Colpo di scena» nel parere del C.d.S. sulle garanzie nel codice degli appalti
La pausa estiva di questa torrida estate è stata anticipata da un parere del Consiglio di Stato, inerente le garanzie previste nel nuovo codice degli appalti, che è stato un vero e proprio colpo di scena. Lo scorso 12 luglio il Consiglio di Stato – interpellato dal Ministero dello Sviluppo Economico con nota del 29 maggio – ha rilasciato un significativo parere sullo schema di decreto recante il regolamento di adozione degli schemi tipo per le garanzie fidejussorie previste dagli articoli 103 c. 9 e 104 c. 9 del nuovo codice. In realtà siamo abituati a deliberazioni molto più articolate con ammonimenti estremamente esortativi. Invece in questa occasione, nonostante ci si sia trovati di fronte ad un parere quasi telegrafico rispetto ai precedenti, non è diminuito l’impatto assertivo delle indicazioni.
Il parere in esame sostanzialmente coglie una carenza fondamentale nella formazione dei contenuti che il decreto oggetto di esame si propone di ordinare: la mancata partecipazione preliminare delle parti che riguardano aziende e consumatori. Ferma restando, ovviamente, la natura consultiva del parere delle associazioni in parola. Infatti la Commissione speciale si sofferma soprattutto sul concetto di “accordo” contenuto nel dispositivo che impone la partecipazione, in quanto un’interpretazione estensiva potrebbe riconoscere alle parti citate un ruolo paritario che non è previsto né possibile.
Ribadita la necessità di chiarire che la funzione regolamentare è competenza esclusiva del Governo e che le parti contribuiscono con pareri non vincolanti, altrimenti si dovrebbe riconoscere un inconcepibile potere di veto, la partecipazione si rende necessaria affinché si realizzi un sostanziale idem consensus sui contenuti degli schemi tipo, in modo da avere un risultato uniforme, concordato ma soprattutto condiviso.
Questo perché si ritiene preminente l’esigenza di assicurare che gli schemi tipo siano cogenti nei confronti dei destinatari: stazioni appaltanti e soprattutto offerenti.
Proprio su questo passaggio il Consiglio di Stato ritiene lacunoso il percorso dello schema di decreto proposto dal MISE. Nella fase preliminare il Ministero richiedente il parere ha interpellato solo una parte dei cosiddetti stakeholders: l’ABI (Associazione Bancaria Italiana) e l’ANIA (Associazione Nazionale fra le Imprese Assicuratrici), vale a dire le associazioni di categoria che rappresentano i soggetti fidejubenti. Purtroppo, rileva l’Organo Costituzionale, non risultano presenti le associazioni rappresentative dei consumatori.
Del che, a parere del Consiglio, si evince un inevitabile sbilanciamento del testo a favore di una sola delle parti interessate, con conseguente inevitabile bocciatura della Commissione Speciale interpellata.
La Commissione, peraltro, ha ritenuto talmente rilevante l’osservazione da inviare il parere anche al Dipartimento degli Affari Giuridici e Legislativi (DAGL) affinché tali aspetti siano adeguatamente presi in considerazione per il futuro, onde evitare una spiacevole reiterazione di tale omissione.
La Commissione, inoltre, ha ritenuto importante segnalare un’altra questione che afferisce alla necessità di riformulare alcune esposizioni, al fine di evitare un’applicazione automatica anche ai settori speciali e alle concessioni, di modo che tali scelte discendano solo ed esclusivamente dagli atti di gara evitando qualsivoglia equivoco.
Necessaria oltremodo la precisazione, al fine di ottenere una adeguata riformulazione, per la parte che prevede la possibilità che le garanzie siano rilasciate congiuntamente da più garanti. Lo schema di decreto prevede che le garanzie possono essere alternativamente rilasciate “con atti separati per ciascun garante e per la relativa quota” ovvero con unico atto “che indichi tutti i garanti e le relative quote”.
Secondo il Consiglio andrebbe precisato che la suddivisione in quote della garanzia opera esclusivamente nei rapporti interni ai garanti medesimi e non già nel rapporto tra questi ultimi e la stazione appaltante. La sussitenza del vincolo di solidarietà tra i garanti, sancita dal comma 10 dell’articolo 104 del Codice andrebbe utilmente ribadita per sottolineare la differenza rispetto alla previgente normativa.
Infine interessante e importante è stato l’approfondimento relativo alla garanzia provvisoria, per la parte che attiene l’impegno al rilascio della garanzia definitiva. Sull’argomento l’ABI aveva suggerito di inserire un tetto massimo per tale impegno. Ma il Ministero dello Sviluppo Economico ha ritenuto di non recepire tale indicazione in quanto la limitazione all’impegno per il rilascio della definitiva potrebbe influenzare la politica di ribasso da parte dell’operatore, pregiudicando gli interessi delle stazioni appaltanti. Un indirizzo che il Consiglio ha espressamente condiviso.