Faux avis de consommateurs : parer les négatifs, débusquer les positifs

Google My Business, Trip Advisor, Trust Pilot ou Avis Vérifiés. Et puis aussi la section commentaire des produits sur Amazon. Au-delà des sites de forte notoriété, il existe une multitude de sites de notation et autres avis.

Sur leurs pages, une grande majorité de commentaires authentiques mais aussi de faux avis, négatifs ou positifs. Des avis qui peuvent induire les consommateurs en erreur, mais aussi provoquer des préjudices conséquents en termes de pertes de chiffre d’affaires, ruiner une réputation – parfois même au titre d’une forme de vendetta politique. Pensons à la Peña Pil Pil.

La pratique est ancienne : nous l’évoquions déjà ici il y a plus de dix ans, mais la diversité des sites de notation et leur visibilité l’a démultipliée. Lorsque les réponses de pure communication (répondre à chaque commentaire négatif, valoriser les commentaires positifs etc.) sont inefficaces, ces pratiques peuvent être combattues juridiquement par de nombreuses voies. Infraction per se, concurrence déloyale, diffamation, pratique commerciale déloyale, action auprès des plateformes. Elles présentent des subtilités de fond comme de procédures à ne pas négliger pour obtenir satisfaction.

Sommaire (les liens renvoient au blog du cabinet mais les développements figurent ci-dessous aussi)

• Cas : « ce produit révolutionnaire a fait de mes heures de ménage un bonheur »
• Cas : « ce médecin est un menteur et un incompétent »
• Cas : « le poisson n’est pas frais et le service, misérable »
• Agir : contre la plateforme, contre l’auteur, ou les deux ?

Cas : « ce produit révolutionnaire a fait de mes heures de ménage un bonheur »

Sans vouloir douter de la possibilité d’un tel épanouissement domestique, un tel commentaire pourrait être un faux positif. La présomption se renforce lorsqu’un produit se voit gratifié de commentaires exaltés en nombre dans un très court laps de temps. Cette pratique est préjudiciable aux concurrents directs, dont les produits risquent d’être comparativement moins bien notés, ou seulement mis sur un pied d’égalité à tort mais surtout au consommateur, induit en erreur par les avis positifs.

Sa répression est largement entre les mains de l’administration, soucieuse de la protection des consommateurs. Depuis le 28 mai 2022, la directive européenne appelée Omnibus est entrée en vigueur en droit français. Transposée dans le code de la consommation, elle intègre notamment parmi les pratiques réputées trompeuses listées à l’article L121-4 du Code de la consommation, le fait :

"27° D’affirmer que des avis sur un produit sont diffusés par des consommateurs qui ont effectivement utilisé ou acheté le produit sans avoir pris les mesures nécessaires pour le vérifier ;

28° De diffuser ou faire diffuser par une autre personne morale ou physique des faux avis ou de fausses recommandations de consommateurs ou modifier des avis de consommateurs ou des recommandations afin de promouvoir des produits."

Le texte vise tout à la fois le fait de diffuser soi-même ces avis que de les faire diffuser par un autre, englobant ainsi le recours à des agences spécialisées – qui, parfois, vont jusqu’à payer des « fermes à avis » à l’étranger, qui les produisent en masse. La DGGCRF se donne d’ailleurs les moyens de la répression puisqu’elle vient d’annoncer la mise en œuvre d’un logiciel, Polygraphe, qui vise à analyser l’ensemble des avis publiés en ligne.

La sanction est sans ambiguïté puisque, au titre de l’article L132-2 du Code de la consommation, une pratique commerciale trompeuse fait encourir une peine d’emprisonnement de deux ans et une amende de 300.000€, voire à 10% du chiffre d’affaires annuel moyen (ou à 50% des dépenses engagées pour la publicité ou la pratique concernée).

Rappelons aussi qu’une concurrence exercée en violation de la loi ou d’un règlement est une concurrence déloyale, permettant ainsi à un concurrent d’engager une action contre une entreprise qui recourrait à une telle pratique.

Cas : « ce médecin est un menteur et un incompétent »

Il faut ici introduire une distinction fondamentale : un faux avis négatif est susceptible de constituer un dénigrement ou une diffamation. La distinction est essentielle car le régime procédural de la diffamation et celui du dénigrement diffèrent fortement. La diffamation, relevant du droit de la presse, est notamment soumise à une prescription de trois mois. En outre, une action engagée sur des faits relevant de la diffamation mais qui ne respecterait pas son régime procédural encourrait irrecevabilité ou nullité.

