APPALTI: il contrasto tra privacy industriale ed accesso all'offerta tecnica.

APPALTI: L’ETERNO CONFLITTO TRA TUTELA DELLA PRIVACY ED ACCESSO “DIFENSIVO” ALL’OFFERTA TECNICA INTEGRALE DELL’AVVERSARIO IN SEDE DI GIUDIZIO.

La recente Ordinanza del Consiglio di Stato n° 8278 del 15.10.2024 ha rimesso in via interpretativa alla Corte di Giustizia la questione sulla compatibilità del diritto di accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicatario, da parte del ricorrente che intende (in ipotesi) contestare le modalità di attribuzione del punteggio tecnico.

La questione è rilevantissima, anche se sorta in relazione al D Lvo 50/16, perché intacca principi in materia di accesso confermati, ed anzi ampliati, dal nuovo codice (D. Lvo 36/2023) che anzi ha fatto della trasparenza uno dei principi fondamentali della riforma.

La questione si pone in relazione ai cd. segreti industriali o commerciali propri del concorrente e trasfusi nell’offerta tecnica, in relazione ai quali, pur essendo tendenzialmente negato l’accesso, vi è una norma di chiusura nel D. Lvo 50/16 che ne consente l’estrazione, qualora sia indispensabile per la difesa in giudizio.

Accade infatti che il ricorrente afferma sovente il suo buon a conoscere l’intera offerta tecnica, qualora intenda verificare la corretta, non arbitraria, nonché necessariamente imparziale e legittima attribuzione del punteggio della Commissione, come da criteri previsti nei bandi di gara.

Eppure il CdS, mostrando di propendere per una visione restrittiva dell’accesso, con ragionamento tuttavia lineare, ha sopposto alla Corte di Giustizia la seguente questione interpretativa:

“se l’art. 21 direttiva 2014/24/UE, da cui si desume che il conflitto tra il diritto alla tutela giurisdizionale e il diritto alla tutela dei segreti commerciali è risolto mediante un bilanciamento che non attribuisce necessaria prevalenza al primo - osti alla disciplina nazionale contenuta nell’art. 53 comma 6, d.lgs. n. 50/2016, che dispone di esibire la documentazione contenente segreti tecnici o commerciali nel caso di accesso preordinato alla tutela giurisdizionale, senza prevedere modalità di bilanciamento che tengano conto delle esigenze di tutela dei segreti tecnici o commerciali”.

Osserva invero il CdS che in effetti l’art. 53.6 del D Lvo 50/16 prevede che in caso di “accesso difensivo” (cioè di accesso “ai fini della difesa in giudizio”), prevale quest’ultimo, a discapito della tutela dei segreti tecnici o commerciali. Come detto non dissimile è l’ora vigente art. 35 comma 5 del d.lgs. n. 36/2023, che stabilisce la prevalenza dell’accesso difensivo “se indispensabile ai fini della difesa in giudizio”.

Ciò premesso il CdS osserva criticamente che secondo la Costituzione italiana, la libertà di iniziativa economica ha una tutela condizionata alla non compromissione di altri valori (art. 42 Cost.), fra i quali i diritti inviolabili dell'uomo di cui all’art. 2 Cost. nel cui novero rientra il diritto alla tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.). Da ciò discende che le leggi ordinarie che si occupano del possibile conflitto tra diritto alla tutela giurisdizionale e tutela della impresa danno senz’altro prevalenza al primo, rispetto alla tutela dei segreti commerciali, senza prevedere altre forme di bilanciamento.

Invece in ambito europeo (da qui la rimessione) l’art. 21 direttiva 2014/24/UE), al par. 1, fissa la regola generale che l’ Autorità “non rivela informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali”.

Viene poi richiamato l’orientamento della Corte di Giustizia secondo cui il principio della tutela dei segreti commerciali “deve essere attuato in modo da conciliarlo con le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale”.

Da qui il dubbio prospettato, non senza considerare che il principio sull’effettività della tutela giurisdizionale è anch’esso un principio cardine della Direttiva Europea sui ricorsi in materia di appalti, il che fa comprendere quanto sia delicato il punto di equilibrio tra norme comunitarie che viene prospettato alla Corte di Giustizia.

E’ doverosa una considerazione: laddove è più fragile e cedevole la resistenza alla corruzione (e la discrezionalità dell’attribuzione dei punteggi tecnici è uno dei settori più esposti al riguardo) la prevalenza della trasparenza e quindi all’accesso (anche) come controllo giurisdizionale dovrebbe essere garantita.

La Corte di Giustizia, ragionando astrattamente, in un contesto europeo ben diverso da quello Italiano (si veda la classifica dei paesi in materia di anticorruzione, ove in Europa l’Italia precede solo Grecia, Romania e Bulgaria) potrebbe tuttavia dare la prevalenza alla privacy delle imprese, riducendo in tal modo buona parte delle forme di tutela giurisdizionale in materia di appalti aggiudicati col sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Un rimedio, de iure condendo, potrebbe esser quello di prevedere che i segreti industriali o commerciali non possano mai assumere rilievo nelle valutazioni dell’offerta tecnica; in questo modo l’accesso potrebbe essere (parzialmente) oscurato senza alcun pregiudizio né per il ricorrente né per l’impresa che subisce l’ostensione.