La Difesa del consumatore attraverso la salvaguardia della trattativa individuale: Le disposizioni dell'art. 1469 ter quarto comma

Avv Mario Pio Contessa - Studio Legale Contessa

Il legislatore, a livello comunitario e nazionale, mira a contestualizzare ab origine ogni aspetto contrattuale del negoziato tra produttore e consumatore.

Effettivamente questo approccio è orientato a valutare concretamente gli interessi emergenti da ciascuna transazione commerciale. 1

Non a caso all'interno di siffatto contesto normativo ritroviamo l' art. 1469 ter quarto comma - il quale offre un'efficace protezione al consumatore contro le clausole abusive - affermando che quelle oggetto di trattativa individuale con quest'ultimo non possono essere considerate vessatorie.

A conferma di ciò la norma succitata statuisce per litteras che “non sono vessatorie le clausole o gli elementi di una clausola che siano stati oggetto di trattativa individuale “ 2

Peraltro non va sottaciuto che la disposizione succitata deve essere letta all'interno di un addentellato normativo più ampio ove si ribadisce che < l'analisi della vessatorietà di una clausola deve tener conto della natura del bene oggetto del contratto, delle circostanze intervenute al momento della sua conclusione e delle altre clausole contrattuali >. 3

Infatti la reale efficacia di questa normativa emerge quando una clausola è stata oggetto di trattativa individuale, poiché ciò riflette la vera volontà delle parti coinvolte, superando così l'asimmetria di potere tra produttore e consumatore.

Tuttavia è arduo definire in modo chiaro e restrittivo il concetto di trattativa individuale.

Ebbene secondo la dottrina predominante la trattativa individuale deve essere caratterizzata proprio dall'individualità, dalla serietà e soprattutto dall'effettività. 4

Specificatamente è necessario che almeno una clausola del contratto predisposto dal professionista sia stata effettivamente modificata durante i negoziati affinché possa ravvisarsi l'attributo dell'effettività. 5

Ne consegue per tautologia che la garanzia per il consumatore – di cui all'art. 1649 ter quarto comma - si concretizza solo quando le clausole predisposte unilateralmente dal produttore siano oggetto di puntuale discussione e negoziazione.

A tal proposito non va pretermesso che alcuni precedenti giurisprudenziali sollevino ulteriori interrogativi in merito al tema dibattuto, suggerendo dal canto proprio che l'approvazione per iscritto di una clausola vessatoria non è sufficiente a dimostrarne la trattativa individuale.6

In conclusione, la trattativa individuale rappresenta un importante strumento per la tutela dei consumatori, ma è fondamentale assicurare che sia effettiva e sostanziale, al di là delle formalità superficiali. 7

Avv Mario Pio Contessa

1U. RUFFOLO., La Tutela individuale e Collettiva del Consumatore, Giuffrè, 1986

2F. MARESCALCO., La trattativa individuale come forma di tutela del consumatore di fronte alle clausole vessatorie - di Francesco Marescalco;