Sommairement exposée, cette distinction est la suivante : le dénigrement porte sur les produits et services, tandis que la diffamation porte sur la personne (morale ou physique). La diffamation suppose encore qu’il soit porté atteint à l’honneur ou à la considération d’une personne. En outre, « pour constituer une diffamation, l’allégation ou l’imputation qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la victime doit se présenter sous la forme d’une articulation précise de faits imputables au plaignant de nature à être, sans difficulté, l’objet d’une preuve et d’un débat contradictoire » (Aix-en-Provence, 22 février 2018). En l’espèce, le fait de qualifier un ostéopathe de « menteur » et de le taxer d’« incompétence » ont été jugés « excessifs et a priori exclusifs de bonne foi » par la Cour dans l’arrêt précité.

Dans une affaire singulière récente, un chirurgien s’est trouvé en butte à des concurrents assistés d’une agence de communication spécialisée. Celle-ci a procédé à la publication de plus 150 messages sous des identités différentes sur les réseaux sociaux (Facebook, Whatsapp et sur le site Google My business), ne correspondant pas à des noms figurant dans la patientèle, comme constaté par huissier. Il y était notamment fait état de plusieurs plaintes et allégué « qu’il serait prêt à tout et surtout à enfreindre la loi ». La Cour rappelle que « la liberté d’expression accordée à chacun ne saurait permettre de diffamer sciemment, à dessein la réputation et l’honneur de l’intimé, dans le cadre de son exercice professionnel, par l’emploi de réseaux de diffusion publique, à l’aide d’éléments que l’on sait falsifiés ». (Aix-en-Provence, 29 septembre 2022)

Cas : « le poisson n’est pas frais et le service, misérable »

La Cour d’appel de Paris a jugé que les termes « appât », « piège pervers du commerce en ligne », « roulent dans la farine », « trompé plusieurs milliers d’internautes », « prendre des libertés avec la législation », « tombera pas dans le panneau », « pigeons », « l’ergonomie web appliquée à la tromperie », « artifices », « intention commerciale dissimulée » excèdent indiscutablement la prudence avec laquelle l’exercice du droit de libre critique peut s’exercer. Elle a dès lors ordonné à la société éditrice du site hébergeant ces commentaires de les supprimer, sous astreinte. (Paris, 11 mars 2022)

« Gérant assez désagréable, fournitures et prestations chères pour le résultat » : la femme qui a déposé cet avis sur le site PagesJaune.fr était la concubine du concurrent du gérant. Elle n’avait jamais été cliente de l’entreprise. Il s’agit donc clairement d’un avis fictif et la Cour d’appel qui en a connu n’a pas tergiversé dans son appréciation, relevant l’intention de nuire du commentaire (Versailles, 18 juin 2019).

Il faut toutefois prendre garde au fait que tout commentaire perçu comme négatif ou déplaisant ne constitue pas nécessairement un dénigrement, ou ne peut pas être supprimé en raison de l’équilibre à maintenir avec la liberté d’expression.

Ainsi, de même que la Cour retenait dans l’arrêt précité que le droit de libre critique était outrepassé, elle a écarté la demande d’un médecin dans un attendu qui illustre les frontières du débat et du dénigrement. Les termes employés sur sa fiche Google My Business, le qualifiant notamment de « désagréable, hautain, antipathique, pas à l’écoute ni disponible pour le patient », étaient incontestablement déplaisants.

Pour autant, la Cour a jugé que ces propos n’étaient pas diffamatoires et ne constituaient pas davantage un dénigrement mais :

« relevaient plutôt de la libre critique et de l’expression subjective d’une opinion ou d’un ressenti de patient déçu pour les deux premiers et d’un commentaire extérieur pour le troisième. En cela ils participent de l’enrichissement de la fiche professionnelle de l’intéressé et du débat qui peut s’instaurer entre les internautes et lui, notamment au moyen de réponse que le professionnel est en droit d’apporter à la suite des publications qu’il conteste » (Paris, 22 mars 2019).

L’appréciation est donc délicate, tant on aurait pu estimer à la fois que les propos visaient la personne (et relevaient de la diffamation) et, à défaut, qu’être décrit comme hautain et antipathique est dénigrant.

