Pacte d'Actionnaires ou d'Associés - Quel contenu?

La création d’une entreprise est souvent le fruit de beaucoup d’enthousiasme, la fusion de compétences et moyens divers qui décident de se mettre ensemble pour atteindre les objectifs de la société créée. Lors de l’acquisition d’une entreprise, plusieurs partenaires unissent parfois leurs forces et compétences pour réaliser cette reprise.

Que les associés soient ensemble depuis l’origine, ou qu’ils arrivent en cours de route, la création ou l’entrée d’un nouvel actionnaire correspond à des moments d’intense activité et démarches.

Parmi toutes les choses à faire à ces moments-là, on ne prend pas toujours le temps de réfléchir aux stress et aleas de l’association qui pourront entraîner, tôt ou tard, des frustrations , disputes ou mésentente entre les associés.

Si on considère en général comme essentiel de rédiger un pacte d’actionnaires lors de l’entrée d’un partenaire important dans le capital d’une société existante, on néglige trop souvent de régler dans le détail les relations entre les partenaires d’origine.

Mais qu’est-ce qu’un pacte d’associés ou d’actionnaires ?

C’est un contrat, qui est rédigé parallèlement aux statuts de la société.

Quel est l’intérêt de régler par un pacte d’actionnaires / pacte d’associés, ce qui pourrait sans doute figurer dans les statuts de la société ?

Ce contrat est distinct des statuts parfois parce qu’il concerne des associés qui arrivent dans une société déjà existante. Mais même lorsqu’on le rédige à l’occasion de la création de la société, ne pas l’intégrer aux statuts permet de lui préserver un caractère secret et confidentiel. Puisqu’il ne sera pas publié, seul s ses signataires en connaîtront l’existence.

En revanche, ce caractère secret et non statutaire impliquera :

• Qu’il ne sera pas opposable aux tiers, s’ils n’en n’ont pas connaissance
• Que l’unanimité des signataires sera requise pour le modifier (une modification de statuts ne requiert « que » une majorité qualifiée)
• Que, s’il n’est pas respecté, cela donnera lieu uniquement à des dommages et intérêts, alors qu’une infraction aux statuts peut être frappée de nullité

Le but du pacte est de régler le fonctionnement et les relations entre les associés signataires, dans toute une série de situations non prévues par les statuts.

L'objectif est-il de trouver des solutions au situations conflictuelles ou de divergences qui pourraient survenir ?

OUI, notamment ! Mais pas uniquement. La finalité est surtout d’essayer d’envisager les situations dans lesquelles la société pourrait se trouver en situation de blocage, et tenter de trouver des pistes de solution. De cette manière, si la situation visée se présente, on évitera le conflit puisque la réponse à la situation a été décidée au préalable.

Un pacte d’actionnaires ne dispense pas du bon sens et de la bonne foi. Il aide les associés à dénouer les situations difficiles et à prévoir des hypothèses de « sortie », à retrouver ses esprits et la raison lorsque les tensions rendent le dialogue et l’objectivité difficiles. C’est un contrat qui doit « vivre » et il faut être prêt à le modifier en fonction des entrées et sorties dans le capital, ou lorsque le nécessités de fonctionnement de la société impliquent de le modifier.

Un pacte d’associés, ce doit être un contrat de "sagesse". Le bon sens est l’essentiel, mais il ne faut pas négliger l’aspect contractuel et donc l’absolue nécessité d’une rédaction minutieuse, précise et non sujette à interprétations.

Si de nombreux textes ou exemples de clauses se retrouvent sur Internet, il faut être bien attentifs à ce que les dispositions choisies soient bien adaptées à VOTRE situation ,à envisager toutes les possibilités de solution et à veiller à une rédaction irréprochable pour atteindre VOS objectifs.

Attention aussi (sur Internet) aux propositions émanant de pays francophones distincts (Belgique, France, Suisse, Canada...), où les règles applicables peuvent être très proches mais aussi, parfois, fondamentalement différentes...

Il est donc fortement recommandé d’avoir recours à un professionnel du droit pour la rédaction et la supervision du texte de l’accord. Les quelques centaines d’euros qui seront ainsi investis pour avoir un texte rédigé par un professionnel engageant sa responsabilité seront, sans doute, une bonne assurance contre le risque d’un acte imparfait et ambigu qui risque de donner lieu à davantage de conflits que de solutions.

Dans cet article, nous parlerons tantôt de « pacte d’actionnaires », tantôt de « pacte d’associés ». Les deux expressions recouvrent la même réalité, mais « l’actionnaire » est celui qui détient une participation (des actions) dans une société par actions (SA par exemple), alors que « l’associé » est celui qui détient une participation (représentée par des « parts sociales ») dans une société de personnes (SPRL, SCRL,…)

QUELLES CLAUSES POUR QUI ?

