Journée mondiale contre l'homophobie: dans l'entreprise aussi !

Moqueries, injures, discriminations, mise à l’écart, harcèlement moral et physique, agression physique... l’homophobie au travail prend différentes formes. A l'occasion de Journée mondiale contre l'homophobie et la transphobie il convient de rappeler l’ensemble des critères visés par la loi contre les discriminations et les obligations des entreprises.

L'homophobie dans l’environnement de travail

Aujourd’hui, les comportements féminins et masculins sont encore stéréotypés dans le monde du travail. Pour Catherine Michaud, présidente de l’association Gaylib : « les femmes qui aiment les femmes sont ainsi souvent victimes de double discrimination le sexisme et la lesbophobie. Pourtant, déclarer son conjoint au CE, à la mutuelle, raconter son week-end à la machine à café, ne doivent plus être un obstacle. Chaque être humain a le droit de vivre et de travailler dans un environnement inclusif. Nous avons toutes et tous un rôle à jouer pour faire évoluer les mentalités, notamment en mobilisant nos pairs et notre entourage à lutter contre toute forme de discrimination ».

Trop souvent, quand la sexualité d’une personne est connue de son environnement de travail, elle donne lieu à des réactions hostiles. Rumeurs malveillantes, moqueries, évitement, mise à l’écart de la part de collègues ou de la hiérarchie sont autant d’actes qui portent atteinte à la dignité même des personnes concernées. Dans les cas les plus graves, les comportements homophobes ont des effets discriminatoires, par exemple sur le plan de l’embauche ou de l’avancement dans la carrière, et mettent en péril l’exercice du droit au travail.

Le Code du travail fait de l'orientation sexuelle l'un des douze motifs de discriminations énoncés par la loi du 16 novembre 2001. Et si les discriminations liées à l'orientation sexuelle font encore l'objet de peu de réclamations, leur nombre ne cesse d’augmenter. En application des articles L 4121-1 et L1152-4 du code du travail, l'employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des salariés, notamment en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.

La discrimination homophobe

Trop peu d’employeurs sont conscients de leurs obligations légales et de leur responsabilité dans la création d’un environnement de travail respectueux de la diversité.

L’article L.1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d’une discrimination au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d"instruction qu'il estime utiles.

Une discrimination est caractérisée par 3 éléments cumulatifs :

1. Un traitement moins favorable d’une personne placée dans une situation comparable à une autre.
2. Fondé sur au moins un critère défini par la loi tel que l’orientation sexuelle ou l’identité de genre.
3. Dans un domaine déterminé par la loi tel que l’emploi.

Illustration des sanctions en cas de discrimination

Devant les juridictions pénales, l’auteur de la discrimination encourt une peine de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende (article 225-2 du code pénal). Si la victime se constitue partie civile, l’auteur peut également être condamné à lui verser des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

La Cour d’Appel de Paris (CA de Paris, 22 septembre 2016, n°14/07337) a rappelé que la différence de traitement à l’égard d’un salarié en raison de son orientation sexuelle dont l’employeur avait connaissance est une discrimination interdite par le Code du travail. En l’espèce, le salarié avait reçu des courriels à connotation sexuelle dans lesquels son supérieur hiérarchique et ses collègues faisaient référence à son homosexualité, assortis de moqueries et d’humiliations. De plus, la comparaison de sa situation avec des salariés occupant le même poste a révélé que sa rémunération fixe avait été baissée et que sa rémunération variable avait été supprimée sans justification objective. Le Défenseur des droits en a conclu que le salarié avait subi une discrimination fondée sur son orientation sexuelle et a décidé de présenter des observations en justice (Décision du Défenseur des droits MLD 2016-171 du 21 juin 2016). Les juges ont condamné l’établissement bancaire à verser une indemnisation de 600 000 euros, dont 100 000 euros pour le préjudice moral subi.

Le harcèlement discriminatoire

Le harcèlement est considéré comme discriminatoire lorsqu’il repose sur un des critères de discrimination prohibés par la loi (dont ceux de l’orientation sexuelle et de l’identité de genre).

Dans cette hypothèse, le harcèlement discriminatoire est défini par l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 comme : « Tout agissement lié à [l’orientation sexuelle ou à l’identité de genre] et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ». Le harcèlement discriminatoire peut donc théoriquement être constitué par un seul fait, si celui-ci est d’une particulière gravité.

Illustration des sanctions en cas de harcèlement discriminatoire

Devant les juridictions pénales, l’auteur de harcèlement moral encourt une peine de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende (article 222-33-2 du code pénal). Si la victime se constitue partie civile, l’auteur peut également être condamné à lui verser des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

Devant les juridictions prud’homales ou administratives, le salarié ou l’agent peut obtenir des indemnités en réparation du préjudice subi, moral et financier notamment.

Dans un jugement du 8 février 2018, le conseil de prud’hommes, en s’appuyant sur la décision et l’enquête du Défenseur des droits, reconnait l’existence d’un harcèlement discriminatoire subi par une salariée en raison de son orientation sexuelle et considère que la démission de cette dernière doit s’analyser en un licenciement nul. Le conseil de prud’hommes octroie à ce titre à la salariée un rappel de salaire correspondant à ce qu’elle aurait dû continuer à percevoir en sa qualité de chef d’établissement pour la période écoulée entre la date de sa démission et celle du jugement ainsi qu’à des dommages et intérêts au titre du licenciement nul et du harcèlement discriminatoire.

Par Françoise de Saint Sernin, Avocate associée - Cabinet SAINT SERNIN

Et Yann-Maël Larher, docteur en droit social - Okay Doc

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