Il contributo dello studio Zoppolato e Associati alle consultazioni del Ministero sulle prossime modifiche al Codice dei Contratti Pubblici
Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha avviato le consultazioni sulla ipotesi di modifica del Codice dei Contratti pubblici, D.Lgs. 50/2016 (http://consultazioni.mit.gov.it/).
Lo Studio Legale Zoppolato e Associati ha partecipato alle consultazioni, fornendo un contributo specialistico scaturito dall’esperienza di questi primi due anni e mezzo di operatività del Codice.
Tra gli articoli individuati dal Ministero, perché destinati ad essere modificati, il nostro apporto si è concentrato sui due che maggiormente hanno generato contenzioso e incertezze applicative, ovvero l’art. 80 sulle cause di esclusione dalle gare e l’art. 97 sull’esclusione automatica delle offerte anomale (sull’esclusione automatica si veda anche http://www.zoppolatoeassociati.it/articoli/i-metodi-di-calcolo-dell-anomalia-delle-offerte-le-formule-contenute-nell-art--97-del-nuovo-codice--dopo-il-correttivo).
Art. 80 (cause di esclusione):
1. Il comma 1 contempla taluni reati in un elenco "chiuso", trascurandone altri tradizionalmente rilevanti (subappalto non autorizzato, reati ambientali, ecc.); occorre una norma di chiusura;
2. le persone rilevanti ai fini dell'esclusione sono indicate in misura troppo ampia e con notevoli equivoci. Tutti gli organi di "vigilanza" sarebbero da restringere alla nozione societaria, con esclusione dei meri organi di controllo quali ad esempio collegio sindacale e revisore. Occorre poi chiarire che, al pari del socio unico, anche il socio di maggioranza nelle società con meno di 4 soci rileva solo se persona fisica. Occorre anche chiarire cosa sia necessario per la dissociazione, oggi incerta (vedi contenzioso)
3. togliere il riferimento ai subappaltatori: è assurdo e contrario al diritto europeo che qualora uno dei possibili subappaltatori non sia in possesso del requisito, conduce all'esclusione del concorrente (mentre nelle concessioni l'art. 174 consente la sostituzione del subappaltatore, com'è ovvio, e addirittura l'art. 89 consente la sostituzione dell'ausiliaria)
4. definire più rigorosamente le cause di esclusione di cui al comma 5, troppo generiche con l'effetto di facilitare il contenzioso.
5. definire i limiti temporali di rilevanza dei casi di esclusione, soprattutto per le cause diverse dai precedenti penali
Art. 97 (esclusione automatica)
Oggi l'aggiudicazione con la esclusione automatica è totalmente casuale.
Poiché nessuno affida al caso la propria sopravvivenza, le imprese si accordano per presentare "gruppi" di sconti concordati, in modo da avere molte più probabilità di aggiudicazione.
Inoltre, il metodo non consente di selezionare l'offerta più conveniente (interesse pubblico) né l'impresa in grado di proporre l'offerta economicamente migliore e sostenibile (tutela della concorrenza e dell'iniziativa privata).
Si dovrebbe invece affidare ad un organo specializzato (presso ANAC) la verifica della congruità, ed escludere solo le offerte che non passano la verifica
Art. 46 (operatori economici servizi di ingegneria):
Il comma 1 lettera b) non tiene conto delle sopravvenute disposizioni in materia di società di professionisti