Articolo 65 - firma sì o firma no ?

Alcuni giorni fa ho sottoposto, sollecitato da un post di Andrea Lisi , questo sondaggio. Volutamente formulato in maniera un po' ambigua, ben sapendo che avrei ricevuto risposte altrettanto ambigue.

In realtà la mia domanda avrebbe dovuto essere:

Se una PA riceve con una PEC un'istanza (che sia nel corpo o nell'allegato ) non firmata, la deve accettare ?

Cercherò di rispondere a questa domanda, simile ma non identica a quella originale. E, contrariamente alla grande maggioranza di chi ha risposto sì nel sondaggio, lo anticipo fin da subito, io a QUESTA domanda ritengo si debba rispondere sì, per lo meno per le PEC che siano elette come domicilio digitale (per le altre, se ne può discutere...)

La norma a mio parere, a prescindere che piaccia o meno, che giuridicamente ponga o meno dei problemi (e li pone!), è oltremodo chiara. La lettera c-bis del comma 1 dell'art. 65 del CAD afferma che le istanze sono valide se:

In questo comma non si parla di firma, quindi è la PEC stessa, almeno nel caso sia un domicilio digitale, a "sostituirsi" (parola non scelta a caso) alla firma.

A rafforzare la mia tesi ci sono due aspetti importanti:

• all'articolo 65, comma 1, laddove sono elencate le condizioni che conferiscono validità all'istanza, dove è necessaria una firma è direttamente esplicitato; alla lettera a) si parla di firma elettronica (con riferimento all'art. 20 del CAD); alla lettera c) si parla di firma autografa con allegata copia di documento di identità; in entrambe i casi decade la necessità che la trasmissione avvenga con la PEC, bastando, laddove c'è una "firma", una semplice email; da notare infine, e questo servirà in seguito, che in entrambe i casi, si presuppone che l'istanza sia contenuta in un documento allegato all'email/PEC;
• che alla PEC venga dato un valore di firma non è una novità, ma è in piena coerenza con le Regole Tecniche sulle firme (DPCM 22 febbraio 2012, obsoleto ma assolutamente vigente). Infatti all'art. 61, comma 1, (vedi nota 1) troviamo scritto (un ringraziamento a Luca Braus per avermelo ricordato)

Da notare inoltre, l'uso del termine "sostituisce" che immagino il legislatore abbia usato più che altro per limitare l'utilizzo di questa "firma" ai soli rapporti con la PA, probabilmente al fine di evitare conflitti di interesse con i gestori di firme digitali (stante il valore che la FEA ha nel nostro ordinamento, che la equipara, salva casi specifici, alla firma digitale/qualificata)

Ma da notare, soprattutto, come non si parli di allegati, corpo del testo, ecc..

Allegato o corpo del messaggio?

Molti fra coloro che al sondaggio hanno risposto sì, lo hanno fatto in considerazione di un'interpretazione della norma che vorrebbe che l'istanza o la dichiarazione inviata via PEC non fosse negli allegati ma nel corpo del testo e con in calce riportato il nominativo del dichiarante.

Alla base di questa diffusa interpretazione vi è il tentativo (credo) di in qualche modo "raddrizzare" la norma che, al fine di semplificare, fa certamente confusione, nello specifico confondendo il mittente con il sottoscrittore (vedi note 2 e 3).

Si pensa che il riportare in calce il nominativo del sottoscrittore in qualche modo rafforzi l'espressione della volontà, che, se nell'allegato, non emergerebbe.

