Europeiska kommissionen har godkänt den. De har anmält åtgärden innan den genomförts och har därmed uppfyllt sina förpliktelser i enlighet med artikel 108.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (62).

(115)

Kommissionen kan förklara vissa statliga stöd som förenliga med den inre marknaden med stöd av artikel 107.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. Enligt domstolens fasta rättspraxis är det upp till medlemsstaten att styrka att en åtgärd är förenlig med den inre marknaden (63).

(116)

I stödärenden som faller under artikel 107.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt har Europeiska kommissionen ett stort utrymme för skönsmässig bedömning (64). I samband med denna bedömning har kommissionen offentliggjort riktlinjer och meddelanden, där kriterier fastställs för att vissa former av stöd kan anses vara förenliga med den inre marknaden med stöd av artikel 107.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. Enligt domstolens fasta rättspraxis är kommissionen bunden av de riktlinjer och meddelanden som har offentliggjorts beträffande kontroll av statligt stöd, förutsatt att dessa inte avviker från bestämmelserna i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt och att de har erkänts av medlemsstaterna (65).

(117)

Det måste därför först undersökas om det anmälda stödet faller inom tillämpningsområdet för en eller flera riktlinjer eller meddelanden och kan förklaras som förenligt med den inre marknaden, eftersom det uppfyller de förenlighetskriterier som fastställs där.

(118)

De österrikiska myndigheterna hävdar att den anmälda åtgärden faller inom tillämpningsområdet för gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till miljöskydd (66) samt att dessa riktlinjer ska tillämpas på motsvarande sätt. Österrike anser dessutom att stödet omfattas av den allmänna gruppundantagsförordningen (67).

(119)

Det finns emellertid klart definierade situationer för när driftsstöd kan beviljas. Driftsstöd kan under vissa förutsättningar beviljas med stöd av kapitel 4 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd (68) eller artikel 25 AGUF (69), framför allt i form av skattenedsättningar. Under vissa förutsättningar kan åtgärder även bedömas indirekt med stöd av artikel 107.3 c i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt.

(120)

Tillämpningsområdet för riktlinjerna för stöd till miljöskydd definieras enligt följande (70):

(121)

Enligt punkt 70.1 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd ska med miljöskydd avses sådana åtgärder som syftar till att avhjälpa eller förebygga sådana skador på den fysiska miljön eller naturresurserna som orsakas av stödmottagarens egen verksamhet, minska risken för sådana skador eller medföra en effektivare användning av naturresurser, inklusive energisparåtgärder och användningen av förnybara energikällor. Av punkt 151 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd framgår att åtgärder omfattas av riktlinjerna för miljöskydd om de åtminstone indirekt bidrar till en höjning av nivån på miljöskyddet.

(122)

De österrikiska myndigheterna anser att befrielsemekanismen indirekt bidrar till miljöskyddet och det av två skäl: Mekanismen är dels en nödvändig förutsättning för att garantera att det finns politiskt stöd för att clearingpriset höjs till en högre nivå, vilket i sin tur är nödvändigt för en fortsatt utbyggnad av elproduktionen från förnybara energikällor, dels medför den högre priser för elförbrukningen, vilket stimulerar till ett mer energieffektivt agerande.

(123)

När det gäller det första argumentet konstaterar kommissionen att det inte finns något nödvändigt samband mellan clearingpriset och en ökad elproduktion från förnybara energikällor. Till följd av Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/28/EG av den 23 april 2009 om främjande av användningen av energi från förnybara energikällor och om ändring och ett senare upphävande av direktiven 2001/77/EG och 2003/30/EG (nedan kallat direktivet om förnybara energikällor) (71) är Österrike skyldigt att öka sin elproduktion från förnybara källor. Det är emellertid upp till Österrike att avgöra hur detta ska finansieras. Österrike skulle t.ex. även kunna använda sig av skatteintäkter. Befrielsemekanismen är därför inte nödvändigt för att öka elproduktionen från förnybara källor.

