Presunzione di responsabilità e presunzione di innocenza in materia antitrust
Il regime probatorio per poter sostenere provata la sussistenza di un’infrazione all’art.101 TFUE a fronte di una comunicazione generata da un sistema elettronico e non seguita da alcuna accettazione e/o risposta degli operatori destinatari di tale comunicazione viola la presunzione di innocenza di cui all’art. 48 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea?
Come è noto, per giurisprudenza consolidata, una pratica concordata è costituita da tre elementi: una concertazione, ossia lo scambio di informazioni; un comportamento sul mercato e un nesso causale tra i primi due elementi. Sempre per giurisprudenza costante, in relazione alle pratiche concertate per oggetto opera la presunzione circa il nesso di causalità tra la concertazione e il comportamento tenuto sul mercato dalle imprese partecipanti che siano rimaste attive sul mercato in questione, ovvero si presume che tali imprese, proprio perché dopo aver fruito delle informazioni sul mercato, non abbiano non potuto tenere in considerazione le informazioni scambiate nel definire le proprie strategie commerciali. Tale presunzione si attiverebbe anche in caso di un unico contatto, come affermato dalla CdG nel caso T-Mobile, e rappresenta una elaborazione di un principio comunitario.
Per l'AG Spuznar, in un caso relativo ad un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea da parte della Corte suprema amministrativa lituana relativo alla ripartizione dell’onere della prova nelle infrazioni all’art. 101 TFUE, la sussistenza di una pratica concordata presuppone l’esistenza di contatti contraddistinti da una qualche forma di reciprocità. Tale elemento può essere soddisfatto anche da un’approvazione tacita, purché supportata dal contesto della comunicazione. Nel caso all'epoca, la ricorrenza che le informazioni scambiate fossero state generate da un soggetto terzo, così come la mancanza di una risposta esplicita da parte dei destinatari, non aveva escluso la sussistenza della reciprocità del contatto, dato che la comunanza del sistema avrebbe lasciato presumere che le informazioni fossero state inviate anche ad altri concorrenti. Tuttavia, l’AG sottolineò che una tale inferenza probatoria avrebbe potuto essere compiuta soltanto alla luce del diritto nazionale, non ricadendo una tale presunzione nella nozione di pratica concordata elaborata nel diritto comunitario.
Sul rapporto tra il principio della presunzione di innocenza in materia di infrazioni antitrust e l’applicazione delle presunzioni relative nel diritto della concorrenza UE, l’AG evidenziò che il primo non dovrebbe essere considerato di ostacolo all’operatività delle presunzioni. Infatti, le presunzioni consentirebbero di raggiungere determinate conclusioni, confutabili con prova contraria, in mancanza della quale si ritiene che una determinata conclusione soddisfi i requisiti in materia di onere della prova. Di conseguenza, secondo l’AG un’autorità nazionale non violerebbe il principio della presunzione di innocenza, qualora ritenga che un’impresa, a conoscenza di un’informazione sensibile relativa al prezzo, abbia tacitamente approvato l’iniziativa illecita. Spetterà invece all’impresa interessata dimostrare di aver manifestato un’opposizione a tale iniziativa, ad esempio prendendone le distanze pubblicamente ovvero ricorrendo a qualsiasi ragionevole mezzo di cui l’impresa considerata dispone, non essendo a tal fine sufficiente opporsi alla pratica con il solo comportamento di mercato; infine, spetterà sempre all’impresa interessata dimostrare che la concertazione non era idonea a determinare il suo comportamento di mercato. L’esigenza di un’opposizione manifesta non deve comunque spingersi, secondol’AG, sino all’obbligo di abbandonare il sistema utilizzato.
La questione relativa al superamento della presunzione di aver tenuto conto delle informazioni scambiate per il solo fatto di essere rimasti attivi sul mercato rappresenta uno dei punti più spinosi del diritto dei cartelli.