Négociation dans les marchés publics : faculté ou obligation ?

L'adjudicateur peut/doit-il, une fois qu'il a reçu les offres, entrer en négociation avec le ou les soumissionnaire(s)? Les différentes procédures prévues par le cadre légal des marchés publics ne sont pas égales face à la négociation. Si certaines l'excluent (procédure ouverte), d'autres le permettent (procédure négociée sans publication préalable), ou l'instaurent à titre de principe (procédure concurrentielle avec négociation). Dans ce dernier cas, l'article 38§5 de la Loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics prévoit que "Le pouvoir adjudicateur peut néanmoins attribuer des marchés sur la base des offres initiales sans négociation, lorsqu'il a indiqué, dans l'avis de marché, qu'il se réserve la possibilité de le faire". Le principe peut donc faire l'objet d'une dérogation. Le Conseil d'Etat, dans son arrêt 244.228 du 10 avril 2019, se prononce sur une telle dérogation. Il constate que le pouvoir adjudicateur, en choisissant une telle dérogation, a fixé un cadre particulier dans les documents du marché. En effet, la faculté de ne pas négocier était conditionnée : "il n'y aura aucune phase de négociation s'il apparaît que la première offre au classement des offres se démarque des autres et répond aux besoins du pouvoir adjudicateur". Le Conseil d'Etat constate alors que le pouvoir adjudicateur a irrégulièrement fait fi de ces conditions, en attribuant sans négociation, alors que la différence entre la première et la seconde offre n'était que de 1,4 points sur 100... ce qui implique la suspension de la décision d'attribution.