(124)

När det gäller det andra argumentet konstaterar kommissionen att befrielsemekanismen fungerar som ett tak. Det genomsnittliga elpris som energiintensiva företag får betala sjunker för varje ytterligare kWh som förbrukas över tröskelvärdet. I stället för att stimulera till att energieffektivitet främjas leder befrielsemekanismen snarare till att energieffektiviteten minskar.

(125)

Kommissionen drar därför slutsatsen att befrielsemekanismen inte faller inom tillämpningsområdet för riktlinjerna för stöd till miljöskydd.

(126)

Även om åtgärden skulle falla inom tillämpningsområdet för riktlinjerna för stöd till miljöskydd, vilket inte är fallet här, konstaterar kommissionen att den inte kan anses förenlig med den inre marknaden, eftersom de villkor som föreskrivs i kapitel 4 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd inte är uppfyllda.

(127)

I kapitel 4 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd görs det i samband med förenlighetsbedömningen en åtskillnad mellan miljöskatter som är gemenskapsrättsligt harmoniserade och miljöskatter som inte är gemenskapsrättsligt harmoniserade. Den skatteliknande avgiften i form av clearingpriset utgör ingen miljöskatt som är harmoniserad på EU-nivå. Mot denna bakgrund konstaterar kommissionen att det i direktivet om förnybara energikällor fastställs bindande mål i fråga om förnybara energikällor, men att det är upp till medlemsstaterna att avgöra hur de uppnår dessa mål.

(128)

Enligt reglerna för miljöskatter som inte gemenskapsrättsligt harmoniserade måste därför befrielsemekanismen bedömas enligt kapitel 4 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd (72).

(129)

Enligt dessa bestämmelser måste medlemsstaten lämna information som omfattar respektive sektorer eller kategorier av stödmottagare som omfattas av befrielserna eller nedsättningarna och å andra sidan situationen för de viktigaste stödmottagarna inom varje berörd sektor och hur beskattningen kan bidra till miljöskyddet. De sektorer som beviljats undantag ska beskrivas väl och en förteckning över de största stödmottagarna inom varje sektor ska lämnas (med särskild hänsyn till omsättning, marknadsandelar och skatteunderlagets storlek) (73). På grundval av denna information ska kommissionen bedöma om nedsättningar av eller befrielser från miljöskatter är nödvändiga och proportionella. När det gäller kriteriet om nödvändighet måste valet av stödmottagare grunda sig på objektiva och öppna kriterier. Miljöskatten måste utan nedsättning leda till en väsentlig ökning av produktionskostnaden och denna ökning kan inte föras över på kunderna utan att det leder till en stor minskning av försäljningen (74). Vad gäller stödets proportionalitet måste den aktuella medlemsstaten visa att varje enskild mottagare betalar en andel av den nationella skatten som i stort sett motsvarar varje enskild stödmottagares miljöresultat och minst 20 procent av den nationella skatten, om inte en lägre skattegrad kan motiveras samt att nedsättningarna eller befrielserna är kopplade till att det ingås avtal för att nå miljöskyddsmålen (75).

(130)

Kommissionen konstaterar emellertid att de österrikiska myndigheterna inte har lämnat denna information – trots flera uppmaningar från kommissionen. (76) Kommissionen har därför inte kunnat bedöma om stödet är nödvändigt och proportionellt eller hur det kan bidra till miljöskyddet.

(131)

Mot bakgrund av att den anmälda befrielsemekanismen inte bidrar ens indirekt till miljöskyddet, har kommissionen dessutom undersökt om den skulle kunna godkänna befrielsemekanismen i analogi med kapitel 4 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd.

