Transmission d'entreprise: Les risques juridiques de l'impréparation de la transmission d'une entreprise

En Afrique de manière générale, la grande majorité des entreprises familiales ne survivent pas à la disparition de leur dirigeant-fondateur pour des raisons liées à l’impréparation de la transmission.

Les conséquences de l’imprévoyance de certains entrepreneurs affectent tant la famille, les salariés que les partenaires économiques qui assistent impuissants, dans la plupart des cas, à l’explosion en plein vol de l’entreprise. Or comme le soutient avec pertinence Alain Griset[1], « pour que l’économie progresse, il ne faut pas seulement que la création d’entreprise augmente, encore faut-il que l’on transmette un nombre suffisant d’entreprises ».

Les facteurs qui sous-tendent l’impréparation de la transmission sont multiples. Ils sont d’abord psychologiques. En effet, la transmission est avant tout un acte volontaire du dirigeant qui, dans bien des cas, l’assimile à la mort ainsi qu’à la perte du statut social que lui confère le titre de PDG, de DG, selon le cas, mais surtout une perte des revenus que génère l’entreprise, et qui lui permettent d’entretenir son train de vie.

Les facteurs juridiques et fiscaux peuvent également inciter ou freiner la transmission d’entreprise selon que le droit de la famille, le droit des affaires de même que la fiscalité offrent ou n’offrent pas des dispositions adaptées et incitatives à la transmission d’entreprise. Si les règles de l’OHADA[2] comportent de nombreux mécanismes favorables à une transmission à titre onéreux de l’entreprise, le code de la famille, en revanche, mérite d’être réformé en profondeur puisque ses règles, enserrées dans l’ordre public successoral, se préoccupent plus du partage des biens laissés par le défunt que de la gestion pérenne et continue de l’entreprise.

A travers cette contribution, notre objectif est d’attirer l’attention des chefs d’entreprise sur les risques juridiques d’une transmission impréparée de l’entreprise individuelle ou sociétaire (I), mais également d’indiquer les solutions ad’hoc qu’offre le droit au cas où les ayants droits devraient faire face à une transmission subie et non préparée par l’entrepreneur de son vivant (II).     

I.            Les risques liés à la survie et à la gestion de l’entreprise

Il convient de distinguer le cas de l’entreprise individuelle (A) de celui d’une entreprise sociétaire (B).

A/ Cas de l’entreprise individuelle

En vertu du principe de l’unicité du patrimoine, aucune distinction n’est faite entre le patrimoine privé d’un commerçant et son «patrimoine professionnel ». Le décès du commerçant qui n’aurait pas été prévenant en préparant la transmission de son patrimoine professionnel aura pour effet de placer ses ayants droits dans une indivision post-successorale qui impactera sans aucun doute sur la gestion efficace, voire sur la survie de l’entreprise dans bien des cas. Pour mémoire l’indivision est la situation juridique de deux ou plusieurs personnes qui exercent des droits de même nature sur un même bien (Exemple : les héritiers exercent une propriété collective sur les biens meubles et immeubles laissés par le défunt selon des règles prévues par le code de la famille).

1.  L’impact de l’indivision sur la gestion de l’entreprise

Les actes de disposition (vente, donation, hypothèque…) concernant des biens indivis, quelle que soit leur nature, requièrent la décision unanime de tous les héritiers. Seuls les actes d’administration bénéficient d’un régime dérogatoire puisqu’ils peuvent être pris à la majorité des indivisaires (héritiers) représentés par un gérant. C’est ce que prévoit le code de la famille au Sénégal qui dispose en son article 453 al 1 que « le gérant peut faire tous les actes d’administration relatifs aux biens indivis ». Cependant le même article prévoit aux alinéas 2, 3 et 4 « qu’il ne peut toutefois sans y avoir été autorisé par la majorité des indivisaires dans les conditions prévues à l’article 452, alinéa 2, donner à bail les immeubles ou les fonds de commerce lorsqu’ils n’étaient pas affectés à la location lors de la naissance de l’indivision. Il ne peut, sans la même autorisation, contracter des emprunts ni constituer sur les biens indivis des hypothèques ou autres sûretés ni vendre un bien déterminé. Il ne peut aliéner les biens indivis qu’avec le consentement unanime des indivisaires lorsque cette aliénation aurait pour effet de mettre fin à l’indivision »[3].

Il faut donc distinguer les actes conservatoires qui peuvent-être accomplis par chaque indivisaire, des actes d'administration qui requièrent une majorité des 2/3 et les actes de disposition ayant pour effet de mettre fin à l’indivision, qui exigent le consentement unanime des indivisaires.

