La Cassazione interviene nuovamente sul tema della prededucibilità dei crediti dei professionisti per assistenza prodromica a domanda concordato

I crediti del professionista, sorti a seguito di prestazioni rese a favore dell'imprenditore per la redazione della domanda di concordato preventivo, e quindi in funzione di una procedura concorsuale, vanno soddisfatti in prededuzione in applicazione dell'art. 111 c. 2 legge fallimentare, anche se il concordato preventivo viene dichiarato inammissibile; nessuna verifica, invece, deve essere compiuta in merito all'utilità, in concreto, della suddetta prestazione per la massa dei creditori.

Così ha stabilito la Corte di Cassazione con l’ordinanza 30 marzo 2018 n. 7974, con la quale viene corroborato il recente orientamento giurisprudenziale che ritiene dirimente, ai fini della prededucibilità, il criterio di strumentalità/funzionalità della prestazione svolta, in luogo di quello dell'utilità.

La fattispecie

Un legale chiede che il proprio credito, relativo all'attività di predisposizione della domanda di concordato preventivo per una società, sia ammesso in prededuzione al passivo della procedura fallimentare. Il giudice delegato accoglie la richiesta. Per contro, il curatore fallimentare impugna l'ammissione del credito e lamenta che l'operato dell'avvocato non abbia soddisfatto la massa dei creditori, giacché il concordato è stato dichiarato inammissibile. Inoltre, sostiene che il compenso richiesto sia sproporzionato rispetto all'attività effettivamente svolta[1]. Il tribunale accoglie l'impugnazione, esclude la prededucibilità del credito e riduce l'importo dovuto al professionista dichiarando la nullità parziale del contratto di conferimento dell'incarico[2]. Si giunge così in Cassazione.

Crediti prededucibili e nesso di strumentalità

L'orientamento ormai dominante nella giurisprudenza della Suprema Corte affranca la categoria dei crediti prededucibili dal presupposto di un controllo giudiziale sulla loro utilità e si concentra sul criterio di funzionalità. Prima di analizzare il percorso argomentativo dei Supremi Giudici, ricordiamo cosa si intenda per crediti prededucibili. Ebbene, la loro caratteristica precipua consiste nel venire soddisfatti con preferenza rispetto agli altri[3]. L'art. 111 c. 2 legge fall. individua un precetto di carattere generale, che introduce un'eccezione alla regola della par condicio creditorum allo scopo di favorire il ricorso a forme di soluzione concordata della crisi d'impresa[4].

In passato, si ritenevano prededucibili i soli crediti sorti in occasione dello svolgimento della procedura di concordato preventivo (crediti occasionali) e non già quelli sorti anteriormente all'inizio della procedura stessa. Viceversa, l'art. 111 c. 2 legge fall. detta il criterio della funzionalità o strumentalità delle attività professionali rispetto alla procedura concorsuale[5]. La ratio sottesa alla norma è di favorire la predisposizione di strumenti di composizione della crisi idonei a privilegiare la conservazione dei valori aziendali[6]. La medesima finalità si rinviene anche nel disposto dell'art. 67 lett. g) legge fall. che, in ambito di revocatoria fallimentare, sottrae i pagamenti dei debiti liquidi ed esigibili eseguiti dall'imprenditore per ottenere prestazioni strumentali all'accesso alla procedura di concordato preventivo. 

In buona sostanza, la prededucibilità dei crediti funzionali – sorti anteriormente all'accesso alla procedura concorsuale minore – discende dalla strumentalità delle prestazioni rispetto all'accesso alla procedura concordataria. Pertanto, l'interpretazione dell'art. 111 c. 2 legge fall. deve tener conto che la riforma ha inteso incentivare gli strumenti di composizione della crisi e favorire la conservazione dei valori aziendali. Al lume di ciò, emerge come un credito sorto in funzione della procedura concorsuale sia, fuor di dubbio, anche quello sorto «per ottenere la prestazione di servizi strumentali all'accesso delle procedure concorsuali». Quindi, l'attività di assistenza e consulenza svolta a favore di un imprenditore – poi dichiarato fallito –ai fini dell'ammissione alla procedura di concordato preventivo è da considerarsi effettuata “in funzione” della procedura concorsuale.

Valutazione ex ante del nesso di funzionalità

Ut supra ricordato, l'art. 111 c. 2 legge fall. statuisce la prededucibilità dei crediti sorti in occasione o in funzione della procedura concorsuale. La giurisprudenza della Corte ha interpretato la norma avendo riguardo al momento genetico del credito ed allo scopo perseguito. Sono considerate prededucibili non solo le obbligazioni sorte all'interno della procedura, ma anche quelle anteriori (criterio cronologico); tuttavia, sono prededucibili solo le obbligazioni che abbiano un effettivo collegamento con la procedura concorsuale (criterio teleologico). In buona sostanza, la valutazione sulla sussistenza del nesso di funzionalità/strumentalità dell'attività professionale prestata va effettuato ex ante indagando se la suddetta attività possa ricondursi all'alveo della procedura concorsuale minore. «La funzionalità è ravvisabile quando le prestazioni compiute dal terzo, per il momento e il modo con cui sono state assunte in un rapporto obbligatorio con il debitore, confluiscano nel disegno di risanamento da quest'ultimo predisposto in modo da rientrare in una complessiva causa economico organizzativa almeno preparatoria di una procedura concorsuale, a meno che non risulti dimostrato il carattere sovrabbondante o superfluo rispetto all'iniziativa assunta»[7]. Il concetto di strumentalità non va sovrapposto a quello di utilità. In ragione di ciò, nessuna verifica deve compiersi in ordine all'utilità – per la massa dei creditori – della prestazione eseguita qualora alla procedura concorsuale minore segua il fallimento.