Dans une autre affaire de commentaires figurant également sur une fiche Google, une cliente d’un salon de toilettage pour chiens, la Cour d’appel de Toulouse est venue rappeler que :

« Donner son avis négatif voire alerter sur le défaut d’un produit ou un service relève de la libre critique et donc de la liberté d’expression et n’est pas constitutif d’un dénigrement fautif, même si la critique est générale, dès lors qu’elle porte sur un sujet d’intérêt général et, qu’elle repose sur une base factuelle suffisante sous réserve qu’elle soit exprimée dans des termes mesurés. En matière de dénigrement, contrairement à ce qui est admis en matière de diffamation, l’exception de vérité n’est pas retenue. Et il est indifférent que les faits dénoncés soient exacts, c’est l’expression de la critique qui est en jeu et doit être vérifiée » (Toulouse, 13 janvier 2022)

En l’espèce, la cliente d’un chenil soutenait que sa propriétaire était dans l’illégalité, et prétendait que les avis positifs étaient faux. La Cour a considéré que la cliente savait que ces commentaires ne reposaient pas sur des faits objectifs et que le fait d’alléguer l’existence d’un comportement illicite, sans qu’aucun jugement définitif ait été rendu constituait un dénigrement fautif.

On trouve une solution approchante dans un arrêt de la Cour d’appel de Douai, estimant que l’affirmation selon laquelle le vendeur prétend vendre des produits neufs alors que ceux-ci seraient reconditionnés. La Cour a estimé qu’il s’agissait de la libre expression d’un particulier à destination d’autres particuliers (Douai, 28 mai 2020).

Très récemment encore, la Cour d'appel de Paris a rappelé le champ de la liberté d'expression. Dans une affaire impliquant le site signal-arnaques.com, celle-ci a refusé de procéder à la suppression de commentaires, dont elle reconnaît pourtant la virulence, puisque l'un avançait que « tout est bon pour soutirer du pognon », l'autre que « de nombreux auto-entrepreneurs ont reçu ce document, une fois de plus des sociétés arnaqueuses utilisent des moyens pour soutirer de l’argent aux entreprises », un autre mentionnait même des « gangsters ». Concernant ce dernier terme, on aurait même pu envisager la qualification d'injure. Pour autant, la Cour estime que « tous ces termes, employés par des personnes s’estimant avoir été victimes d’agissements douteux, étant à replacer dans la libre critique d’internautes, déçus par le service, évoquant leurs expériences personnelles et cherchant à aviser les autres personnes pouvant être contactées par APE ». Cette décision peut paraître sévère, ou laxiste selon l'angle que l'on adopte, mais elle est susceptible de s'expliquer aussi par les circonstances d'espèce et le caractère effectivement douteux d'un service se prévalant d'une obligation règlementaire inexistante. (Paris, 7 septembre 2023)

Ajoutons qu’une action autonome est également ouverte sur le fondement de la loi du 21 juillet 2004 sur la confiance dans l’économie numérique.

La Cour d’appel de Paris en a ainsi jugé récemment, précisant toutefois que « s’il est soutenu ou qu’il ressort de l’analyse des éléments présentés que le dommage susvisé résulte d’une diffamation ou d’une injure, le régime procédural spécifique prévu par la loi sur la liberté de la presse doit être respecté. » Dans le cas d’espèce, la Cour retient également que le demandeur se situait exclusivement sur le terrain de cette dernière loi, demandant seulement le retrait des commentaires litigieux et non une réparation (Paris, 22 mars 2019). Dans l’hypothèse où les dispositions restrictives du droit de la presse ne pourraient pas être respectées, notamment en raison de la prescription, il peut être utile de restreindre son action pour la mener dans le seul cadre de la loi sur la confiance dans l’économie numérique, en prenant un soin scrupuleux aux termes employés.

Agir : contre la plateforme, contre l’auteur, ou les deux ?

• Agir contre la plateforme en invoquant les dispositions légales dédiées, ou ses CGU

L’article L111-7-2 du Code de la consommation prévoit une obligation de loyauté spécifique (outre, donc, la loyauté inhérente aux relations contractuelles) pour toute personne physique ou morale « dont l’activité consiste, à titre principal ou accessoire, à collecter, à modérer ou à diffuser des avis en ligne provenant de consommateurs« . Il impose des obligations spécifiques telles que la mention de la date de l’avis, la fourniture d’un moyen gratuit pour saisir la plateforme et l’informer d’un doute motivé sur l’authenticité de l’avis

Dans l’hypothèse où ces dispositions ne sont pas respectées, il est possible d’agir à l’encontre de la plateforme et d’obtenir la suppression des données concernant le professionnel. Les plateformes principales ont toutefois généralement intégré ces dispositions.