(132)

Enligt de österrikiska myndigheterna skulle befrielsemekanismen kunna bedömas i analogi med bestämmelserna om skattenedsättningar för gemenskapsrättsligt harmoniserade energiskatter i punkterna 152 och 153 i kapitel 4 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd. I detta sammanhang erinrar kommissionen om att det i kapitel 4 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd föreskrivs två olika former av bedömningar för nedsättningar av miljöskatter, som skulle kunna leda till olika slutsatser. För det första innehåller kapitel 4 bestämmelser för nedsättningar av gemenskapsrättsligt harmoniserade energiskatter inom ramen för direktivet om energibeskattning, som kan förklaras förenliga med den inre marknaden utan vidare prövning, förutsatt att de lägsta skattenivåer som fastställs i direktivet om energibeskattning har beaktats. För det andra innehåller kapitel 4 särskilda regler för prövning av nedsättningar av eller skattebefrielser från miljöskatter som inte är gemenskapsrättsligt harmoniserade samt nedsättningar gemenskapsrättsligt harmoniserade energiskatter, som understiger de lägsta skattenivåer som fastställs i direktivet om energibeskattning. Enligt dessa regler måste medlemsstaten bl.a. lämna omfattande information om respektive åtgärds nödvändighet och proportionalitet. De österrikiska myndigheterna argumenterar att kommissionen skulle kunna godkänna befrielsemekanismen för skatteliknande avgifter på grundval av att de stödmottagande företagen betalar åtminstone de lägsta skattenivåerna för den österrikiska energiskatten.

(133)

Kommissionen konstaterar att det varken i dess egen beslutspraxis eller i EU-domstolarnas rättspraxis finns några prejudikat där bestämmelserna för att bedöma gemenskapsrättsligt harmoniserade energiskatter enligt kapitel 4 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd har tillämpats i analogi på skatteliknande avgifter.

(134)

Enligt domstolens fasta rättspraxis kan en rättsregel i EU-rätten tillämpas i analogi om följande båda förutsättningar är uppfyllda: För det första måste de bestämmelser som är tillämpliga på de faktiska omständigheterna i hög grad vara jämförbara med de bestämmelser för vilka en analog tillämpning önskas. För det andra måste de bestämmelser som är tillämpliga på de faktiska omständigheterna innehålla en lucka som är oförenlig med en allmän grundprincip i EU-rätten och som kan täppas igen genom den analoga tillämpningen (77). Med avseende på dessa förutsättningar konstaterar kommissionen att i EU-rätten tillämpas analogier endast i undantagsfall.

(135)

För det första måste de bestämmelser som är tillämpliga på de faktiska omständigheterna i hög grad vara jämförbara med de bestämmelser för vilka en analog tillämpning önskas. Eftersom kapitel 4 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd omfattar befrielser respektive nedsättningar av miljöskatter, måste de bestämmelser som avser de anmälda avgifterna inom ramen för ÖSG i hög grad motsvara de bestämmelser som är tillämpliga på miljöskatter.

Kommissionen konstaterade emellertid att den nuvarande rättssituationen enligt EU-rätten vad gäller miljöskatter inte är jämförbar med den nuvarande rättssituationen enligt EU-rätten vad gäller skatteliknande avgifter. EU-rätten har inga särskilda bestämmelser för skatteliknande avgifter, men däremot särskilda bestämmelser för miljöskatter. Det rör sig framför allt om de lägsta skattenivåer som fastställs i direktivet om energibeskattning samt om befrielser från dessa lägsta skattenivåer, vilka beviljas enligt förutsättningarna i kapitel 4 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd och artikel 25 AGUF. När det gäller skatteliknande avgifter konstaterar kommissionen att det varken finns några bestämmelser om befrielser eller nedsättningar eller några bestämmelser om lägsta skattenivåer.

(136)

Kommissionen drar därför slutsatsen att de skatteliknande avgifter som förekommer inom ramen för den österrikiska ordningen inte omfattas av några bestämmelser motsvarande de bestämmelser som enligt EU-rätten är tillämpliga på miljöskatter.

(137)

För det andra måste de bestämmelser som är tillämpliga på de faktiska omständigheterna innehålla en lucka som är oförenlig med en allmän grundprincip i EU-rätten och som kan täppas igen genom den analoga tillämpningen.

