Conventions réglementées de SA et de SCA : ajustement de la procédure et plus grande transparence

1. Le projet de loi Pacte vise à instaurer des mesures de transparence favorables aux droits des actionnaires et à ajuster la procédure de contrôle des conventions pour adapter le droit français à la directive UE 2017/828 du 17 mai 2017 (modifiant la directive CE 2007/36 en vue de promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires).

2. Les nouvelles dispositions entreraient en vigueur à une date fixée par décret et au plus tard le 10 juin 2019 (art. 66, IV), afin de permettre l’adoption des mesures d’application réglementaires nécessaires (Etude d’impact p. 615). Toutefois, les ajustements de procédure aux sociétés non dotées d’un commissaire aux comptes s’appliqueraient à compter du premier exercice ouvert après un décret à paraître et au plus tard le 1er janvier 2019 (art. 9, 18°).

Publicité dans les sociétés « cotées"

3. Le projet de loi (art. 66, III-3° et 5°) prévoit d’instaurer un dispositif de publicité des conventions réglementées dans les sociétés anonymes (SA) dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé. Certaines informations concernant ces conventions devraient être publiées sur le site internet de la société au plus tard au moment de leur conclusion. La liste de ces informations serait fixée par décret et devrait inclure, pour être conforme à la directive, les mentions suivantes : nature de la relation avec l’intéressé, nom des parties, date et valeur de la transaction et toute autre information nécessaire pour évaluer si la transaction est juste et raisonnable du point de vue de la société et des actionnaires, y compris les actionnaires minoritaires. Cette publication pourrait être ordonnée par le président du tribunal statuant en référé à la demande de toute personne intéressée, éventuellement sous astreinte (C. com. art. L 225-40-2 et L 225-88-2 nouveaux ; Projet art. 66, III-3° et 66, III-5°).

Ces mesures s’appliqueraient aussi aux sociétés en commandite par actions (SCA) en raison du renvoi opéré par le Code de commerce aux dispositions applicables à la SA en matière de conventions réglementées (C. com. art. L 226-10).

Documents à déposer avant l’assemblée annuelle

4. Le projet de loi envisage de mettre à la disposition des actionnaires de SA la liste des conventions portant sur des opérations courantes conclues à des conditions normales passées entre la société et l’un de ses administrateurs, directeurs généraux, directeurs généraux délégués, membres du directoire ou du conseil de surveillance ou principaux actionnaires (C. com. art. L 225-115, 6° nouveau ; Projet art. 66, III-6°). Il s’agit là du retour d’une mesure introduite par la loi NRE du 15 mai 2001, puis abrogée par la loi de simplification du droit du 17 mai 2011…

Ces mesures s’appliqueraient aussi aux SCA en raison du renvoi opéré par le Code de commerce aux dispositions applicables à la SA en matière d’assemblées (C. com. art. L 226-1, al. 2).

Mention dans le rapport sur le gouvernement d’entreprise des conventions conclues entre un dirigeant et une filiale

5. On sait que le rapport sur le gouvernement d'entreprise des SA doit mentionner les conventions intervenues, directement ou par personne interposée, entre :

• - d'une part, l'un des membres du directoire ou du conseil de surveillance, le directeur général, l'un des directeurs généraux délégués, l'un des administrateurs ou l'un des actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % d'une SA,
• - et d'autre part, une autre société dont la SA possède, directement ou indirectement, plus de la moitié du capital.

Le projet de loi prévoit de remplacer la possession directe ou indirecte de plus de la moitié du capital d’une autre société par la SA par le contrôle de la SA au sens de l’article L 233-3 du Code de commerce sur l’autre société (C. com. art. L 225-37-4, 2° modifié et C. com. art. L 225-68, al. 6 ; Projet art. 66, III-1°). Le contrôle serait donc notamment apprécié en fonction des droits de vote.

Cette mesure s’appliquerait aussi aux SCA en raison du renvoi opéré par le Code de commerce aux dispositions applicables à la SA (C. com. art. L 226-10-1, al. 1).

6. Le projet de loi indique que, si le rapport sur le gouvernement d’entreprise d’une SA ne comportait pas ces informations, toute personne intéressée pourrait demander au président du tribunal statuant en référé d’enjoindre, le cas échéant sous astreinte, au conseil d’administration ou au directoire de communiquer ces informations (C. com. art. L 225-37-4, dernier al. nouveau ; Projet art. 66, III-1°). On notera que cet ajout est superflu puisque cette mesure est déjà prévue par l’article L 225-102 du Code de commerce auquel renvoie l’article L 225-37-4.

Procédure de contrôle

7. Actuellement, le mandataire social ou l’actionnaire intéressé à une convention soumise à l’autorisation du conseil d’administration ou de surveillance d’une SA est tenu d’en informer le conseil dès qu’il en a connaissance. S’il est administrateur ou membre du conseil de surveillance, l’intéressé ne peut pas prendre part au vote du conseil sur l’autorisation sollicitée (C. com. art. L 225-40, al. 1 et L 225-88, al. 1).

Le projet de loi prévoit que (C. com. art. L 225-40, al. 1 et L 225-88, al. 1 modifiés ; Projet art. 66, III-2°-a et 66, III-4°-a) :

- l’information du conseil incomberait non seulement à la personne directement intéressée, mais aussi à celle qui l’est indirectement ;

- si elle est administrateur ou membre du conseil de surveillance, cette personne ne pourrait prendre part ni au vote du conseil ni aux délibérations.

Ces mesures s’appliqueraient aussi à la SCA en raison du renvoi opéré par le Code de commerce aux dispositions applicables à la SA en matière de conventions réglementées (C. com. art. L 226-10).

8. Lors du vote en assemblée générale sur l’approbation de ces conventions, les actions de l’intéressé ne sont actuellement comptabilisées ni pour le calcul du quorum ni pour le calcul de la majorité. Le projet de loi prévoit (C. com. art. L 225-40, al. 3 et L 225-88, al. 3 modifiés ; Projet art. 66, III-2°-b et 66, III-4°-b) :

- d’exclure du vote non seulement la personne directement intéressée, mais aussi celle qui l’est indirectement ;

- de prendre en compte les actions de cette personne pour le calcul du quorum. L’objectif est d’augmenter les probabilités que le quorum soit atteint et ainsi permettre un vote utile de l’assemblée dès la première convocation.

Ces mesures s’appliqueraient aussi à la SCA en raison du renvoi opéré par le Code de commerce aux dispositions applicables à la SA en matière de conventions réglementées (C. com. art. L 226-10).

Sociétés non dotées d’un commissaire aux comptes

9. Dans les SA non dotées d’un commissaire aux comptes (ce qui serait possible lorsque certains seuils ne seraient pas dépassés : inf. 24), il incomberait au président du conseil d’administration d’établir le rapport spécial à l’assemblée générale sur les conventions réglementées, ainsi que le rapport spécial visant à couvrir la nullité en cas de défaut d’approbation préalable (C. com. art. L 225-40, al. 3, L 225-42, L 225-88, al. 3 et L 225-90 modifiés ; Projet art. 9, 5° et 6°). Alors même qu’il prévoit la modification des dispositions propres aux SA à directoire et conseil de surveillance, le projet vise le président du conseil d’administration ; espérons que cette erreur sera corrigée au cours des débats parlementaires pour viser le président du conseil de surveillance.

Source exclusive : Editions Francis Lefebvre, actualités affaires/sociétés 05/09/2018