Il est évident que si les dispositions ci-dessous ont le mérite de protéger les héritiers relativement aux actes d’une certaine gravité, elles s’accommodent mal de la gestion d’une entreprise pour laquelle l’accomplissement de ces actes de façon diligente peut s’avérer nécessaire pour la survie de l’entreprise. Or dans le contexte de certaines familles africaines, marquées par les mariages polygamiques gérés sur fond de rivalités entre héritiers issus de lits différents, il apparait sinon impossible, du moins très difficile d’obtenir une décision majoritaire à fortiori unanime alors qu’un simple retard accusé dans la prise de décision peut s’avérer désastreux pour la survie de l’entreprise.

2.  L’impact du décès sur les contrats en cours de l’entreprise

En principe les conventions signées par le défunt sont transmises, sauf stipulations contraires, à ses héritiers conformément aux dispositions de l’article 407 al 1 du code de la famille du Sénégal. Pour certains contrats empreints d’intuitu personae (passés en considération de la personne du co-contractant), l’automaticité de la transmission aux ayants droits pourrait ne pas avoir lieu en cas de décès du chef d’entreprise.

• Qu’en est-il des baux commerciaux ?

S’agissant des baux commerciaux dans les pays membres de l’OHADA, le principe posé par l’article 111 de l’Acte Uniforme portant Droit Commercial Général (AUDCG) est celui de la continuation du bail en cours par les conjoints, les ascendants ou les descendants en ligne directe, qui en ont fait la demande au bailleur par signification d’huissier de justice dans un délai de 3 mois à compter du décès. Toutefois, cette disposition n’étant pas d’ordre public, rien ne s’oppose à ce que lors de la conclusion du bail, que le bailleur érige le décès du locataire comme une cause de résiliation de plein droit dans les conditions prévues par l’alinéa 4 de l’article 133 de l’AUDCG. Le bail pourrait également être résilié de plein droit si les héritiers par négligence n’avaient pas demandé son maintien dans les 3 mois du décès du preneur (al. 4 article 111 AUDCG).

•  Quid des conventions d’ouverture de crédit ?

S’agissant des conventions d’ouverture de crédit entre le défunt et un établissement de crédit, la Cour de Cassation française dans son arrêt du 15 mars 2011 a décidé que « la convention de crédit, qui est conclue en considération de la personne de l’emprunteur, ne pouvait être transmise sans l’accord de la banque créancière »[4]. Ce serait également le cas de certains contrats de distribution, tels que le contrat de franchise, de concession, de distributeur agréé…

• Gestion des comptes bancaires de l’entreprise

Un autre obstacle peut aussi survenir dans la gestion des comptes bancaires de l’entreprise, notamment lorsque l’entrepreneur décédé était le seul signataire du compte. Dans ce cas, le déblocage ne peut intervenir qu’après l’obtention d’un jugement d’hérédité, d’un certificat de ni appel, ni opposition ainsi que d’une procuration visée par le greffier général de la juridiction compétente et désignant un représentant des indivisaires. Cependant un délai relativement considérable (1 à 3 mois) peut s’écouler entre la saisine du juge et le bouclage de la procédure. Durant cette période, il ne sera donc pas possible de procéder à des opérations de retraits, de dépôts ou de virements sur ces comptes sauf pour les opérations qui étaient en cours au moment du décès alors que les charges d’exploitation doivent être réglées avec célérité.

• Quel sort pour les contrats de travail en cours ?

Pour ce qui concerne les contrats de travail, l’article L.66 du code du travail au Sénégal est très clair : « s’il arrive une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession……..tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise ». Encore faudrait-il que les héritiers ne renoncent pas à la succession, auquel cas ils ne seront plus tenus de supporter le passif social. Ils peuvent également décider de fermer l’entreprise à condition de payer les indemnités de licenciement.

B. Cas de l’entreprise sociétaire

A priori, la transmission d’une entreprise détenue sous une forme sociétaire est moins problématique que celle d’une entreprise individuelle dès lors que la disparition du dirigeant-fondateur n’entraine pas, dans bien des cas, la dissolution de la société qui dispose d’une personnalité juridique distincte. Dans les sociétés commerciales des pays membres de l’OHADA, certains motifs juridiques (1) voire factuels (2) peuvent bien être à l’origine de la dissolution de l’entreprise suite au décès de son dirigeant-associé.

