Il Tar Sicilia, Palermo, (sentenza n. 838 del 1 febbraio 2024) afferma che il concorrente che contesti il malfunzionamento della piattaforma digitale di approvvigionamento non ha diritto a nessuna remissione in termini se il problema lamentato se non ricorra almeno una delle due seguenti situazioni:
a) malfunzionamento della piattaforma digitale imputabile alla stazione appaltante;
b) incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio dell'offerta (e cioè se per un malfunzionamento del sistema oppure per negligenza dell'operatore economico).
Viceversa, il meccanismo di sospensione e proroga non può mai operare in caso di comprovata negligenza dell'operatore economico, il quale - benché reso edotto ex ante (grazie a regole chiare e precise contenute nella lex specialis) delle modalità tecniche di presentazione telematica dell'offerta e dell'opportunità di attivarsi con congruo anticipo - non si è invece attivato per tempo.
Nel caso in esame, il Tar Sicilia rigetta il ricorso e conclude che la mancata presentazione della domanda di partecipazione nelle forme e nei termini stabiliti dalla lex specialis può ritenersi imputabile esclusivamente alla condotta tenuta dalla ricorrente, che non ha provato di essersi attivata tempestivamente al fine di concludere le citate operazioni di upload nei tempi tecnici necessari, e non invece ad un malfunzionamento del sistema informatico, di talché la Stazione Appaltante ha correttamente provveduto a respingere l’istanza di riapertura dei termini di presentazione dell’offerta presentata dalla cooperativa ricorrente.
La citata decisione sembra essere diametralmente opposta alla sentenza emessa nello stesso giorno - n. 800 - dal TAR Campania che esprimendosi su un circostanze analoghe ha stabilito che il sovraffaticamento per eccesso di dati in entrata che, verosimilmente, non ha permesso la conferma dell’avvenuto caricamento entro l’orario previsto dal bando, non può riversarsi sulla ricorrente, ciò in applicazione dei principi di par condicio e di favor partecipationis alle procedure di gara e che, attribuire significato ad un ritardo di soli otto secondi si scontrerebbe col principio di proporzionalità atteso che imporrebbe la grave sanzione espulsiva nei confronti di un operatore che aveva pur sempre caricato in tempo nella piattaforma i dati utili.
...Attendiamo il Consiglio di Stato