(138)

Åtgärder som inte faller inom tillämpningsområdet för riktlinjerna för stöd till miljöskydd kan emellertid bedömas i förhållande till artikel 107.3 c i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. I riktlinjerna för stöd till miljöskydd kunde kommissionen därför inte fastställa att det fanns någon sådan lucka som skulle motivera att den anmälda åtgärden bedömdes genom analog bedömning. Denna slutsats gäller för båda scenarierna, dvs. för analogier med skatter som är gemenskapsrättsligt harmoniserade och för skatter som inte är det.

(139)

Att det saknas regler för befrielser från skatteliknande avgifter kan inte heller åtgärdas med hjälp av en analogi med de EU-rättsliga reglerna för nedsättningar av energiskatter. Kommissionen konstaterar här att om reglerna för nedsättningar av gemenskapsrättsligt harmoniserade energiskatter tillämpas analogt på skatteliknande avgifter som inte är gemenskapsrättsligt harmoniserade, skulle detta också innebära att företag kunde följa de lägsta skattenivåerna som har fastställts i direktivet om energibeskattning genom att betala dessa skatteliknande avgifter. Ett sådant synsätt överensstämmer därför inte med andan i direktivet om energibeskattning. Kommissionen anser att de lägsta skattenivåerna i direktivet om energibeskattning endast har fastställts med avseende på tillämpningen inom ramen för det gemenskapsrättligt harmoniserade energiskattesystemet. Om de används som riktmärke utanför det gemenskapsrättsligt harmoniserade området, skulle det resultera i en tillämpning som inte var avsedd. De lägsta skattenivåerna har definitivt inte fastställts i syfte att avgöra vilken total belastning som energiintensiva företag utsätts för till följd av miljöspecifika regleringsåtgärder, och då särskilt finansieringsmekanismer för inmatningspriser. Med ett sådant synsätt skulle det också negligeras att man inom politiken för statligt stöd godtar en tolerant inställning till skattebefrielser som överstiger en gemenskapsrättligt harmoniserad lägsta skattenivå. Skälet till detta är att likabehandling åtminstone i viss grad säkerställs genom att de gällande lägsta skattenivåerna iakttas i samtliga medlemsstater. Detta argument gäller emellertid inte för belastningar som uppstår till följd av inmatningsprissystem som inte är gemenskapsrättsligt harmoniserade, där det kan uppstå snedvridningar av konkurrensen i samband med avvikelser från standardbeloppen.

(140)

Av det anförda följer att avsaknaden av regler om nedsättning av skatteliknande avgifter inte utgör en lucka som är oförenlig med EU-rätten och skulle kunna åtgärdas med hjälp av en analogi av de EU-rättsliga reglerna för nedsättningar av gemenskapsrättsligt harmoniserade energiskatter.

(141)

Även om det vore möjligt med en analog tillämpning, skulle befrielsemekanismen inte anses vara ett förenligt stöd, av de skäl som har anförts i skälen 129–133.

(142)

Av det ovan anförda drar kommissionen slutsatsen att den inte kan upprätta någon analogi mellan den anmälda befrielsemekanismen och reglerna för bedömning av nedsättningar av gemenskapsrättsligt harmoniserade energiskatter enligt kapitel 4 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd och därför inte kan godkänna befrielsemekanismen på grundval av en sådan analogi.

(143)

Kommissionen har dessutom undersökt om den kan godkänna befrielsemekanismen i analogi med artikel 25 i den allmänna gruppundantagsförordningen.

(144)

Eftersom kapitel 4 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd har en annan lydelse än artikel 25 i den allmänna gruppundantagsförordningen skulle det enligt Österrike ge ett visst utrymme för att godkänna åtgärden i överensstämmelse med artikel 25 i den allmänna gruppundantagsförordningen. Österrike hänvisar till punkt 152 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd, där det står:

”För att kunna godkännas på grundval av artikel 87 i EG-fördraget ska nedsättningar av eller befrielser från harmoniserade skatter, särskilt sådana som har harmoniserats genom direktiv 2003/96/EG, vara förenliga med den relevanta tillämpliga gemenskapslagstiftningen samt med begränsningarna och villkoren i den.”