En principe, toutes les clauses – ou presque- sont possibles.

Lors de l’entrée d’un gros partenaire financier (business angel,…) la rédaction d’un tel pacte sera systématiquement exigée. Mais, comme indiqué plus haut un tel contrat est toujours souhaitable et recommandé lors de la création de la société, même si celle-ci est faite « entre amis » que rien ne semble jamais devoir diviser…

L’important est de bien réfléchir, dans VOTRE situation, à tous les événements que vous pouvez rencontrer dans votre vie d’associés.

Certes il existe une panoplie de clauses plus ou moins classiques, que nous passerons en revue ci-après, mais il faut savoir que toutes les situations particulières peuvent aussi être envisagées et un bon conseiller vous amènera à réfléchir à votre situation et pourra sans doute vous proposer des clauses qui ne concernent que votre société.

Car, dans certains cas, il pourra être intéressant de ne faire jouer certaines clauses qu’en faveur (ou à charge) de certains actionnaires, alors que, dans d’autres situations, les clauses pourront s’appliquer à tous les actionnaires signataires.

Et pour chaque situation de fait évoquée dans une clause du pacte, c’est bien VOTRE solution qui devra être formulée de la manière la plus précise possible.

PRINCIPALES CLAUSES DES PACTES D’ACTIONNAIRES

1.CLAUSES RELATIVES AU CAPITAL

a. Clause d’agrément

Cette clause permet d’éviter les intrus dans la société. Le Code des Sociétés prévoit déjà, dans certains cas, des modalités d’agrément des nouveaux associés par les anciens. On peut toutefois renforcer les modalités prévues par la loi.

On peut aussi modaliser cette clause, en précisant, par exemple, que certains acquéreurs seront d’office agréés (par exemple la société holding d’un des actionnaires)

b. Clause de préemption

Par cette clause, son bénéficiaire à la faculté d’acquérir, par préférence à quiconque, la participation dont un autre associé souhaiterait se défaire. C’est une clause très classique. Elle peut être modalisée, par exemple en prévoyant un prix maximum au bénéfice des associés signataires.

On peut aussi imposer que celui qui veut vendre communique d‘abord avec ses associés, avant de rechercher un tiers acquéreur.

Et on peut laisser au cédant la possibilité de retirer son offre pendant un certain délai si, au final et même après exercice du droit de préemption, il juge le prix insuffisant ou change d’avis (droit de repentir)

c. Clause d’inaliénabilité

Cette clause interdit aux associés de vendre leur participation, pendant un certain temps. Cette disposition permet de figer un noyau dur, d’empêcher un déséquilibre par rapport à l’identité et au poids respectif des associés lors de la conclusion du pacte. Cette clause doit toujours être justifiée ET limitée dans le temps.

d. Clauses de sortie

• DROIT de sortie conjointe : si une des parties veut vendre ses titres, elle devra obtenir de l’acquéreur qu’il achète également les actions des autres associés, aux mêmes conditions.
• OBLIGATION de sortie conjointe : si une des parties veut vendre ses titres, l’autre DEVRA également vendre les siens aux mêmes conditions. Cette clause est souvent stipulée au profit d’un seul (ou d’une catégorie d’) actionnaire.
• Clause de sortie forcée si tel résultat n’est pas obtenu : clause pouvant être introduite, par exemple, lorsque on accepte un gérant extérieur qui prend également une participation dans le capital. Si la société n’atteint pas tel résultat dans tel délai, le gérant peut alors être contraint de revendre sa participation.
• Clause de sortie forcée en cas de survenance de tel événement : variante de la précédente, par exemple si le gérant perd cette qualité
• Option d’achat : permet à un associé d’acheter les parts d’un autre en cas de survenance d’un événement précis, ou pendant un certain temps.
• Option de vente (aussi appelée clause de retrai): permet à un associé de revendre ses parts à un autre (qui ne pourra pas refuser) en cas de survenance d’un événement précis, ou pendant un certain temps.
• Clause de retrait : Si un associé veut quitter l’aventure, en fonction de certains critères clairement définis à l’avance, les autres seront obligés de lui racheter ses parts
• Clause de sortie simultanée : chaque associé s’engage, s’il veut céder sa participation, à en réduire le volume de manière proportionnelle pour permettre à ses coassociés de se joindre à l’offre à concurrence du nombre de titres que le tiers s’est engagé à acquérir
• Clause de sortie prioritaire : un actionnaire majoritaire s’engage, en cas de cession de sa participation, à permettre aux minoritaires de céder leurs titres, par priorité , au candidat cessionnaire
• Clause de « roulette russe » : Si l’associé X souhaite vendre, tel autre Y pourra lever l’option d’achat qu’il possède sur les titres de X. MAIS, si Y ne lève pas l’option, alors X pourra à son tour lever l’option d’achat sur les titres de Y.

