Fiscalité : modification de la définition de l’abus de droit !

A ce jour, l’article L. 64 du livre des procédures fiscales (LPF) définit l’abus de droit comme suit :

« Afin d’en restituer le véritable caractère, l’administration est en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d’un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles ».

L’abus de droit résulte soit de la fictivité de l’opération, soit d’une fraude à la loi. Le texte permet à l’administration fiscale de faire déclarer inopposable à son égard un acte abusif, soit parce que cet acte est fictif, soit parce qu’il procède à une application littérale d’un texte ou d’une décision qui est contraire aux objectifs poursuivis par leurs auteurs et est motivé par un but exclusivement fiscal. (cf. Bofip BOI-CF-IOR-30-20141124).

La procédure de l’abus de droit fiscal concerne tous les impôts et peut être mise en œuvre indifféremment lorsque la situation constitutive de l’abus porte sur l’assiette, la liquidation de l’impôt ou son paiement.

La Loi n° 2018-1317 du 28 décembre 2018 de finances pour 2019 (JORF du 30-12-2018) vient, sans que le Conseil Constitutionnel n’ait eu à se prononcer sur cette disposition*, de retoucher l’article 64 LPF et redéfinir l’abus de droit.

En effet l’article 109 de la Loi énonce qu’ « afin d'en restituer le véritable caractère et sous réserve de l'application de l'article 205 A du code général des impôts, l'administration est en droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes qui, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ont pour motif principal d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. »

A compter de son entrée en vigueur au 1er janvier 2020, le critère constitutif d’un abus de droit ne sera donc plus un objectif « exclusivement » fiscal mais « principalement » fiscal.

Certaines pratiques fiscales vont probablement être remises en cause ou, à tout le moins sûrement plus délicates à justifier. On songe ici notamment mais pas seulement aux questions de démembrement de propriété tant pour les donations avec réserve d’usufruit, que pour les clauses bénéficiaires démembrées ou encore les constitutions de quasi-usufruit !

Les clefs sont dans le conseil, l’anticipation et l’accompagnement dès 2019 !

* en attendant une possible QPC un jour !