(145)

Artikel 25 i den allmänna gruppundantagsförordningen har däremot följande lydelse:

”Miljöstödordningar i form av nedsättning av miljöskatter som uppfyller villkoren i direktiv 2003/96/EG ska anses vara förenliga med den gemensamma marknaden i den mening som avses i artikel 87.3 i fördraget och ska vara undantagna från anmälningsskyldigheten i artikel 88.3 i fördraget om de uppfyller villkoren i punkterna 2 och 3 i denna artikel.” (78)

(146)

På grundval av ovanstående lydelse drog de österrikiska myndigheterna slutsatsen att artikel 25 AGUF möjligtvis har en vidare betydelse än punkt 152 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd. De österrikiska myndigheterna argumenterade att punkt 152 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd möjligtvis endast gäller för skatter som är gemenskapsrättligt harmoniserade genom direktivet om energibeskattning, medan det enda krav som ställs i artikel 25 AGUF är att befrielsemekanismen följer de lägsta skattenivåer som fastställs genom direktivet om energibeskattning, och detta gäller även om det inte är en energiskatt som är gemenskapsrättligt harmoniserad. Enligt de österrikiska myndigheterna skulle artikel 25 AGUF därför kunna tillämpas på nedsättning av miljöskatter som inte är gemenskapsrättsligt harmoniserade, vilka skulle kunna förklaras vara förenliga med den inre marknaden om det allmänna skattesystemet följer de lägsta skattenivåerna för energiskatt. De österrikiska myndigheterna bekräftade visserligen att de avgifter som betalas inom ramen för ÖSG inte är några skatter (79), men hävdade att den anmälda befrielsemekanismen skulle kunna bedömas och godkännas i analogi med miljöskattebestämmelsen i artikel 25 AGUF.

(147)

Kommissionen anser emellertid inte att det finns något utrymme för en analogi med artikel 25 AGUF. För det första är inte de bestämmelser som är tillämpliga på de faktiska omständigheterna i hög grad jämförbara med de bestämmelser för vilka en analog tillämpning önskas. Av lydelsen i artikel 25 AGUF framgår entydigt att denna bestämmelse endast gäller för de miljöskatter som harmoniseras genom direktivet om energibeskattning. I denna bemärkelse är klassificeringen som energiskatt en ”förutsättning” för att artikel 25 AGUF ska kunna tillämpas. Denna tolkning stöds också av att det av AGUF-systemets logik framgår att dess tillämpningsområde inte kan utvidgas utöver riktlinjerna för stöd till miljöskydd, som det avser. Det råder därför ingen tvekan om att artikel 25 AGUF endast gäller de energiskatter som regleras genom direktivet om energibeskattning. Som redan har fastställts är emellertid de avgifter som betalas inom ramen för lagen om grön elektricitet inga miljöskatter, och bestämmelserna i direktivet om energibeskattning är inte tillämpliga på dem. Av detta följer att reglerna för energiskatter och reglerna för de österrikiska inmatningspriserna inte är i hög grad jämförbara. För det andra innehåller de bestämmelser som är tillämpliga på de faktiska omständigheterna ingen lucka som är oförenlig med en allmän grundprincip i EU-rätten och som kan täppas igen genom den analoga tillämpningen. Skattenedsättningar eller jämförbara åtgärder som inte täcks genom AGUF är inte i sig oförenliga med EU-rätten, utan här gäller enbart att den allmänna anmälningsskyldigheten enligt artikel 108 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt ska iakttas. De kan prövas enligt riktlinjerna för stöd till miljöskydd eller – om dessa inte är tillämpliga – direkt enligt artikel 107.3 c i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt och kan anses förenliga med den inre marknaden. Av detta följer att de regler som är tillämpliga på bedömningen av den österrikiska stödordningen inte innehåller någon lucka som är oförenlig med EU-rätten.

