𝐀𝐍𝐀𝐂:𝐂𝐨𝐦𝐮𝐧𝐢𝐜𝐚𝐭𝐨 𝐝𝐞𝐥 𝐏𝐫𝐞𝐬𝐢𝐝𝐞𝐧𝐭𝐞 𝐬𝐮𝐥𝐥’𝐢𝐥𝐥𝐞𝐠𝐢𝐭𝐭𝐢𝐦𝐢𝐭𝐚̀ 𝐝𝐞𝐥𝐥𝐚 𝐜𝐥𝐚𝐮𝐬𝐨𝐥𝐚 𝐬𝐮𝐥𝐥𝐞 𝐬𝐩𝐞𝐬𝐞 𝐩𝐞
L’Autorità anticorruzione (Anac) ha riscontrato che sempre piu’ le stazioni appaltanti - che si avvalgono dell’ausilio di prestatori di servizi di committenza ausiliari – adottano la prassi di inserire nella documentazione di gara clausole che impongono ai concorrenti di assumere l’obbligo di pagare, in caso di aggiudicazione, direttamente al prestatore del servizio, il corrispettivo per il supporto che quest’ultimo ha assicurato alla stazione appaltante.
L’assunzione dell’obbligo in questione è spesso imposta quale condizione di partecipazione alla gara e, al contempo, la stipula del contratto di appalto è addirittura subordinata all’effettivo pagamento da parte dell’aggiudicatario del relativo compenso, talvolta d’ammontare non trascurabile.
Il Presidente Busia con il comunicato del presidente del 9 giugno 2021, ha evidenziato che tali clausole sono state ritenute illegittime, in diverse occasioni, sia dalla giurisprudenza amministrativa (si veda, a titolo esemplificativo, Cons. St., V, n. 3538 del 6.5.2021; Cons. St., V, n. 6787 del 3.11.2020), che dall’Autorità (da ultimo, con la Delibera ANAC 129/2021 e la Delibera ANAC 202/2021).
Le motivazioni, poste a base delle decisioni richiamate, sono legate alla constatazione che le predette clausole, inducendo gli operatori economici a non partecipare alle gare, hanno effetti restrittivi sulla concorrenza, in palese violazione dell’art. 30 comma 1 del d.lgs. 50/2016 che, al contrario, proprio in un’ottica pro-concorrenziale, sancisce il principio di massima partecipazione.
Inoltre, è stato osservato che in tal modo si riversa a carico del privato il corrispettivo per una prestazione (quella dei servizi di committenza ausiliari), di cui si avvale la stazione appaltate, con l’imposizione di una prestazione, in assenza di un’espressa previsione di legge, come richiesto dall’art. 23 della Costituzione.
Non trova fondamento tale clausola imposta, neppure nell’art.16-bis del R.D. n. 2440/1923, che riguarda solo le spese connesse alla stipulazione del contratto.
Per evitare l’introduzione di oneri illegittimi a carico dei concorrenti e prevenire possibili contenziosi, vengono invitate le stazioni appaltanti che scelgono di espletare le procedure di aggiudicazione con il coinvolgimento di prestatori di servizi di committenza ausiliari, a non prevedere nella documentazione di gara le clausole in oggetto.
Per completezza si ricorda che, ai sensi del combinato disposto dell’art. 3, comma 1, lettera m), punti 1, 2 e 3 e dell’art. 39, comma 2 del d.lgs. 50/2016, i servizi di committenza ausiliari che possono essere svolti da operatori economici privati sono esclusivamente “le attività che consistono nella prestazione di supporto alle attività di committenza, in particolare nelle forme seguenti: 1) infrastrutture tecniche che consentano alle stazioni appaltanti di aggiudicare appalti pubblici o di concludere accordi quadro per lavori, forniture o servizi; 2) consulenza sullo svolgimento o sulla progettazione delle procedure di appalto; 3) preparazione delle procedure di appalto in nome e per conto della stazione appaltante interessata”.
Inoltre precisa l'Anac che, in base a quanto prescritto dalle disposizioni richiamate, anche l’affidamento dei servizi di committenza ausiliari può avvenire solo nel rispetto delle previsioni del codice dei contratti (d.lgs. n. 50/2016).