La cosa non mi convince per diversi motivi:

• nella posta certificata, così come nell'email ordinaria, non vi è tecnicamente nessuna differenza fra il corpo del messaggio e allegati; entrambe nello standard MIME (o S-MIME per la PEC) rappresentano delle sezioni di un unico stream in cui il corpo del testo ha come unica differenza quella di chiamarsi per convenzione "body"per poter essere riconosciuto dai client di posta e visualizzato in modo diverso dalle altre sezioni presenti; attribuire al corpo del messaggio un valore diverso è fittizio e non ha alcun motivo tecnico; non vorrei che tale interpretazione si riferisse all'originario SMTP che in effetti era concepito in modo diverso (vedi nota 4);
• in generale la norma (L. 33/2013, art. 35) prevede che i moduli per le istanze e tutta la modulistica legata ad un procedimento o attività amministrativa sia pubblicata sul sito istituzionale e venga utilizzata nei rapporti con l'amministrazione; la modulistica è un documento (Pdf, Word...) e quindi va necessariamente caricata come allegato, pensare di ricopiare il contenuto dell'allegato nel corpo del testo non pare dare maggiore certezza al ricevente, tanto meno al mittente; per altro nei moduli sono sempre presenti i dati di chi presenta l'istanza, aggiungere in calce il nominativo cosa aggiungerebbe, anche in termini di manifestazione espressa della volontà ?

In pratica

Quindi una PA che riceve una PEC contenente un allegato come si deve comportare ?

• se l'allegato è sottoscritto, con firma elettronica o con firma autografa accompagnato da copia del documento di identità, l'istanza è valida e l'istante è identificato dal sottoscrittore, non dal mittente; da notare come in entrambe i casi l'istanza potrebbe pervenire anche via semplice email, rientrando nei casi previsti al comma 1, lettere a) e c)
• se l'allegato non è sottoscritto, allora va verificato che la PEC sia registrata in uno dei registri (INAD, INI-PEC o IPA) e nel caso affermativo l'istanza è valida e l'istante è identificato con il soggetto di cui la PEC è domicilio digitale
• se l'allegato non è sottoscritto e la PEC non è fra i domicili digitali (o eletto come domicilio, qualsiasi cosa voglia dire...vedi nota 5)) l'amministrazione deve verificare se la PEC è stata indicata come domicilio speciale per quel procedimento (vedi nota 6) e nel caso affermativo l'istanza è valida e l'istante è identificabile come colui che ha eletto la PEC come domicilio
• negli altri casi in assenza di firma e in assenza di domicilio in punto di diritto l'istanza non soddisfa i requisiti di cui all'art. 65, starà al responsabile del procedimento assumersi eventualmente la responsabilità di accettarla o meno.

Note:

(1) - E' veramente strano il riferimento alla ricevuta completa, soprattutto contando che il documento trasmesso alla PA con la PEC arriva alla PA, appunto, come PEC e non come ricevuta, tanto meno la PA sa se il mittente abbia scelto la ricevuta completa o meno.

(2) - la confusione fra mittente e sottoscrittore è diffusa, anche nei software di protocollo, dove tipicamente il campo si chiama "mittente" e non è possibile, nel caso mettente e sottoscrittore differissero, gestire i due diversi ruoli; la cosa è però prevista nelle Linee Guida, che, nell'Allegato 5, fra i metadati del documento, prevede sia il "ruolo" di mittente, sia quello di "autore"; se solo i software di gestione documentale seguissero le norme...

(3) - la norma non solo confonde mittente con sottoscrittore ma anche (alla lettera b) del comma 1) fra firma ed autenticazione.

(4) - SMTP - Simple Mail Transport Protocol - nelle prime versioni di fatto non supportava gli allegati che dovevano essere gestiti in modo "custom"; probabilmente da qui nasce l'altra idea, assai diffusa, che la PEC certifichi il solo corpo del messaggio e non gli allegati.

(5) - la lettera c-bis usa la locuzione "indirizzo elettronico eletto presso un servizio di posta elettronica certificata o un servizio elettronico di recapito certificato qualificato" di difficile interpretazione.

(6) - l'elezione di domicilio speciale a mio parere non può avvenire contestualmente alla presentazione dell'istanza, a meno che questa non sia sottoscritta.