(148)

Av det ovan anförda drar kommissionen slutsatsen att den inte kan upprätta någon analogi mellan bidragen inom ramen för lagen om grön elektricitet och de gemenskapsrättsligt harmoniserade energiskatterna enligt artikel 25 AGUF och därför inte kan godkänna befrielsemekanismen på grundval av en sådan analogi.

(149)

Kommissionen konstaterar att Österrike inte har hävdat att befrielsemekanismen kan anses vara förenlig direkt med stöd av artikel 107.3 c i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. Eftersom medlemsstaten måste ange vilka skäl som ligger till grund för att stödets förenlighet ska kunna fastställas (80) samt visa att de tillämpliga förutsättningarna är uppfyllda, får de österrikiska myndigheterna inte åberopa detta som grund för förenligheten redan av detta skäl.

(150)

Kommissionen har ändå undersökt om befrielsemekanismen skulle kunna anses vara förenlig med denna rättsliga grund.

(151)

Enligt artikel 107.3 c i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt kan ”stöd för att underlätta utveckling av vissa näringsverksamheter eller vissa regioner, när det inte påverkar handeln i negativ riktning i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset” anses som förenligt med den inre marknaden. Enligt domstolens rättspraxis kan kommissionen förklara ett stöd som förenligt med den inre marknaden om stödet medverkar till att ett mål av gemensamt intresse uppnås (81), krävs för att uppnå detta mål (82) och inte påverkar handeln i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset.

(152)

På motsvarande sätt är det etablerad kommissionspraxis (83) att åtgärder direkt enligt artikel 107.3 c i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt kan förklaras som förenliga, om de är nödvändiga och proportionella och om de positiva effekterna för målet av gemensamt intresse överväger de negativa effekterna på konkurrens och handel. Mot denna bakgrund anser kommissionen att det är lämpligt att beakta följande frågor:

(153)

Enligt de uppgifter som de österrikiska myndigheterna har lämnat är syftet med åtgärden i första hand miljöskydd. Som anförs i skälen 126–129 bidrar emellertid befrielsemekanismen inte till något miljöskydd.

(154)

Miljöeffekten av åtgärden uppnås dessutom genom en allmän höjning av inmatningspriserna, vilket – enligt de österrikiska myndigheterna – inte skulle vara genomförbart utan att de energiintensiva företagens konkurrensförmåga säkerställdes genom den anmälda befrielsemekanismen. I sina redogörelser anger de österrikiska myndigheterna dessutom att målet med befrielsemekanismen är att stärka de energiintensiva företagens konkurrensförmåga i förhållande till konkurrenter i andra medlemsstater. Kommissionen har i sin beslutspraxis aldrig accepterat att sådana stöd bidrar till ett mål av gemensamt intresse.

(155)

Det enda undantaget här är kapitel 4 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd. Men även om kommissionen godtar en sänkning av en miljöskatt, kräver den att de lägsta skattenivåerna ska betalas. Det totala bidrag som betalas in till skatteintäkterna av de företag som beviljats skattenedsättning ökar därför för varje orsakad föroreningsenhet. I förevarande fall är situationen en annan. Här har det införts ett tak för bidraget från och med en nivå på 0,5 procent av nettoproduktionsvärdet. Orsakade föroreningsenheter utöver detta omfattas sedan inte av några skatteliknande avgifter. Detta innebär att bidraget per orsakad föroreningsenhet minskar för varje ytterligare enhet. Systemet stimulerar alltså till att ytterligare resurser förbrukas i stället för att de används resurseffektivt.

(156)

Kommissionen anser därför att stödet inte bidrar till ett mål av gemensamt intresse.