1.  Les situations juridiques pouvant entrainer la dissolution de la société

Suivant les types de sociétés commerciales prévues par les dispositions de l’AUDSC-GIE de l’OHADA, le décès d’un associé peut entrainer sauf dispositions légales ou statutaires contraires la dissolution de la société. C’est le cas notamment de la :

• Société en Nom Collectif (SNC) qui aux termes de l’article 290 de l’AUDSC-GIE[5] prend fin par le décès d’un associé, à moins que les statuts ne prévoient la continuation entre les associés survivants ou entre ces derniers et les successeurs de l’associé qui auront été préalablement agréés. Toutefois à défaut d’agrément, les associés survivants devront racheter leurs parts sociales. Pour éviter cette dissolution à défaut de stipulations statutaires contraires, la SNC peut faire l’objet d’une transformation, soit en Société en Commandite Simple (SCS), en SARL, en SA ou en S.A.S si les conditions exigées pour la constitution de ces sociétés sont remplies.
• Société en Commandite Simple (SCS), dans ce type de société, l’article 308 de l’AUDSC-GIE prévoit deux hypothèses : celle ou l’associé décédé faisait partie du groupe des associés commandités. Dans ce cas, la société survie malgré le décès d’un de ces associés. Si parmi ses héritiers certains sont mineurs, ils devront intégrer la catégorie des commanditaires. La deuxième hypothèse concerne la situation dans laquelle le défunt était l’unique associé commandité et dans le cas particulier de la présence d’héritiers mineurs. Dans ce cas de figure, l’alinéa 2 de l’art. 308 prévoit, soit le remplacement de l’associé décédé, soit la transformation de la société dans un délai d’un an à compter du décès.
• SARL, SA, SAS : pour ces types de sociétés, les dispositions de l’AUDSC-GIE ont apporté des solutions plus efficaces par rapport au droit français. En effet, depuis la consécration des sociétés unipersonnelles sous la forme de SURL, de SAU ou de SASU, la présence d’un associé unique consécutive au décès d’un associé ou à la cession de droits sociaux, n’est plus un motif de dissolution. La réunion de tous les droits sociaux entre les mains d’un seul associé vaut transformation en SURL, S.A.U ou S.A.S.U. De même, dès lors qu’aucun minima ou maxima n’est prévu en fonction des formes sociales, le nombre d’associés issus des héritiers qui pourraient agrandir le tour de table n’appelle juridiquement aucun changement dans la forme sociale de l’entreprise.

2.  Les situations de fait pouvant entrainer la dissolution de la société : la discorde ou la mésintelligence 

Comme nous venons de le voir, l’imprévoyance du dirigeant associé peut non seulement compromettre les chances de survie de la société après son décès, mais même dans l’hypothèse où ce cap aurait été franchi avec succès, une discorde entre héritiers ou entre ces derniers et les associés survivants, pourrait-être transposée au sein des instances de décisions sociales telles que l’assemblée générale ou le conseil d’administration et empêchant du coup leur bon fonctionnement. C’est ainsi qu’aux termes de l’article 200-5 de l’AUDSC-GIE « la dissolution anticipée de la société peut être prononcée par la juridiction compétente, à la demande d’un associé pour justes motifs, notamment…en cas de mésentente entre associés empêchant le fonctionnement normal de la société ». Cependant pour que le juge prononce la dissolution sur cette base, encore faudrait-il que la mésintelligence entre associés soit effective, insurmontable et non pas potentielle. C’est le cas, certes rare, ou deux blocs d’associés disposant chacun de la moitié du capital social s’empêchent mutuellement de « tourner en rond ». Sous ce rapport, la jurisprudence a fini de tracer les contours de cette cause de dissolution pour permettre au juge de mesurer l’ampleur de la discorde et de prendre la décision appropriée. Les exemples ci-dessous témoignent des cas de paralysies pouvant entrainer la dissolution de la société :

• L’impossibilité de dégager une majorité en assemblée générale en particulier du fait de la politique « de la chaise vide » d’une partie des associés[6],
• Le blocage entre le conseil d’administration et le gérant[7] ;
• La mésentente rendant impossible la confection des documents comptables tels que la reddition des comptes et l’édition d’un bilan et le compte de résultat[8]

II.          Les solutions qu’offre le droit pour parer à l’imprévoyance du chef d’entreprise

Les solutions qu’offre le droit en vue d’assurer la continuation de l’entreprise sont nombreuses, mais certaines sont d’une fragilité qui n’est que la conséquence de l’imprévoyance de l’entrepreneur. A l’exception de l’apport en société, qui ne s’applique qu’à l’entreprise individuelle, toutes les autres solutions peuvent-être retenues selon qu’il s’agit d’une entreprise individuelle ou d’une société.