Concordato preventivo e accordo di ristrutturazione: prededucibilità

La Corte, in un’altra fattispecie[8], ha considerato prededucibile il credito dell’avvocato che ha redatto e presentato l’accordo di ristrutturazione, giacché si tratta di un credito sorto “in funzione” della procedura, come richiesto ex art. 111 c. 2 legge fall. L’accordo di ristrutturazione è uno strumento a cui ricorre l’impresa che tenti di diminuire la propria esposizione debitoria e tentare un risanamento. Tale accordo rientra nel diritto concorsuale, non a caso la disciplina applicabile è molto simile[9] e la giurisprudenza della Corte ha spesso ritenuto la ristrutturazione affine al concordato preventivo[10]. I giudici hanno chiarito che non è necessaria una valutazione ex post per acclarare che la prestazione del professionista sia stata concretamente utile per la massa dei creditori; il credito dell’avvocato che ha predisposto l’accordo è prededucibile ex art. 111 c. 2 legge fall., in quanto la ristrutturazione rientra a pieno titolo tra le procedure concorsuali, di cui condivide le caratteristiche[11].

Utilità dell'attività svolta a favore della massa dei creditori

Secondo la giurisprudenza formatasi in materia, «i crediti sorti a seguito delle prestazioni rese in favore del fallimento per la redazione del concordato preventivo […] rientrano tra quelli da soddisfare in prededuzione» senza che il professionista debba dimostrare l’utilità del proprio operato per la massa dei creditori[12]. Si segnala che la circostanza che non debba essere accertato, con valutazione ex post, che la prestazione resa sia stata concretamente utile per la massa, in ragione dei risultati raggiunti, è stata recentemente ribadita dalla Suprema Corte[13]. Nel caso che ci occupa, il Tribunale ha negato la collocazione in prededuzione dei crediti, giacché ha valutato in concreto (ex post) la soddisfazione per la massa dei creditori, senza considerare se l'attività potesse ricondursi, secondo una valutazione ex ante, all'ambito della procedura concorsuale minore. Un simile giudizio si colloca al di fuori del dettato dell'art. 111 c. 2 legge fall. che postula un'indagine sotto il profilo della funzionalità e non già dell'utilità.

Conclusioni

In conclusione, con la pronuncia in commento, la Suprema Corte segue l’orientamento ormai dominante[14] che affranca la prededucibilità del credito dalla valutazione di utilità, in concreto, della prestazione effettuata e statuisce che:

«Il credito del professionista, che abbia svolto attività di assistenza e consulenza per la redazione e la presentazione della domanda di concordato preventivo, rientra de plano tra i crediti sorti "in funzione" di quest’ultima procedura e, come tale, a norma dell'art. 111, comma 2, I. fall., va soddisfatto in prededuzione nel successivo fallimento, senza che, ai fini di tale collocazione, debba essere accertato, con valutazione ex post, che la prestazione resa sia stata concretamente utile per la massa in ragione dei risultati raggiunti»

(Altalex, 17 aprile 2018. Nota di Marcella Ferrari)

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[1] In particolare, il credito vantato dall’avvocato ammonta ad euro 417.380,35 e riguarda l’attività di consulenza e predisposizione della domanda di concordato preventivo.

[2] Il Collegio ritiene nullo il contratto di conferimento dell'incarico nella parte in cui scollega il compenso pattuito dalla quantità di prestazione professionale erogata dal professionista e riduce il corrispettivo nella misura del 10% rispetto a quanto pattuito convenzionalmente. La Cassazione aderisce a tale ricostruzione e considera la statuizione di un compenso a forfait nulla nella parte in cui prevede l’erogazione dell'intero corrispettivo pattuito a prescindere dal completamento dell'opera professionale. Infatti, la suddetta clausola «non solo contrasta con il principio di imprescindibile correlazione fra prestazione e corrispettivo che si può evincere dal generale paradigma di necessaria adeguatezza del compenso previsto dall' art. 2233, comma 2, c.c., ma soprattutto prescinde e dissona con la causa concreta che ispira l'intera pattuizione negoziale».

[3] I crediti suddetti sono assolti con la liquidazione del patrimonio mobiliare e immobiliare, rispettate le cause di prelazione. Se l’attivo è sufficiente a soddisfare tali crediti, questi verranno pagati al di fuori del procedimento di riparto, purché si tratti di crediti liquidi, esigibili e non contestati (art. 111 bis c. 3 legge fall.); per contro, se è insufficiente, la distribuzione delle somme avverrà conformemente all’ordine assegnato dalla legge (art 111 bis c. 4 legge fall.).

[4] Corte Cass. 1765/2015.

[5] Corte Cass. 5098/2014.

[6] Corte Cass. 6031/2014.

[7] Corte Cass. 208/2017.

[8] Cass. 25 gennaio 2018 n. 1896.

[9] Infatti, è previsto il deposito presso il tribunale competente, la pubblicazione al registro delle imprese nonché l’omologazione; inoltre presenta «forme di controllo e pubblicità sulla composizione negoziata, ed effetti protettivi, coerenti con le caratteristiche dei procedimenti concorsuali».

[10] Cass. 16950/2016.

[11] Quanto sopra esposto, non vale per il piano attestato che ha una natura difforme; in tal caso, ritenere prededucibile il credito del professionista porterebbe ad un’applicazione analogica della norma che, per la sua natura eccezionale, non è ammissibile. L’art. 111 c. 2 legge fall. non opera con riferimento ai piani negoziali di composizione della crisi, compreso il piano attestato (Corte di Cassazione, Sez. I, sentenza 25 gennaio 2018, n. 1895)

[12] Cass. Ord. 30 gennaio 2015 n. 1765

[13] Cass. 25 gennaio 2018 n. 1896

[14] Cass. n. 22450/2015.