Les clauses de sortie peuvent donner lieu à de multiples variantes. Plus on se montre imaginatif, plus il est indispensable de se faire bien conseiller par un professionnel.

e. Clause en cas de décès d’un associé

La société continuera, au choix de ceux qui restent, SOIT avec les héritiers du décédé, SOIT uniquement avec les associés subsistant. Dans ce dernier cas, les ayants-droit n’ont droit qu’à la valeur de la société au jour du décès.

Si on continue avec les héritiers, des modalités peuvent aussi être prévues, notamment pour que ceux-ci désignent, pour les représenter, un représentant unique dans la société.

f. Clause de « standstill »

Limitation totale ou partielle, pour chaque associé, de sa liberté d’acquérir des titres supplémentaires.

Cette clause, dont le but est de conserver un équilibre entre les associés, doit faire l’objet de modalités particulières et être limitée dans le temps.

g.  Clause de contrôle des souscriptions en cas d’émissions nouvelles

• Pour donner un droit de préférence, par exemple à un actionnaire minoritaire, qui peut jouir d’une préférence par rapport au recours à des financements extérieurs (augmentation de capital ou émission d’obligations)
• Clause antidillution : l’actionnaire majoritaire s’oblige, en cas d’émission de titres nouveaux, de céder aux minoritaires le nombre nécessaire de titres afin que ceux-ci demeurent, au terme de l’opération, propriétaires d’un pourcentage de participation inchangé

2. CLAUSE DE REPRISE D’ACTIFS

Permet à l’actionnaire sortant de racheter à la société des biens qu’il a lui-même apportés (immobilier, équipement, droits intellectuels,…). Cette clause, qui doit faire l’objet d’une rédaction minutieuse (notamment pour éviter une requalification en apport sous condition résolutoire, prohibé par l’article 441 CS), est consentie par la société elle-même, pas par les associés.

3. CLAUSES RELATIVES A L’EXERCICE DU DROIT DE VOTE

Ces clauses doivent être rédigées avec beaucoup de prudence, pour ne pas enfreindre les dispositions du code des Sociétés (v. notamment art. 551 CS).

• Nomination d’administrateurs : par exemple pour permettre aux minoritaires d’être, malgré tout, représentés au conseil d’administration
• Distribution de bénéfices : pour assurer un rendement minimum à un actionnaire minoritaire, un actionnaire majoritaire s’engage à voter la distribution de dividendes dès lors qu’un bénéfice distribuable existe.
• Engagement ponctuel ou régulier de voter dans un sens déterminé

4. STATUT DES DIRIGEANTS

• Renforcement de la stabilité des dirigeants
• Conventions tendant à éviter la révocation du dirigeant si, par exemple, il revend ses parts

5. CLAUSES DE RESOLUTION DE CONFLITS

• Clause imposant le recours à la médiation en cas de conflit, préalablement à toute action judiciaire.
• Arbitrage
• Clause d’exclusion : Si blocage persistant, les associés peuvent acquérir ou faire acquérir par un tiers les parts détenues par la partie bloquante dans la société. Prix déterminé par accord amiable ou par expert. Décision de l’expert définitive et sans appel.

6. CLAUSES DIVERSES

• Confidentialité
• Non concurrence : pour qu’un des associés, s’il quitte la société, n’exerce pas des activités concurrentes à celle-ci, pour son compte ou le compte d’un tiers.
• Clause d’exclusivité : empêche un associé d’avoir une autre activité, même non concurrente.

On le voit, les possibilités de pactes sont multiples et les seules limites sont la loi et l’imagination des parties.

Sans risquer d’exagérer, on peut affirmer que le recours à un pacte d’associés est quasiment indispensable et devrait sans doute être obligatoire, au même titre que le business plan, préalablement à la constitution de la société.

Certes toutes les dispositions ci-dessus ne s’appliquent certainement pas toutes à toutes les situations, mais obliger à la rédaction d’un pacte d’actionnaires obligerait les (futurs) associés à réfléchir à leurs rapports, entre eux et vis-à-vis de la société, à leur sphère d’influence et aux meilleurs moyens de régler les conflits ultérieurs éventuels.

Benoît Hardy

Juriste-Conseil d'Entreprises

ACCESSIO, cession et transmission d'entreprises

www.acessio.be