(157)

Kommissionen konstaterar att enligt domstolens rättspraxis ”(…) hör stöd till driften i princip inte till tillämpningsområdet för ovan nämnda artikel 92.3[nu artikel 107.3 FEUF] (…)” (84). Domstolen fastställer vidare: ”Enligt fast rättspraxis anses nämligen ett sådant stöd snedvrida konkurrensvillkoren i de sektorer inom vilka det beviljats, utan att som sådant vara ägnat att uppnå de mål som anges i de ovan nämnda undantagsvillkoren.” (85) När det gäller det aktuella fallet anser kommissionen att befrielsemekanismen utgör ett driftsstöd, eftersom den innebär att de stödmottagande företagen befrias från en del av de inköpskostnader för elektricitet som de normalt hade varit tvungna att bära inom ramen för sin löpande verksamhet.

(158)

Kommissionen anser därför att driftsstöd hur som helst inte är något lämpligt politiskt instrument för att uppnå detta mål, även om konkurrensförmågan skulle vara ett mål av gemensamt intresse.

(159)

Vad gäller miljöskatter har kommissionen godtagit ett begränsat undantag till denna princip, men hade då ett särskilt mål i sikte. Nedsättningar av och befrielser från miljöskatter avseende vissa sektorer eller kategorier av företag kan enligt kapitel 4 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd göra det möjligt att införa högre skatter för andra företag, vilket totalt sett leder till att internaliseringen av kostnader förbättras, och att ytterligare incitament skapas för att förbättra miljöskyddet. Kommissionen ansåg därför att sådana stöd kan visa sig vara nödvändiga för att indirekt fånga upp de negativa externa effekterna, eftersom de gör det möjligt att införa respektive bibehålla relativt höga nationella miljöskatter.

(160)

Kommissionen konstaterar emellertid att bidragen för att främja grön elektricitet, som de stödmottagande företagen befrias från inom ramen för den anmälda ordningen, inte utgör några miljöskatter i den mening som avses i punkterna 70.14 och 151 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd. Skatter är avgifter som går till den allmänna statsbudgeten. De bidrag som de stödmottagande företagen ska befrias från inom ramen för den anmälda ordningen går emellertid inte till den allmänna statsbudgeten. De används tvärtom uteslutande till att finansiera bidragen till OeMAG, som stöder producenter av grön elektricitet genom inmatningspriser. Dessa bidrag utgör följaktligen inte några miljöskatter.

(161)

Kommissionen anser att möjligheten till undantag från den allmänna regeln om driftsstödets oförenlighet enligt riktlinjerna för stöd till miljöskydd ska tolkas restriktivt. Som undantag ska kapitel 4 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd därför begränsas till miljöskatter.

(162)

Som redan har fastställts konstaterar kommissionen att tillämpningen av kapitel 4 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd på skatteliknande avgifter skulle stå i strid med målen för dessa regler samt med direktivet om energibeskattning när det gäller gemenskapsrättsligt harmoniserade energiskatter. Vidare skulle ett sådant tillvägagångssätt också kunna leda till att dessa bestämmelser tillämpas generellt på skatteliknande avgifter i miljöskyddsområdet (t.ex. skatteliknande avgifter på avfall osv.) En sådan vid tillämpning går utöver tillämpningsområde och mål enligt kapitel 4 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd.

(163)

Kommissionen anser följaktligen att driftsstöd som beviljas i form av nedsättningar av skatteliknande avgifter inte utgör något lämpligt instrument för att förbättra miljöskyddet. Kommissionen konstaterar att den hittills inte har tillämpat villkoren i kapitel 4 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd på andra kategorier av belastningar och skatteliknande avgifter.

(164)

Kommissionen konstaterar också att omfattningen av en miljöskatt – även om enbart den reducerade skattesatsen tillämpas – står i direkt proportion till omfattningen av den miljöförorening som det relevanta företaget orsakar. Även om en reducerad skattesats tillämpas utgör miljöskatten för företag fortfarandet ett incitament till resurseffektivitet. I det aktuella fallet införs det emellertid ett tak för bidraget från och med en viss nivå. Föroreningsenheter över detta tak beskattas inte längre. Till följd av befrielsemekanismen förlorar den skatteliknande avgiften varje incitament till resurseffektivitet.