Le tribunal de commerce de Paris a aussi, récemment, relevé qu'un site ne respectait pas les dispositions de l'article L11-7-2 du Code de commerce, en n'indiquant pas explicitement si l'avis était vérifié ou non vérifié. Il est toutefois difficile de discerner les conséquences que le tribunal en tire, celui-ci ayant condamné la société concernée à verser 2.000€ pour le non-respect des dispositions légales sur la transparence des informations et, sans distinguer, pour une incitation au dénigrement. (TC Paris, 25 mai 2023)

Par ailleurs si la plateforme fournit, comme elle en a l’obligation légale, un moyen de la saisir, il est conseillé d’invoquer auprès d’elles ses conditions générales d’utilisation, outre les dispositions de droit français.

• Demander l’identification des auteurs des commentaires

Demander l’identification des auteurs d’avis est souvent indispensable pour déterminer si les avis concernés sont authentiques et, pour commencer, si leurs auteurs ont bel et bien été clients du professionnel concerné.

Les tribunaux ont adopté des décisions divergentes concernant les professions soumises au secret professionnel. Il semble que les décisions puissent varier selon la gravité des commentaires apportés, comme en témoignait une autre décision, que nous avions rapportées par ailleurs (en l’occurrence, le qualificatif de « vraie perverse » a pu inciter le juge à opérer un arbitrage entre le secret dû à une patiente et l’injure). L’affaire jugée par la Cour d’appel de Paris le 22 mars 2019 est également arrivée devant elle après que le président du Tribunal de Grande Instance de Paris a enjoint à Google de communiquer les données d’identification des auteurs des commentaires litigieux.

• Demander la suppression d’une fiche, d’une page, ou des commentaires concernés

Il est évidemment possible de solliciter la suppression des commentaires concernés. Les juridictions pourront prononcer une injonction à l’encontre de la plateforme ou des auteurs, sous une astreinte financière par jour de retard.

Il est également également possible d’obtenir la suppression d’une fiche de contenu Google My Business, en invoquant notamment le respect de ses données personnelles, même si ce point a pu faire débat selon les tribunaux. Tous n’ont en effet pas la même approche du service fourni par Google, certains considérant qu’il s’agit d’un traitement de données personnelles à des fins de prospection, notamment commerciale, d’autres non 1. Dans l’hypothèse où la pratique est considérée comme telle, elle se heurte à l’article 226-18-1 du Code pénal.

Toutes les décisions de condamnation rapportées plus haut ont été assorties d’astreintes. En cas de non-respect de l’injonction, il sera possible de demander la liquidation de l’astreinte, sans que cela libère pour autant l’auteur des propos de l’obligation de les supprimer.

La suppression des commentaires obtenue en référé, soulagés de voir disparaître les commentaires dénigrants, diffamants, peu de demandeurs semblent poursuivre l’action. Pour autant, la victime peut aussi rechercher au fond l’indemnisation de son préjudice moral ou financier (il faudra, dans cette optique, prendre soin de garder tout élément permettant de démontrer un lien entre celle-ci et les commentaires visés).

Aussi déplaisante soit la société de la notation permanente qui est devenue la nôtre, l'activité des sites d'avis en ligne et autres forums de consommateurs est destinée à perdurer. Reconnaissons que, lorsque les avis sont fiables, ils sont d'une certaine utilité pour les consommateurs que nous sommes aussi.

L’examen de la jurisprudence permet de souligner qu’il ne saurait être question de faire retirer tout commentaire déplaisant. Les consommateurs ont le droit d’échanger sur la qualité d’un produit ou d’un service. Il semble acquis que la frontière de la liberté d’expression est mouvante, dépendant à la fois de la nature du service et de la tonalité du commentaire. Les « termes mesurés » évoqués par la Cour d’appel de Toulouse permettent de penser que le commentaire doit être à la mesure du service : ainsi le même commentaire corrosif ne sera pas apprécié de la même manière selon que le service est ordinaire, ou déjà douteux. Il est probable à cet égard que la multiplicité de commentaires dans le même sens donne une certaine indication aux juges.

S’il reste illusoire d’avoir la totale maîtrise de son image ou de celle ses produits ou service en ligne, l’avis incontestablement faux, c’est-à-dire celui d’une personne n’ayant jamais eu recours aux services du professionnel ou acquis ses produits, ne peut en tout état de cause se prévaloir d’une quelconque liberté d’expression.

(pour compléter, vous pouvez vous référer à notre guide du déréférencement, de 2018)