URL: https://www.studiolegalemarescalco.it/5.pdf

3G. CASSANO – M. DONA' – R. TORINO., Il Diritto dei Consumatori, Giuffrè, 2021

4 V. BELLOMIA., La responsabilità Precontrattuale, tra contrattazione civile, del consumatore e di impresa, Giuffrè, 2012, pp. 184 ss. ; Su cosa si debba intendere per "trattativa individuale" ha fornito delle utili indicazioni innanzitutto la direttiva 93/13/CE, in attuazione della quale il legislatore italiano ha introdotto la disciplina dei contratti del consumatore. Fis-sa, infatti, chiarisce che una clausola non è e non può essere considerata oggetto di negoziato individuale se *è stata redatta preventivamente, in particolare nell'ambito di un contratto di adesione, e il consumatore non ha di conseguenza potuto esercitare alcuna influenza sul suo contenuto" (art. 3.2), e che, "anche se taluni elementi di una clausola" sono stati oggetto di trattativa, ciò "non esclude l'applicazione del presente articolo alla parte restante di un contratto, qualora una valutazione globale porti alla conclusione che si tratta comunque di un contratto per adesione" - Sulla base di queste indicazioni, l'indirizzo seguito dal- la dottrina maggioritaria è quello di ritenere che la prova della avvenuta trattativa individuale, posta a carico del professionista, consista nel dimostrare che il consumatore ha avuto, in sede di trattativa con la controparte, la effettiva e reale possibilità di incidere sul contenuto dello stipulando negozio, sebbene non sia necessario dimostrare l'avvenuta modifica, in virtú dell'intervento del consumatore medesimo, del contenuto delle clausole contrattuali. I caratteri costantemente indicati al fine di valutare la presenza di una reale trattativa, ai sensi dell'art 34. comma 4, cod. cons., sono pertanto la individualita, la serietà e l'effettività della trattativa medesima, da valutarsi caso per caso: cosi V. ROPPO, If contrat-to, cit.. 917: L. SCARANO, Sub art. 1469-ter, Clausole vessatorie nei contratti del consumatore, in Commentario al codice civile, a cura di G. Alpa - S. Patti, diretto da P Schlesingher, Milano, 2003, 968 ss, M. CENINI. La "trattativa individuale" nei contratti con il consumatore: spiegazioni esaurienti o concreta influenza?, in Riv. dir. civ., 2006, 323 ss. Sul punto cfr. anche P.L. FAUSTI, Il Codice del consumo. Il ruolo ambiguo della trattativa e l'importanza della trasparenza (con nuove considerazioni sul ruolo del notaió nei contratti di finanziamento bancari, in Notariato, 2007, 64 ss. In giurisprudenza v. App. Torino. 1° apnle 2005, in Giust. civ. Mass., 2005, Inb Genova, 19 febbraio 2003, in Giur merito 2003, p. 249;

5Ibidem;

6 S. PERUGINI., Tutela del Consumatore: Novità Sostanziali e Procedurali, Giuffrè, 2015; F. TOMASI., Contratti e Tutela dei Consumatori, Utet, 2007; P. STANZIONE – A. MUSIO., A. ARGENIO., La Tutela del Consumatore, Giappichelli Editore, 2009; G. CAPILLI., I contratti del Consumatore, Giappichelli editore, 2021; M.GOBBATO., La Tutela del Consumatore: clausole vessatorie, commercio elettronico e codice del consumo, Halley, 2007; < La Dichiarazione che il consumatore renda in calce alle clausole abusive circa la loro preventiva negoziazione con il professionista se espressa nell'ambito delle contrattazioni di massa, non è sufficiente a dimostrare che sia realmente intercorsa fra le parti una trattativa idonea a vincere la presunzione di vessatorietà di cui all'art. 1649 – ter comma 4 c.c. > in Tribunale Bologna, 14 giugno 2000 Florio c. Soc. Studio Senluri, Corriere Giuridico 2001, 527; < La legge all'ultimo comma dello stesso articolo (1469 – ter, comma 4, c.c.) accolla al professionista l'onere di dimostrare l'effettivo svolgimento di una trattativa individuale, qualora il contratto sia stato stipulato mediante la sottoscrizione di moduli o formulari unilateralmente predisposti per la disciplina uniforme dei rapporti negoziali dell'impresa; è evidente che la prova della negoziazione della clausola deve essere concreta ed effettiva e non può risolversi in una mera dichiarazione di stile, redatta a stampa , predisposta unitamente al testo delle clausole costituenti il contratto per adesione su modulo o formulario> F. AGNINO., Clausola Penale e Tutela del Consumatore, Giuffrè, 2009, pp. 180 ss;

7L’art. 1469 quinquies c.c. indica al secondo comma una tipologia di clausole che presentano il carattere della vessatorietà anche se sono state oggetto di trattativa individuale