A.  Les solutions les moins pérennes

1.  L’indivision légale

Elle s’impose de plein droit à défaut de solutions contraires. Les co-indivisaires peuvent s’organiser en désignant parmi eux un gérant pour assurer la gestion de l’entreprise ou des parts sociales dans les conditions fixées par la loi. Cependant cette solution peut s’avérer inefficace, notamment dans le cas de successions houleuses ou il est extrêmement difficile d’obtenir la majorité à fortiori l’unanimité pour la validité de certaines décisions. De plus le droit de partage dont dispose chaque indivisaire constitue sans doute une arme de destruction puissante de l’entreprise qui pourrait être utilisée à tout moment, à moins que compte tenu des intérêts en cause, le juge n’en décide autrement, c’est ce que prévoit au Sénégal l’article 462 du code de la famille.

2.  L’indivision conventionnelle

Elle résulte d’une entente entre les co-indivisaires et fait également partie de l’arsenal juridique susceptible d’aider à la gestion de l’entreprise dans des conditions un peu plus stable. Elle peut-être à durée déterminée ou indéterminée comme le prévoit au Sénégal les dispositions du code de la famille. Dans la 1ère hypothèse, le partage ne peut intervenir qu’au terme de la convention, qui au Sénégal ne peut excéder 5 ans sauf stipulations contraires. Dans la 2ème hypothèse, le partage peut être demandé à tout moment par l’un des indivisaires pourvu qu’il ne soit pas de mauvaise foi et que le partage ne mette pas en péril la survie de l’entreprise.

B.  Les solutions les plus durables

1.  L’apport de l’entreprise en société

C’est une autre solution beaucoup plus pérenne que l’indivision légale et conventionnelle. L’apport en société permet de moduler les risques en fonction du choix de la forme sociale, d’assurer plus efficacement la sortie d’un héritier sans mettre fin à la vie de l’entreprise, de rendre moins contraignante les prises de décisions concernant la marche de la société dès lors que celles-ci seront régies par le droit des sociétés et non plus par le droit de la famille. 

2.  L’attribution préférentielle de l’entreprise

Il s’agit d’une solution radicale et définitive. Au Sénégal, par exemple, elle trouve son fondement légal aux termes de l’article 476 al 1 du code de la famille qui prévoit que « le conjoint survivant ou l’un des héritiers peut demander l’attribution, par voie de partage, de l’entreprise commerciale, industrielle, artisanale ou agricole » à condition d’avoir participé effectivement à l’exploitation au jour du décès. Cependant la question de la participation effective d’un successible à l’exploitation se présente souvent comme un point litigieux en témoignent les nombreuses décisions de justice rendues en ce sens. Aussi, il a été jugé que « la participation à la mise en valeur peut se situer à un moment quelconque antérieur ou postérieur à l’ouverture de l’indivision ; que peu importe qu’elle ait été manuelle ou intellectuelle »[9]. La jurisprudence s’est également prononcée dans l’hypothèse fréquente de la situation de plusieurs héritiers qui demandent l’attribution préférentielle de l’entreprise. Dans ce cas d’espèce, il a également été jugé, pour départager les demandeurs, qu’on doit se fonder sur des éléments factuels tels que la « compétence technique, l’aptitude à la gestion d’une entreprise, la complémentarité avec l’industrie personnelle du candidat et sa disponibilité »[10].

Recommandations

Précisons que toutes ces solutions sus-évoquées sont des « solutions par défaut », prévues par la loi qui n’a pas vocation à régir des situations particulières. Or en matière de transmission d’entreprise, rien ne vaut l’anticipation en recourant à l’assistance d’un ingénieur patrimonial. Ce dernier à pour mission, compte tenu des objectifs du dirigeant, de la situation de l’entreprise ainsi que de son environnement économique, juridique et fiscal, de proposer des solutions basées sur l’utilisation conjointe ou séparée de techniques juridiques, financières, fiscales et même assurantielles en vue d’optimiser la transmission d’entreprise.

Ibrahima DIALLO

Ingénieur Patrimonial

Directeur-associé CGP AFRIQUE

[1] Président de la chambre des métiers de France

[2] Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires

[3] Ces mêmes dispositions sont également prévues par les codes de la famille du Burkina Faso, du Bénin, du Togo… 

[4] n°10-11.650, arrêt Banque CIC Est

[5] Acte Uniforme portant Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d’Intérêt Economique

[6] Cour de cassation, 21 Juin 2011, n°10-21.928, SCM Docteurs Jung, Gintz & Sengler 

[7] (Cour d’appel de Versailles, 11 Janvier 2007, n°05/06901, Société Héli-Inter – Société Héliport Clergy), 

[8] (Cour de cassation, 3 juin 2009, n°08-15.542, affaire Durand c. Cough). 

[9] Cour d'appel de Bastia, 2 Juin 2010, n°09/00521, arrêt Campana – Verrerie de Feliceto 

[10] cf. Cour d'appel de Limoges, 3 Mai 2007, n°05/01387