(165)

För den händelse att driftsstöd i form av nedsättningar av skatteliknande avgifter erkänns som ett lämpligt politiskt instrument konstaterar kommissionen vidare att för att bedöma de här driftsstödens nödvändighet och lämplighet skulle det krävas en undersökning som är jämförbar med den bedömning av nedsättningar av miljöskatter som inte är gemenskapsrättsligt harmoniserade i enlighet med kapitel 4 i riktlinjerna för stöd till miljöskydd (86), eftersom undersökningen av skatter som inte är gemenskapsrättsligt harmoniserade enligt kapitel 4 avspeglar de allmänna principerna för den ingående ekonomiska bedömning som ska genomföras enligt artikel 107.3 c i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt.

(166)

Enligt dessa bestämmelser måste medlemsstaten lämna information som omfattar respektive sektorer eller kategorier av stödmottagare som omfattas av befrielserna eller nedsättningarna, situationen för de viktigaste stödmottagarna inom varje berörd sektor och hur beskattningen kan bidra till miljöskyddet. De sektorer som beviljats undantag ska beskrivas väl och en förteckning över de största stödmottagarna inom varje sektor ska lämnas (med särskild hänsyn till omsättning, marknadsandelar och skatteunderlagets storlek) (87). På grundval av denna information ska kommissionen bedöma om nedsättningar av eller befrielser från miljöskatter är nödvändiga och proportionella. När det gäller kriteriet om nödvändighet måste valet av stödmottagare grunda sig på objektiva och öppna kriterier. Miljöskatten måste utan nedsättning leda till en väsentlig ökning av produktionskostnaden och denna ökning kan inte föras över på kunderna utan att det leder till en stor minskning av försäljningen (88). Vad gäller stödets proportionalitet måste den aktuella medlemsstaten visa att varje enskild mottagare betalar en andel av den nationella skatten som i stort sett motsvarar varje enskild stödmottagares miljöresultat och minst 20 procent av den nationella skatten, om inte en lägre skattegrad kan motiveras samt att nedsättningarna eller befrielserna är kopplade till att det ingås avtal för att nå miljöskyddsmålen (89).

(167)

Kommissionen konstaterar emellertid att de österrikiska myndigheterna inte har lämnat denna information – trots flera uppmaningar från kommissionen. (90) Kommissionen har därför inte kunnat bedöma om stödet är nödvändigt och proportionellt eller hur det kan bidra till miljöskyddet.

(168)

Slutligen har de österrikiska myndigheterna inte kunnat visa att befrielsemekanismen innehåller en stimulanseffekt.

(169)

Kommissionen påpekar att enligt domstolens rättspraxis riskerar sådana driftsstöd att snedvrida konkurrensen och påverka handeln (91). I det aktuella fallet förstärks den konkurrensbegränsande verkan eftersom de företag som kan utnyttja befrielsemekanismen redan får driftsstöd i form av skattenedsättningar i samband med energibeskattningen. Beviljandet av ett andra driftsstöd, som dessutom inte är tidsbegränsat, skulle snedvrida konkurrensen och påverka handeln på ett sätt som står i strid med det gemensamma intresset.

(170)

Kommissionen drar därför slutsatsen att befrielsemekanismen inte kan anses vara förenlig med den inre marknaden med stöd av artikel 107.3 c i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt.

(171)

Med anledning av det ovan anförda har kommissionen bedömt såväl stödet till producenter av grön elektricitet som befrielsemekanismen för energiintensiva företag. Vad gäller stödet till producenter av grön elektricitet konstaterar kommissionen att den i sitt beslut av den 22 juli 2009 klassificerade denna åtgärd som ett statligt stöd som är förenligt med den inre marknaden. Vad gäller den befrielsemekanism som är föremål för det formella granskningsförfarandet konstaterar kommissionen att även denna åtgärd utgör ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. Enligt kommissionen kan inget av de undantag från det allmänna förbudet mot statligt stöd som föreskrivs i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt komma i fråga för befrielsemekanismen, som utgör ett rent driftsstöd.